擔(dān)保項目追償實(shí)務(wù)操作及常見法律糾紛廣東卓建律師事務(wù)所擔(dān)保融資部金振朝律師(中國擔(dān)保融資法律網(wǎng))

一、擔(dān)保項目債務(wù)追償概述下一頁

二、擔(dān)保代償步驟及注意事項三、擔(dān)保債務(wù)追償方法與技巧目錄四、常見法律爭議及實(shí)務(wù)分析一、融資擔(dān)保債務(wù)追償概述擔(dān)保項目可能出現(xiàn)的代償風(fēng)險擔(dān)保代償風(fēng)險化解的一般原則擔(dān)保代償及追償?shù)念A(yù)案設(shè)置擔(dān)保債務(wù)追償過程中的律師選聘（一）（二）（三）（四）（一）擔(dān)保項目可能出現(xiàn)的代償風(fēng)險金融業(yè)是高風(fēng)險行業(yè)擔(dān)保是金融業(yè)中的頂級風(fēng)險行業(yè)風(fēng)險無時不在，風(fēng)險無處不有代償風(fēng)險是擔(dān)保項目的終極風(fēng)險金融業(yè)是創(chuàng)新型行業(yè)擔(dān)保是金融業(yè)中的最需要創(chuàng)新行業(yè)創(chuàng)新無時不在，創(chuàng)新無處不有創(chuàng)新要容忍失敗風(fēng)險、風(fēng)險、還是風(fēng)險！風(fēng)險化解需要創(chuàng)新創(chuàng)新中孕育著風(fēng)險代償風(fēng)險的情形和原因不能清償?shù)狡趥鶆?wù)被宣布提前收貸經(jīng)營嚴(yán)重惡化陷于重大訴訟外部環(huán)境激變保函項下索賠重大項目受阻股權(quán)糾紛高層變動國際環(huán)境國內(nèi)政策內(nèi)部原因外部原因經(jīng)營不善擴(kuò)張過快金融危機(jī)法律糾紛企業(yè)聯(lián)保涉險案例保前調(diào)研與債務(wù)追償比較保前配合第一還款來源擔(dān)保業(yè)務(wù)部非訴為主內(nèi)部力量追求收益

保后對抗第二還款來源債務(wù)追償部訴訟為主外部力量避免損失VS保前調(diào)研債務(wù)追償代為履行賠償損失投資失敗利益損害、收益減少信譽(yù)降低、追償成本最終損失、責(zé)任追究代償風(fēng)險及其后果代償類型可能后果月等額還利息本金其他債務(wù)（二）擔(dān)保代償風(fēng)險化解的一般原則風(fēng)險預(yù)警原則及時性原則靈活性原則保全優(yōu)先原則合作多贏原則保后跟蹤發(fā)現(xiàn)迅速做出決定采取多種對策不能做睡眠者合作而非對抗（三）擔(dān)保代償及追償?shù)念A(yù)案設(shè)置風(fēng)險預(yù)警：貸款到期前三十日預(yù)案啟動：申報、發(fā)現(xiàn)追償小組：法律、業(yè)務(wù)、財務(wù)代償流程：合作協(xié)議、保證合同追償程序：保全、訴訟、執(zhí)行、談判追償終結(jié)：和解、執(zhí)行終結(jié)事故報告：反思、表彰凡事預(yù)則立，不預(yù)則廢（四）擔(dān)保債務(wù)追償過程中的律師選聘為什么要聘請律師如何聘請律師律師與法務(wù)的配合律師費(fèi)確定律師工作評價招投標(biāo)、推薦內(nèi)定、裙帶關(guān)系指導(dǎo)價、顧問單位折扣、協(xié)商價格價值

