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第二十章債的保全和擔保

教學目的與要求：通過本章的學習，了解債的保全的概念，掌握債的保全的兩種方式：代位權、撤銷權；弄清債的擔保的概念、法律性質，著重把握債的擔保的兩種方式：保證和定金。教學重點與難點：1.債的保全與擔保的概念2.債權人的代位權與撤銷權的概念與構成要件3.保證人的資格、保證期間、保證的形式、保證責任的免除等4.定金的成立要件及效力課時安排：4課時23第一節

債的保全一、債的保全的概念

是指法律為了防止因債務人的財產不當減少給債權人的債權帶來危害，允許債權人代債務人之位向第三人行使債務人的權利，或者請求法院撤銷債務人與第三人的民事行為的法律制度。注意債的保全與擔保的區別4二、債權人的代位權（一）代位權的概念

是指當債務人怠于行使其對第三人享有的權利而害及債權人的債權時，債權人為保全自己的債權，可以自己的名義代位行使債務人對第三人的權利的權利。（合同法第73條）債權人的代位權體現了債權效力的的擴張，是債權的一種法定權能，源于法律的直接規定，且為實體法上的權利而非訴訟上的權利。5（二）債權人代位權的成立條件（1）債務人享有對于第三人的權利；（2）債務人怠于行使其權利；（合同法解釋第13條）（3）債務人已陷于遲延；（4）有保全債權的必要。6（三）債權人代位權的行使（1）行使的主體：債權人；（2）行使名義：以債權人自己的名義；（3）行使的方式；通過訴訟程序行使；（4）代位權行使的界限：以保全債權人的債權的必要為其限度。在必要范圍內，可以同時或順次代位行使債務人的數個權利。

7（四）債權人代位權行使的效果1、代位權行使的效力2、效果的歸屬注意傳統民法中的“入庫規則”與《合同法解釋（一）》第20條規定的不同。3、費用的負擔8三、債權人的撤銷權

引例：乙長期拖欠甲的貸款150萬元，甲曾多次要求還款，乙提出暫時無力歸還。1998年5月10日，甲又向乙催要貸款，乙提出正在想辦法償還甲的債務，為此考慮將其一棟小樓賣給他人。該樓當時估價約150萬元。6月18日，乙與丙達成協議，把小樓賣給丙，價款為90萬元。7月5日，乙又租用了丙所買的的該棟樓房，租期為3年。甲后來了解到乙租用丙的樓房租金很低，故認為乙與丙的行為以逃避債務為目的，損害了自己的利益。以后，甲與乙、丙協商要求還款，始終沒有結果。遂于1999年3月10日向法院起訴，要求法院撤銷乙與丙的行為，以歸還自己的欠款。問：甲能否撤銷乙與丙的行為？9（一）概念與性質

是指債權人對于債務人所為的危害債權的行為，可請求法院予以撤銷的權利。通說認為兼具請求權與形成權的性質。10撤銷權與代位權的異同：二者都是法定的權利。都屬于債的保全內容，且必須附隨于債權而存在，但二者又有明顯的區別：代位權針對的是債務人不行使債權的消極行為，通過代位權旨在保持債務人的財產。而撤銷權針對的是債務人不當處分財產的積極行為，行使撤銷權旨在恢復債務人的財產。11撤銷權與可撤銷行為中一方當事人所享有的撤銷權也是不同的。后一種撤銷權只是針對意識表示不真實的行為設定的，享有撤銷權的人只能是一方當事人。而前一種撤銷權屬于債的保全措施，并不是針對意識表示不真實的行為而設定的。12（二）債權人的撤銷權的成立條件1、客觀要件第一，須有債務人的行為。包括放棄到期債權、無償轉讓財產和以明顯不合理低價轉讓財產（合同法第74條）。第三，債務人的行為必須以財產為標的。第二，債務人的行為有害債權。132、主觀要件在有償行為中，債權人撤銷權的成立以債務人的惡意為成立要件，受益人的惡意為債權人撤銷權的行使要件。如果僅有債務人的惡意，不得撤銷他們之間的民事行為。14分析：本案符合撤銷權的行使條件，就客觀要件而言，首先，債務人已經實施了將小樓賣給丙的行為，該行為本身符合民事法律行為的要件。其次，該行為具有財產性質，即具有一定的價值，并可以用來支付欠他人的貸款。再次，債務人實施該買賣行為已經侵害了債權人甲的債權，即乙賣小樓的行為使債權人甲的債權不能滿足。當然，必須證明乙已經沒有其他財產可以用來支付甲的貸款。最后，乙和丙之間的買賣行為是發生在乙欠甲的貸款之后，若乙丙買賣行為是發生在欠甲的貸款之前，也就不符合撤銷權的條件。由以上分析可知，本案完全符合撤銷權的行使的客觀要件。15