案例：某建筑公司保函擔(dān)保代償案

2007年11月，某建筑公司（承包方）通過C擔(dān)保公司擔(dān)保，申請**銀行深圳分行開出開出受益人為某實(shí)業(yè)有限公司（發(fā)包方）的預(yù)付款保函，金額300萬元。由于承包方與發(fā)包方就工程款支付發(fā)生爭執(zhí)，受益人于保函到期日向開函行提出索賠，C擔(dān)保公司應(yīng)開函行的要求全額代償,同時成立債務(wù)追償工作小組，立即對承包方及其擔(dān)保人實(shí)施追償。二、擔(dān)保代償步驟及注意事項擔(dān)保代償及追償實(shí)施步驟擔(dān)保公司的抗辯權(quán)擔(dān)保代償注意事項（一）（二）（三）（一）擔(dān)保代償實(shí)施步驟擔(dān)保代償及追償流程三至六個月追償依據(jù)（二）擔(dān)保公司的抗辯權(quán)

指主合同債權(quán)人向保證人提出承擔(dān)保證責(zé)任的請求時，保證人根據(jù)一定的抗辨事由所享有的反駁債權(quán)人請求，拒絕或延緩承擔(dān)保證責(zé)任的一種權(quán)利。一般抗辯權(quán)專屬抗辯權(quán)來自主合同，債務(wù)人和保證人皆可行使來自保證合同，只能由保證人行使一般抗辯權(quán)

主合同不成立或無效抗辯權(quán)合同法上的抗辯權(quán)：（1）脅迫、欺詐、承認(rèn)之危、重大誤解（2）同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)訴訟時效抗辯權(quán)主合同終止抗辯權(quán)

《擔(dān)保法》：

第二十條一般保證和連帶責(zé)任保證的保證人享有債務(wù)人的抗辯權(quán)。債務(wù)人放棄對債務(wù)的抗辯權(quán)的，保證人仍有權(quán)抗辯。第三十條有下列情形之一的，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任：

（一）主合同當(dāng)事人雙方串通，騙取保證人提供保證的；

（二）主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實(shí)意思的情況下提供保證的。專屬抗辯權(quán)催告抗辯權(quán)：我國法律沒有規(guī)定先訴抗辯權(quán)：一般保證保證期間抗辯權(quán)人保與物保并存：債務(wù)人提供、約定優(yōu)先保證合同約定的抗辯權(quán)Q擔(dān)保公司申請撤銷仲裁裁決案例案例：Q擔(dān)保公司與N銀行

貸款擔(dān)保合同糾紛一案2010年8月，H公司因向N銀行申請貸款，委托Q擔(dān)保公司提供貸款擔(dān)保。2010年10月，Q擔(dān)保公司與N銀行簽訂《最高額保證合同》，約定Q擔(dān)保公司為H公司向N銀行貸款簽訂的多個業(yè)務(wù)合同提供保證擔(dān)保，主債權(quán)為自2010年10月13日起2011年10月12日止H公司在N銀行處辦理主合同項下約定業(yè)務(wù)形成的債權(quán)，最高債權(quán)本余額為人民幣伍千萬元整。反擔(dān)保基本為信用保證。此后，H公司陸續(xù)與N銀行簽訂了多份《流動資金借款合同》，借款用途為收購籽棉。從2010年10月至2011年1月14日，N銀行對H公司累計發(fā)放貸款1.22億元，至2011年1月21日，貸款余額4200萬元。2011年3月，H公司聲明無力償還4700萬元貸款本息。Q擔(dān)保公司與N銀行

貸款擔(dān)保合同糾紛一案（續(xù)）Q擔(dān)保公司未按照N銀行的要求代償。2011年3月30日，N銀行向YC仲裁委員會申請仲裁，要求H公司償還貸款本金4700萬元及其利息，Q擔(dān)保公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任，并要求兩被申請人承擔(dān)保全費(fèi)、律師費(fèi)、差旅費(fèi)和本案的仲裁費(fèi)用。Q擔(dān)保公司還提出了以下抗辯主張：

Q擔(dān)保公司與N銀行

貸款擔(dān)保合同糾紛一案（續(xù)）（1）2011年4月1日到期貸款余額599萬元，企業(yè)籌措99萬元加上Q擔(dān)保公司保證金500萬元足以歸還到期貸款，H公司已通知N銀行，但N銀行到2011年4月2日才劃款。（2）名義借款人為H公司，但實(shí)際用款人為包括H公司等十余家企業(yè)，H公司、N銀行皆明知這依情況而未事先向貴司說明，使得Q擔(dān)保公司在違背真實(shí)意思的情況下提供保證。（3）H公司所有到期貸款皆以歸還，其余貸款到2011年8月方才到期，N銀行無權(quán)要求提前收回貸款。（4）N銀行和H公司在借款歸還的過程中，有將近3900萬元的借款到期時間為2011年5月31日，卻都已提前歸還，而2011年4月1日到期的借款卻沒有歸還，系N銀行和H公司對主合同的變更，也直接導(dǎo)致2011年4月1日的貸款逾期。Q擔(dān)保公司與N銀行

貸款擔(dān)保合同糾紛一案（續(xù)）（1）根據(jù)Q擔(dān)保公司與N銀行之間的合同約定，該500萬元保證金是專款專用，只能當(dāng)H公司借款逾期后，可由N銀行劃撥做歸還貸款之用。（2）Q擔(dān)保公司沒有提交證據(jù)證明，H公司、N銀行存在雙方串通，騙取Q擔(dān)保公司提供保證的行為。（3）根據(jù)《合同法》第108條的規(guī)定,當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。（3）根據(jù)保證合同的約定，債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同，除展期、增加主債權(quán)金額、提高貸款利率或變更幣種之外，無須經(jīng)保證人同意，保證人仍在原保證擔(dān)保范圍內(nèi)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

Q擔(dān)保公司與N銀行

貸款擔(dān)保合同糾紛一案（續(xù)）仲裁庭裁決：一、H公司償還N銀行4200萬元貸款并按借款合同約定利率標(biāo)準(zhǔn)承擔(dān)4200萬元貸款自2011年3月21日起至本裁決書作出之日止的利息，Q擔(dān)保公司對前述本息承擔(dān)連帶保證責(zé)任。二、H公司、Q擔(dān)保公司向N銀行支付保全費(fèi)5000元、律師費(fèi)180000元。三、駁回N銀行的其他仲裁請求。四、H公司、Q擔(dān)保公司向N銀行支付仲裁費(fèi)260000元。……第三，H公司提前還款未加重?fù)?dān)保公司的保證責(zé)任，不能作為Q擔(dān)保公司免除擔(dān)保責(zé)任的理由。第四，Q擔(dān)保公司沒有提供證據(jù)證明惡意串通騙取、欺詐、脅迫之行為。第五，貸款發(fā)放后，H公司如何使用貸款系其經(jīng)營自主權(quán)，N銀行無權(quán)干涉，N銀行對H公司使用借款的檢查、監(jiān)督系權(quán)利而非義務(wù)，疏于監(jiān)管不能成為保證責(zé)任的免責(zé)理由。第六，對Q擔(dān)保公司認(rèn)可的保全費(fèi)、律師費(fèi)應(yīng)予支持。Q擔(dān)保公司與N銀行