本案中，乙的買賣行為是一種有償行為，所以撤銷權成立還須具備主觀要件。由案情可知，乙把小樓賣給丙后，又租用了丙的樓房。不僅價格明顯低于當時的市場價，而且利用較低的租金來加以補償，可見，其主觀上有逃避債務的故意，符合合同法規定的“債務人以明顯不合理的低價轉讓財產”的情況符合撤銷權的成立要件。

此外，要使撤銷權的行使條件成立，還須證明第三人丙的行為具有惡意。本案看來，乙低價轉讓小樓，丙應當知道買賣標的物的市場價格為150萬元，而乙僅以90萬元轉讓，兩者相差懸殊。盡管乙從低價承租樓房中可以得到一點補償，但畢竟乙有很大的損失。16乙本可以按照市場價出售，并按正常的租金租用小樓，乙卻并沒有這樣做，而丙應當知道乙這樣做是明顯的不符合交易規律的情況。因此，從丙與乙實施低價買賣小樓和低價出租樓房的行為中，可以認定丙具有惡意。至此，甲行使撤銷權的條件已全部滿足。所以債權人甲有權撤銷乙與丙之間買賣上述樓房的行為，并歸還欠甲的貸款。17（三）債權人的撤銷權的行使

1、行使的的主體：因債務人的行為而使債權受到損害的債權人。

2、債權人以自己的名義行使。

3、必須以訴訟的形式行使。撤銷之訴具有給付之訴和形成之訴的性質。

4、撤銷權行使的范圍以債權人的債權為限。

5、撤銷權行使的期限：知道或者應當知道1年之內行使。18（四）債權人的撤銷權行使的效果1、撤銷權行使的效力2、效果的歸屬行使撤銷權的債權人并沒有優先受償權。3、費用的負擔19第二節債的擔保

一、債的擔保概述（一)債的擔保的概念是促使債務人履行其債務，保障債權人的債權得以實現的法律措施。有一般擔保和特別擔保之分。本節所指的債的擔保，專指債的特別擔保，非指債的一般擔保。這種意義上的擔保，包含以下幾層意思：20（1）債的擔保是保障特定債權人債權實現的法律制度，其目的在于強化債務人的清償能力和打破債權人平等的原則，使特定債權人能夠從第三人得到受償或者優先于其他債權人受償。債的保全是擔保全體債權人利益的，是債的一般擔保。（2）債的擔保是以第三人的信用或者特定財產來保障債權人債權實現的制度。（3）債的擔保是對債的效力的一種加強和補充，是對債務人信用的一種保證措施。21（二）債的擔保的形式

1、人的擔保

2、物的擔保

3、金錢擔保

4、反擔保（三）債的擔保的法律性質（特征）

1、具有從屬性

2、具有補充性

3、具有保障債權實現性

4、具有自愿性22二、保證（一)、保證概述1、保證的概念：是指第三人和債權人約定，當債務人不履行其債務時，該第三人按照約定履行債務或者承擔責任的擔保方式。依據法律的有關規定，保證具有以下含義：第一，保證是一種雙方的民事行為。第二，保證是擔保債務人履行債務的行為。第三，保證是約定于債務人不履行債務時由保證人承擔保證責任的行為。23