貸款擔(dān)保合同糾紛一案（續(xù)）Q擔(dān)保公司收到上述仲裁裁決后，不服該仲裁裁決，YC中院申請撤銷該仲裁裁決書。YC中院經(jīng)審理認(rèn)為，Q擔(dān)保公司提出的上述撤銷仲裁裁決理由在仲裁過程中已向仲裁庭提出，仲裁庭已就該理由和有關(guān)證據(jù)做了充分論證，在仲裁過程中N銀行沒有隱瞞足以影響公正裁決的證據(jù)，仲裁庭仲裁裁決程序合法。裁定駁回了Q擔(dān)保公司申請撤銷該仲裁裁決的申請。根據(jù)《民事訴訟法》、《仲裁法》和有關(guān)司法解釋，法院就仲裁所作出的各類裁定均不允許當(dāng)事人上訴和申請再審。人民檢察院亦不得抗訴。當(dāng)事人向人民法院申請撤銷仲裁裁決被駁回后，又在執(zhí)行程序中以相同理由提出不予執(zhí)行抗辯的，人民法院不予支持。（三）擔(dān)保代償注意事項擔(dān)保責(zé)任締約過失責(zé)任VS代為履行賠償損失配合擔(dān)保物權(quán)行使主有擔(dān)無：債無，擔(dān)債連帶；債有，擔(dān)責(zé)≦1/2主無擔(dān)無：擔(dān)無，免責(zé)；擔(dān)有，擔(dān)責(zé)≦1/3代償時機(jī)選擇案例“六月代償”代償范圍指保證人保證擔(dān)保的債權(quán)范圍或者擔(dān)保物所擔(dān)保的債權(quán)范圍約定優(yōu)先沒有約定的：全部債務(wù)

主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用“三項擔(dān)保”“二八分擔(dān)”保證期間是保證人能夠允許或“容忍”債權(quán)人不積極行使權(quán)利的最長期間保證期間抵押權(quán)行使期間質(zhì)權(quán)存續(xù)期間約定優(yōu)先：從約定

無或視為無：6個月

約定不明：2年

起算：主債務(wù)履行期屆滿之日訴訟時效期間內(nèi)

出質(zhì)人、債務(wù)人可催告VSVS約定或登記擔(dān)保期間無效代償證明指擔(dān)保公司代償后，銀行等債權(quán)人向擔(dān)保公司出具的證明擔(dān)保公司已代債務(wù)人償還主債務(wù)的書面文件。1、代償證明；2、保證責(zé)任終止證明；3、追償權(quán)行使依據(jù)。作用版本確定及時出具保存原件追償銜接必要時，可考慮先立案保全，后提交證據(jù)！追償法律依據(jù)《擔(dān)保法》第三十一條保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。第三十二條人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件后，債權(quán)人未申報債權(quán)的，保證人可以參加破產(chǎn)財產(chǎn)分配，預(yù)先行使追償權(quán)。《擔(dān)保法司法解釋》第九條擔(dān)保人因無效擔(dān)保合同向債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向債務(wù)人追償，或者在承擔(dān)賠償責(zé)任的范圍內(nèi)，要求有過錯的反擔(dān)保人承擔(dān)賠償責(zé)任。

擔(dān)保人可以根據(jù)承擔(dān)賠償責(zé)任的事實(shí)對債務(wù)人或者反擔(dān)保人另行提起訴訟。

對上述規(guī)定的理解a、現(xiàn)有法律、司法解釋對追償權(quán)行使的規(guī)定比較簡略;b、行使追償權(quán)的前提為承擔(dān)了保證責(zé)任或者賠償責(zé)任，唯有人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件的例外;c、追償?shù)膶ο蟀▊鶆?wù)人和反擔(dān)保人;d、因無效擔(dān)保合同而承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的也可以向債務(wù)人或者有過錯的反擔(dān)保人追償;e、擔(dān)保人行使追償權(quán)的，須另行對債務(wù)人或反擔(dān)保人起訴。三、擔(dān)保債務(wù)追償方法與技巧代償項目追償方法財產(chǎn)保全要點(diǎn)分析執(zhí)行特殊情況處理債權(quán)保全制度運(yùn)用（一）（二）（三）（四）（一）代償項目追償方法運(yùn)用債務(wù)追償機(jī)制實(shí)現(xiàn)債權(quán)、挽救損失的方法。（1）協(xié)議還款法（2）執(zhí)行公證法（3）申請仲裁法（4）申請支付令（5）訴訟追償法追償方法：自力救濟(jì)社會救濟(jì)公力救濟(jì)VSVS綜合、交替使用協(xié)議還款法適用前提臨時周轉(zhuǎn)困難愿意協(xié)商、配合兌現(xiàn)還款承諾盡早進(jìn)行約定懲罰性違約條款隨時準(zhǔn)備仲裁或訴訟加大保后跟蹤力度注意事項擔(dān)保轉(zhuǎn)委貸案例強(qiáng)制執(zhí)行公證