保證關系有廣狹義之分。廣義的保證關系包括債權人、保證人、主債務人之間的關系，一般由三個合同關系構成：債權人與主債務人之間的主合同關系、主債務人與保證人之間的委托合同關系、保證人與債權人之間的保證合同關系；狹義的保證關系僅指其中的保證合同關系，即債權人和保證人之間的關系。242、保證的法律性質第一，保證具有附從性。表現為：成立上的附從性；范圍和強度上的附從性；移轉上的附從性；變更、消滅上的附從性。第二，保證具有獨立性。第三，保證具有補充性。25（二）保證合同1、保證合同的概念

是指保證人與債權人訂立的在主債務人不履行其債務時，由保證人承擔保證責任的協議。（擔保法第13條）其特征：（1）單務合同（2）無償合同（3）諾成合同（4）要式合同：應當以書面形式訂立（5）附從性合同262、當事人：保證人和債權人關于保證人，注意：首先，代償能力是保證人的基本條件

《擔保法》第7條規定：具有代為清償能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。這里容易引起歧義的是，保證人的清償能力是否為保證人具有提供保證的資格或者保證合同是否有效的必要條件。如果不具備清償能力的法人或者公民對外簽訂了保證合同，此種保證合同能否認定為有效？27

從債權人訂立保證合同的目的來看，是為了保證自己的債權能夠得到實現，因而只有具有代為清償能力的人作為保證人，才能實現這一目的。但是，不能因此而得出結論，保證人的清償能力是保證人主體資格的要件，或者是保證合同是否有效的要件。換句話說，保證人是否具有清償能力并不應影響保證合同的有效性。這是因為：28其一、清償能力不屬民事行為能力范圍。對于民事主體行為能力的限制是針對著民事主體主觀意識能力和認識能力方面，而并非著眼客觀的實際履行能力方面。沒有行為能力，并不意味著沒有履行能力。其二，清償能力屬于一種不確定量。因此履行能力本身并不具備科學地衡量保證人的條件的標準所應具備的確定性。以此作為保證人資格的必要條件，進而作為確認保證合同效力的依據，顯然缺乏應有的客觀性。29其三，排除清償能力作為保證人資格的要件，并不違背保證制度的目的。其四，不將清償能力作為保證人資格的要件，有助于促使債權人慎重審查保證人的清償能力，確保自己債權的實現。審查保證人的清償能力，是債權人的權利，但疏于行使此項權利，就應當承擔可能由此而帶來的風險。30其五，擔保法中并沒有將履行能力作為保證人資格的必要條件。

應該說，法律或法規上提出要求保證人具有清償能力是無可厚非的。但是，《擔保法》第7條也僅是規定，具有清償能力的人“可以”擔任保證人，但不應將其理解為命令性規范，或者反過來將其理解為一種禁止性的規范，即“不具備清償能力的人不得作為保證人”。如前所述，這樣做的結果只會使保證人逃避了保證義務，對債權人更加不利。31故最高院《擔保法解釋》第14條規定：不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責任的，人民法院不予支持。32其次，保證人必須是合格主體第一，主債務人不得同時為保證人。第二，自然人作為保證人，必須具有完全民事行為能力。第三，根據《擔保法》的規定，以下組織不得為保證人：A、國家機關不得為保證人，但有個例外情況，即經國務院批準為了使用外國政府或者國際經濟組織的貸款進行轉貸，國家機關可以作為保證人。（擔保法第8條）33B、學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體也不得作保證人。（擔保法第9條）但從事經營活動的事業單位、社會團體作為保證人的，如無其他導致保證合同無效的情況，保證合同有效。（擔保法解釋第16條）C、企業法人的分支機構、職能部門因其主體資格、清償能力等方面的原因，也不宜充任保證人，但分支機構有企業法人的書面授權的，可在授權范圍內提供保證。（擔保法第10條）343、保證合同的內容和形式詳見《擔保法》第15條規定。重點注意：保證的方式：包括一般保證方式和連帶責任保證方式，可由當事人自行約定。當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。（《擔保法》第19條）35保證的期間：為保證責任的存續期間，即債權人有權請求保證人履行保證責任的時間范圍。這一期間通常是指主合同履行期屆滿后的一段時間，而不能等于或者早于主債務履行期。否則，保證的設立就沒有意義了。依據《擔保法》第25條第26條的規定，分為兩種情況：

36《擔保法》第25條：一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。

在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任；債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規定。

37《擔保法》第26條：連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任。在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。38（1）在一般保證下，保證人與債權人約定了保證期限的，以約定為準（具體從債務履行期限屆滿之日起算），沒有約定保證期間的，從主債務履行期屆滿之日起六個月之內承擔保證責任。并且，在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任；債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規定。39（2）在連帶責任保證下，保證人與債權人約定了保證期間的，以約定為準，沒有約定的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任。但在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。注意：連帶責任保證下，不存在期間中斷的問題，因為連帶責任保證人無先訴抗辯權。此外，注意最高院《擔保法解釋》第32、37、30條關于保證期間的具體解釋第32條:保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。

保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年。

40第37條:最高額保證合同對保證期間沒有約定或者約定不明的，如最高額保證合同約定有保證人清償債務期限的，保證期間為清償期限屆滿之日起六個月。沒有約定債務清償期限的，保證期間自最高額保證終止之日或自債權人收到保證人終止保證合同的書面通知到達之日起六個月。第30條第二款：債權人與債務人對主合同履行期限作了變動，未經保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規定的期間。

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案例2006年6月20日，永州機械廠與工商銀行永州分行簽訂了一份借款合同。永州機械廠向工商銀行永州分行借款200萬元，用于購買固定資產，借款期限自2006年6月20日至2007年6月20日。2006年6月20日永州鋼鐵廠為永州機械廠出具不可撤銷借款擔保合同書，約定保證期間直至借款人還清借款本息時止，未約定擔保方式。但到2007年6月20日，永州機械廠未能歸還借款。

43問：

1、本案永州鋼鐵廠應當承擔何種保證責任？為什么？2、本案例中，永州鋼鐵廠的保證期間應到何時為止？3、如果乙工商銀行永州分行與永州機械廠于2007年5月20日簽訂了延期還款協議，將還款期

限延長到2009年6月20日，但未征得永州鋼鐵廠的同意，永州鋼鐵廠的保證期間到何時為止？4、如果乙工商銀行永州分行于2007年8月向永州鋼鐵廠發出書面通知，要求其承擔保證責任

，則保證期間是否還繼續存在？為什么？

44分析：1、永州鋼鐵廠應當承擔連帶保證責任。因為根據法律規定，當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。2、于本案中雙方約定的保證期間直至借款人還清借款本息時止，故根據《擔保法解釋》第32條的規定，按約定不明情形處理，即保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年，故應截止于2009年6月20日。

453、根據《擔保法解釋》第30條第二款的規定，債權人與債務人對主合同履行期限作了變動，未經保證人書面同意的，保證人仍在原合同約定的期間內承擔責任。故保證期間的

截止時間仍為2009年6月20日。4、不存在。債權人在保證期間向保證人或債務人主張保證的權利是形成權，形成權只要在形成權期間行使即可，一旦行使以后，形成權期間就失去意義。在連帶保證中，只要債權人在保證期間向保證人主張了權利，則保證期間就失去意義，而保證合同的訴訟時效開始起算。

46保證合同的形式：可歸納為：（1）主從合同形式（2）主從條款形式（3）以保證人身份在主合同上簽字或者蓋章的形式（4）保證人單方面出具保證承諾書的形式474、保證合同的不成立、無效及所生的責任保證合同的無效可能基于兩種情況：第一，主合同無效導致保證合同無效；第二，保證合同本身無效。無論何種原因無效，保證人均不再承擔保證責任，但可能承擔過錯責任，即締約過失責任，其責任方式為賠償損失。48（三）保證的分類

在我國現行法上將保證分為一般保證和連帶責任保證。二者最大的區別在于：保證人是否享有先訴抗辯權。例如:甲到銀行貸款100萬元，乙在主合同書上簽字承諾在50萬元之內提供保證擔保，丙亦向銀行出具書面擔保書，愿意在乙承擔的50萬元之外承擔一般保證責任。保證期間均為主債務履行期限屆滿之日起三個月。后主債務履行期限屆滿甲未能還款，銀行遂在期滿一個月時向法院起訴，要求乙和丙承擔保證責任。問：銀行能否勝訴？49