公證處根據(jù)當(dāng)事人的申請，依法對無疑義的追償貸款、物品的文書（如還款、還物協(xié)議、借款合同、民間撫養(yǎng)、贍養(yǎng)協(xié)議等）賦予其強(qiáng)制執(zhí)行效力的一種特殊公證活動。

《民事訴訟法》（2007）第二百一十四條、《公證法》（2005）第三十七條、《公證程序規(guī)則》（2006）、《最高人民法院、司法部關(guān)于公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》（2000年9月21日）、《最高人民法院關(guān)于當(dāng)事人對具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書的內(nèi)容有爭議提起訴訟人民法院是否受理問題的批復(fù)》（法釋〔2008〕17號）定義：依據(jù)：條件和范圍（1）債權(quán)文書具有給付貨幣、物品、有價證券的內(nèi)容；（2）債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，債權(quán)人和債務(wù)人對債權(quán)文書有關(guān)給付內(nèi)容無疑義；（3）債權(quán)文書中載明債務(wù)人不履行義務(wù)或不完全履行義務(wù)時，債務(wù)人愿意接受依法強(qiáng)制執(zhí)行的承諾。（1）借款合同、借用合同、無財產(chǎn)擔(dān)保的租賃合同；（2）賒欠貨物的債權(quán)文書；（3）各種借據(jù)、欠單；（4）還款（物）協(xié)議；（5）以給付贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、學(xué)費(fèi)、賠（補(bǔ)）償金為內(nèi)容的協(xié)議；（6）符合賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力條件的其他債權(quán)文書。條件范圍問題：（反）擔(dān)保合同能賦予強(qiáng)制執(zhí)行公證嗎？

（1）

不符合強(qiáng)制執(zhí)行公證條件（2）不具有給付貨幣、物品、有價證券的內(nèi)容（1）屬于債權(quán)文書或者含有債權(quán)文書的特征（2）公證機(jī)關(guān)有能力判斷擔(dān)保人的擔(dān)保責(zé)任（3）節(jié)約社會成本，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益《公證法》第二條公證是公證機(jī)構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序?qū)γ袷路尚袨椤⒂蟹梢饬x的事實(shí)和文書的真實(shí)性、合法性予以證明的活動。否定：肯定：申請仲裁尊重當(dāng)事人意思自治裁決具有法律效力一裁終局獨(dú)立、公平、公正不公開進(jìn)行程序靈活、簡便可以選擇仲裁員必須有仲裁協(xié)議受理范圍有限可被撤銷或不予執(zhí)行保全和執(zhí)行仍需提交法院進(jìn)行仲裁事項不能超出仲裁協(xié)議的范圍優(yōu)勢劣勢仲裁協(xié)議

因本合同引起的或與本合同有關(guān)的任何爭議，均提請

仲裁委員會按照該會仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁。仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力。

凡因本合同引起的或與本合同有關(guān)的任何爭議，均應(yīng)提交中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會，按照申請仲裁時該會現(xiàn)行有效的仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁。仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力。

凡因本合同引起的或與本合同有關(guān)的任何爭議，均應(yīng)提交中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會

分會（仲裁中心），按照仲裁申請時中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會現(xiàn)行有效的仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁。仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力。示范條款“無協(xié)議，無仲裁”申請支付令

指人民法院根據(jù)債權(quán)人的申請，依法作出的督促債務(wù)人為一定給付義務(wù)的法律文書。債權(quán)人對拒不履行義務(wù)的債務(wù)人，可以直接向有管轄權(quán)的基層人民法院申請發(fā)布支付令，通知債務(wù)人履行債務(wù)。債務(wù)人在收到支付令之日起十五日內(nèi)不提出異議又不履行支付令的，債權(quán)人可直接申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