先訴抗辯權，又稱檢索抗辯權，是指一般保證人在債權人未就主債務人的財產依法強制執行而無效果時，對于債權人可拒絕清償的權利。這種權利的行使，可以達到延期履行保證債務的結果（效力），因此其性質為一種延期履行的抗辯權。先訴抗辯權既可通過訴訟行使，也可在訴訟外行使。但依據《擔保法》第17條第三款規定，在以下三種情形下不得行使：（1）債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的；（2）人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的；（3）保證人以書面形式放棄前款規定的權利的。50(四)、保證擔保的范圍

見《擔保法》第21條第1款規定：（1）當事人有約定的，按照約定；（2）在當事人未約定保證擔保的范圍時，保證債務包括：主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。51(五)、債權人與保證人之間的關系1、債權人的權利享有請求保證人承擔保證責任的權利。該權利的行使，以主債務人不履行其債務為前提，以保證責任已屆承擔期為必要。2、保證人的權利（1）主張債務人權利的權利。（2）基于保證人的地位特有的抗辯權，即先訴抗辯權。（3）基于一般債務人的地位應有的權利。52（六）保證人與主債務人之間的關系第一，保證人的求償權第二，保證人的代位權（七）保證責任的免除包括《擔保法》和《擔保法解釋》的相關規定。53三、定金引例：甲公司與乙公司于2006年10月簽訂一份買賣鋼材400噸的合同，總價值120萬元，并約定甲公司于2006年12月前交付貨物，乙公司向甲公司支付了20萬元的定金。合同簽訂后，甲公司依約供應了200噸鋼材，后因鋼材價格急劇上漲，甲公司受利益驅動，雖經乙公司多次催促，直至合同履行期滿仍未全部交貨。乙公司遂訴至法院。問：1、甲公司和乙公司約定的定金是否有效？為什么？

2、乙公司可以向甲公司請求返還多少金額？為什么？54分析：1、本問涉及定金的有效要件問題。在本案中，甲、乙兩公司所簽訂的鋼材買賣合同是有效的，在該合同中約定了定金條款，定金的金額為20萬元，未超過主合同標的120萬元的20％，且已實際交付，故合法有效。55

2．本問涉及定金罰則問題。依《擔保法》第89條規定，當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定債務的，應當雙倍返還定金。又依《擔保法解釋》第120條規定，當事人一方不完全履行合同的，應當按照未履行部分所占合同約定內容的比例，適用定金罰則。本案中，甲公司收受乙公司定金20萬元后，只履行約定義務的一半，因此，乙公司有權要求其返還20萬元定金的一半，并適用定金罰則，故為20萬元。56（一）定金的概念及性質定金，是指合同當事人為了確保合同的履行，依據法律規定或當事人雙方的約定，由當事人一方在合同訂立時，或訂立后、履行前，按合同標的額的一定比例，預先給付對方當事人的金錢或其他代替物。定金屬于金錢擔保，其性質表現在：（1）預付性（2）附從性（3）懲罰性（4）補償性57注意：定金與違約金、預付款及押金的區別

1、定金與違約金的區別

二者都是一方應付給對方的一定款項，都有督促當事人履行合同的作用，但二者也有不同，表現在:（1）定金須于合同履行前交付，而違約金只能在發生違約行為以后交付；（2）定金有證約和預先給付的作用，而違約金沒有；（3）定金主要起擔保作用，而違約金主要是違反合同的民事責任形式。58

若當事人在合同中既約定了定金條款，又約定了違約金條款，則不能同時執行定金條款和違約金條款，而由守約方選擇其一適用?！逗贤ā返?16條規定：當事人既約定了定金，又約定了違約金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。59

甲與乙訂立了一份蘋果購銷合同，約定甲向乙交付20萬公斤蘋果，貨款為40萬元，乙向甲支付定金4萬元；如任何一方不履行合同應支付違約金6萬元．甲因將蘋果賣給丙而無法向乙交付蘋果，在乙提出的如下訴訟請求中，既能最大限度保護自己的利益，又能獲得法院支持的訴訟請求是什么?A．請求甲雙倍返還定金8萬元

B．請求甲雙倍返還定金8萬元，同時請求甲支付違約金6萬元

C．請求甲支付違約金6萬元，同時請求返