《中華人民共和國民事訴訟法》第一百八十九條（1）請求債務(wù)人給付金錢或有價證券；（2）請求給付的金錢或有價證券已到期且數(shù)額確定，并寫明了請求所根據(jù)的事實(shí)和證據(jù)；（3）債權(quán)人與債務(wù)人沒有其他債務(wù)糾紛；（4）支付令能夠送達(dá)債務(wù)人。定義：依據(jù)：條件：民事訴訟俗稱“打官司”，是指當(dāng)事人之間因民事權(quán)益矛盾或者經(jīng)濟(jì)利益沖突，向人民法院提起訴訟，人民法院立案受理，在雙方當(dāng)事人和其他訴訟參與人的參加下，經(jīng)人民法院審理和解決民事案件、經(jīng)濟(jì)糾紛案件和法律規(guī)定由人民法院審理的特殊案件的活動。定義：特點(diǎn)（1）由法院代表國家行使審判權(quán)（2）具強(qiáng)制性、程序性（3）很強(qiáng)的專業(yè)性（4）處分權(quán)：撤訴、和解、調(diào)解（5）立案須符合管轄規(guī)定（6）受法官主導(dǎo)民事訴訟流程（二）財產(chǎn)保全要點(diǎn)分析指根據(jù)我國《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，財產(chǎn)保全是指人民法院根據(jù)當(dāng)事人的申請，對被申請人的財產(chǎn)或有爭議的標(biāo)的物采取查封、扣押、凍結(jié)等強(qiáng)制措施，使其處于人民法院的有效監(jiān)控之下的司法行為。

訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全參見：《論財產(chǎn)保全擔(dān)保》、《財產(chǎn)保全擔(dān)保業(yè)務(wù)法律風(fēng)險分析與防范》

定義：分類：財產(chǎn)保全要點(diǎn)盡早采取訴前保全范圍盡量擴(kuò)大須提供擔(dān)保注意現(xiàn)金、存單、銀行保函房產(chǎn)、車輛等其他法院認(rèn)可的財產(chǎn)1、進(jìn)入執(zhí)行程序后，自動轉(zhuǎn)為執(zhí)行中的查封、扣押、凍結(jié)。2、保全期限規(guī)定銀行存款及其他資金：≦6個月動產(chǎn)：≦1年不動產(chǎn)、其他財產(chǎn)權(quán)≦2年注冊商標(biāo)：≦6個月續(xù)行期限：≦上述1/2查封、扣押、凍結(jié)期限屆滿，人民法院未辦理延期手續(xù)的，查封、扣押、凍結(jié)的效力消滅。

C擔(dān)保公司委托貸款合同糾紛執(zhí)行案討論：對已有效設(shè)置反擔(dān)保的

財產(chǎn)是否應(yīng)當(dāng)保全？財產(chǎn)保全的目的在于防止被申請人在生效判決執(zhí)行前轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，拒絕履行判決確定的法律義務(wù)，換言之，若財產(chǎn)處于不能轉(zhuǎn)移的狀態(tài)則可以考慮無須進(jìn)行訴訟保全。……筆者認(rèn)為，對以下財產(chǎn)可以不采取訴訟保全措施：①已辦理抵押登記的不動產(chǎn)。②已辦理質(zhì)押登記的股份（股票）。……——《訴訟追償中的財產(chǎn)保全策略》，出自狄娜、葉小杭主編《信用擔(dān)保實(shí)務(wù)案例》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2007年版，第352-355頁。觀點(diǎn)：（三）執(zhí)行特殊情況處理1、租賃對抗抵押2、個人唯一住房執(zhí)行3、流質(zhì)契約禁止4、建筑工程優(yōu)先權(quán)1、租賃對抗抵押案例：某擔(dān)保公司代償后，依法對債務(wù)人及反擔(dān)保人實(shí)施追償，在執(zhí)行拍賣抵押物過程中，抵押人、承租人出示一份租期長達(dá)20年的租賃合同，并且租金簽約時一次性支付完畢。事前事后蛛絲馬跡、刑民相濟(jì)保前調(diào)研、承租確認(rèn)《物權(quán)法》第一百九十條2、個人唯一住房執(zhí)行

《民事訴訟法》及其司法解釋、關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）（1998年）《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》（2004年）、《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行設(shè)定抵押的房屋的規(guī)定》（2005）、)《最高人民法院關(guān)于限制被執(zhí)行人高消費(fèi)的若干規(guī)定》（2010年）《2004年規(guī)定》第六條對被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵債。《2005年規(guī)定》第一條對于被執(zhí)行人所有的已經(jīng)依法設(shè)定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根據(jù)抵押權(quán)人的申請，依法拍賣、變賣或者抵債。相關(guān)規(guī)定：被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬居住的房屋（1）應(yīng)當(dāng)給予六個月的寬限期。（2）寬限期屆滿后，被執(zhí)行人仍未遷出的，人民法院可以執(zhí)行。（3）強(qiáng)制遷出時，可以由申請執(zhí)行人為被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬提供臨時住房。（4）《城鎮(zhèn)最低收入家屬廉租住房管理辦法》所規(guī)定的人均廉租住房面積標(biāo)準(zhǔn)確定。（5）申請執(zhí)行人提供的臨時住房，應(yīng)當(dāng)計收租金。（6）已經(jīng)產(chǎn)生的租金，可以從房屋拍賣或者變賣價款中優(yōu)先扣除。（7）被執(zhí)行人屬于低保對象且無法自行解決居住問題的，人民法院不應(yīng)強(qiáng)制遷出。3、流質(zhì)契約禁止《物權(quán)法》第一百八十六條抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。第二百一十一條質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與出質(zhì)人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時質(zhì)押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。規(guī)避：事后可以協(xié)議以物抵債條文：占有、使用、收益約定4、建筑工程優(yōu)先權(quán)

《合同法》第二百八十六條、《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（法釋〔2002〕16號）（1）建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)；（2）消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人；（3）建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失；（4）建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。條文：內(nèi)容：建筑工程優(yōu)先權(quán)案例

2003年，甲公司和乙公司簽訂了建設(shè)工程施工合同，約定乙公司承建一棟辦公大樓。工程如期完工后，甲公司沒有支付工程款，乙公司經(jīng)交涉未果，于是向法院主張優(yōu)先受償權(quán)。法院經(jīng)審理發(fā)現(xiàn)，甲公司將房產(chǎn)向當(dāng)?shù)氐慕ㄔO(shè)銀行抵押貸款人民幣400萬元，該抵押辦理了有關(guān)的登記手續(xù)，乙公司向法院提交優(yōu)先受償權(quán)申請時該筆貸款的還款期限未屆滿。甲公司主張抵押權(quán)優(yōu)于優(yōu)先受償權(quán)。法院駁回了甲公司的主張，確認(rèn)了乙公司的優(yōu)先受償權(quán)。調(diào)查、避開、承包商聲明放棄防范（四）債權(quán)保全制度運(yùn)用債權(quán)保全制度：是指法律為防止債務(wù)人的財產(chǎn)不當(dāng)減少給債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)帶來危險，而允許債權(quán)人代債務(wù)人之位向第三人行使債務(wù)人的權(quán)利，或者請求法院撤銷債務(wù)人與第三人的法律行為的法律制度，包括代位權(quán)和撤銷權(quán)兩項具體的制度。依據(jù)：《合同法》、《合同法司法解釋一》《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第61條至69條的規(guī)定，代位執(zhí)行制度實(shí)際上就是債權(quán)人的代位權(quán)制度在執(zhí)行工作的引申和發(fā)展。作用：與債的擔(dān)保制度、債的責(zé)任制度相互配合，共同擔(dān)負(fù)著保障債權(quán)人權(quán)利實(shí)現(xiàn)的任務(wù)。代位權(quán)

《合同法》第73條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。”（1）債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法、確定，且必須已屆清償期。（2）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)。（3）債務(wù)人怠于行使權(quán)利的行為已經(jīng)對債權(quán)人造成損害。（4）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。條文：條件：債權(quán)平等原則“入庫”規(guī)則悖離VS撤銷權(quán)

又稱廢罷訴權(quán)，是指債權(quán)人在債務(wù)人與他人實(shí)施處分其財產(chǎn)或權(quán)利的行為危害債權(quán)的實(shí)現(xiàn)時，得請求法院予以撤銷的權(quán)利。《合同法》第七十四條：“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。”定義：出處：N銀行、Z建筑公司訴J公司、L公司撤銷權(quán)訴訟糾紛案撤銷權(quán)行使條件

債務(wù)人實(shí)施了危害債權(quán)的行為須于債權(quán)成立后實(shí)施行為須為使其財產(chǎn)減少的財產(chǎn)行為須債務(wù)人的行為有害債權(quán)

債務(wù)人與第三人主觀上有惡意有償行為：須債務(wù)人為惡意無償行為：不以債務(wù)人和第三人的惡意為要件。《合同法》第75條規(guī)定，撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅其效力及于全體債權(quán)人客觀要件：主觀要件：行使期限：行使效力：四、常見法律爭議及實(shí)務(wù)分析個人提供擔(dān)保注意問題公司對外擔(dān)保與相關(guān)決議股權(quán)（份）質(zhì)押與登記（一）（二）（三）學(xué)校、醫(yī)院的財產(chǎn)抵押（三）（一）個人提供擔(dān)保注意問題保證人：法定代表人和實(shí)際控制人、財務(wù)負(fù)責(zé)人少數(shù)情況：項目負(fù)責(zé)人或分公司負(fù)責(zé)人原則上應(yīng)當(dāng)提供夫婦保證，適當(dāng)靈活應(yīng)要求提供身份證、結(jié)婚證復(fù)印件、財產(chǎn)清單和權(quán)屬憑證當(dāng)面簽字、蓋手印，拍照密切跟蹤保證人的動向《配偶聲明書》配偶聲明書

XXX（下稱借款人）向銀行申請貸款，貴公司同意為其提供保證擔(dān)保。 產(chǎn)權(quán)人XXX同意將記載其為產(chǎn)權(quán)人的如下房地產(chǎn)抵押給貴公司：XXXXXXXXXXXXXXXXXX，作為向貴公司提供的反擔(dān)保。

產(chǎn)權(quán)人之配偶現(xiàn)確認(rèn)：如本人為上述房地產(chǎn)的共同共有人，則本人同意且委托本人之配偶將上述房地產(chǎn)全部（含本人所共有部分）抵押給貴公司，本人同意接受本人之配偶與貴公司所簽合同之約束。 特此聲明。產(chǎn)權(quán)人之配偶：XXX（簽名）年月日（二）公司對外擔(dān)保與相關(guān)決議應(yīng)要求出具股東會決議或董事會決議須注意公司為實(shí)際控制人、股東提供保證的情形（爭議&案例）公司法第十六條法定代表人或者委托代理人簽署、蓋章事先收集保證企業(yè)的賬號、房產(chǎn)等財產(chǎn)線索一般為連帶責(zé)任保證《公司法》第十六條公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。抵押合同被判無效案例一人公司？（三）學(xué)校、醫(yī)院的財產(chǎn)抵押

《擔(dān)保法》第九條學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得為保證人。

第三十七條下列財產(chǎn)不得抵押：……（三）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施；

《擔(dān)保法司法解釋》第十六條從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團(tuán)體為保證人的，如無其他導(dǎo)致保證合同無效的情況，其所簽定的保證合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。

第五十三條學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體，以其教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施以外的財產(chǎn)為自身債務(wù)設(shè)定抵押