論刑事訴訟刑罰前提的適用

2015年8月29日，最高人民法院第16次會議通過了《中華人民共和國刑法修正案（9）》（以下簡稱《刑法修正案（9））。1、在我國刑法中，刑事專業禁止制度被引入。該規定規定：“如果人民法院利用專業便利實施犯罪，或者實施違反專業要求的具體義務的犯罪，應當根據犯罪情況和重新犯罪的需要予以處罰。人民法院可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止他們自刑罰執行之日起或者排除在外從事相關職業，期限為三年至五年。”“被禁止從事相關職業的人違反人民法院依照前款規定作出的決定的,由公安機關依法給予處罰;情節嚴重的,依照本法第三百一十三條的規定定罪處罰。”“其他法律、行政法規對其從事相關職業另有禁止或者限制性規定的,從其規定。”刑事職業禁止制度是《刑法修正案(九)》的重要制度創新,其嚴密了刑事法網,彌補了刑法及其他法律法規關于限制、禁止他人從事相關職業之規定的不足,貫徹了寬嚴相濟的刑事政策,對打擊和預防與職業相關的犯罪具有重要意義。然而,作為一項新增制度,其無論在理論上還是在實踐中,均存在一些亟待明確的內容與值得深入探討的問題,本文通過對相關理論著述進行分析、研究,并對實踐中產生的案例進行歸納、梳理,一、“刑罰”前提的認定根據《刑法》第37條之一的規定,適用刑事職業禁止制度的前提之一為“被判處刑罰”,且禁業的期限起點為“刑罰執行完畢之日或者假釋之日”,因此,“刑罰”前提的認定對于刑事職業禁止制度的適用至關重要。就主刑而言,死刑立即執行與減為無期徒刑后不得減刑、假釋的死緩,因犯罪人永無再犯的可能性,故沒有適用刑事職業禁止制度的必要;有期徒刑(包括減為有期徒刑的死緩與無期徒刑)、拘役、管制屬于此處的“刑罰”前提應無爭議。就附加刑而言,沒收財產的執行方式只有“與罰金選擇并處”“并處”和“可以并處”三種,(一)刑罰的執行完本文認為,“單處罰金”不屬于刑事職業禁止制度適用的“刑罰”前提。首先,自產生伊始,刑事職業禁止制度的性質如何即引起學界的激烈討論,各種觀點眾說紛紜,本文基于其適用目的、適用根據、與假釋制度的關系等理由,認為其屬于保安處分措施,且為刑罰補充型保安處分,即在二元主義立場下,當僅適用刑罰無法實現對行為人再犯可能性的抑制與矯正時,在刑罰之外所采取的社會防衛措施。其次,《刑法》第65條、第66條關于累犯、第70條、第71條關于數罪并罰以及第85條關于假釋的規定,均使用了“刑罰執行完畢”的表述,其內涵通常被解釋為僅包括主刑執行完畢,而不包括附加刑。最后,由于被告人及其家屬廣泛存在對抗情緒且其通常會采取轉移、隱匿、虛構債務等方式拒不繳納罰金,因此罰金刑的司法適用一直存在執行難的問題,另外,即使沒有被告人方面的拒繳因素,罰金刑也因為有“分期繳納”“延期繳納”等特殊執行方式,而導致其“執行完畢之日”無法確定,從技術層面上講,將“單處罰金”認定為刑事職業禁止制度的“刑罰”前提沒有可操作性。當然,亦有部分學者從不同角度對“單處罰金”適用刑事職業禁止制度的可行性進行論證,但在筆者看來,其論理并不充分,無法為其觀點提供合理的依據:其一,部分學者主張《刑法》第37條之一對“刑罰”前提并未進行限制,故從文義解釋的角度出發,應指全部刑罰種類,其中自然也包括罰金,但該部分學者在具體論述過程中又將諸如死刑立即執行、終身監禁等明顯無法適用刑事職業禁止制度的情形排除在外,(二)緩刑只執行一次刑罰,無考驗期對于有期徒刑與拘役的緩刑能否適用刑事職業禁止制度的問題,其重點在于“緩刑執行說”與“緩刑非執行說”之爭。我國刑法學界以“緩刑非執行說”為主流,認為緩刑是一種附條件不執行原判刑罰的制度,若考驗期滿,原判刑罰不再執行,則意味著沒有執行刑罰,更不存在刑罰執行完畢的問題。本文采取“緩刑非執行說”的觀點,主要基于以下理由:第一,我國《刑法》第32條、第33條、第34條明文規定刑罰分為主刑與附加刑,共列舉八種刑罰,其中并未包括緩刑,因此根據罪刑法定原則,緩刑不屬于刑罰種類之一,不能以此論證緩刑考驗期限屆滿等同于刑罰執行完畢。第二,“緩刑執行說”從文理解釋的角度出發,將“刑罰不再執行”中的“再”解釋為“相對于前一次而言的又一次”,即“重復”的含義,以此反推緩刑期間即已經執行過一次刑罰,考驗期滿只是不再重復執行。但根據《現代漢語詞典》,“再”除其本義之外還具有其他引申含義,例如作為連接詞,其還表示“一個動作發生在另一個動作結束之后”,而并不指同一動作的重復,第三,《刑法》第43條規定:“被判處拘役的犯罪分子,由公安機關就近執行,在執行期間,每月可以回家一天至兩天”,第46條規定:“被判處有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子,在監獄或者其他執行場所執行”,由此可見,拘役與有期徒刑的一般法定執行方式為在特定執行場所(拘役所、看守所、監獄)執行,并不包括在社區執行的情形,且緩刑與假釋存在本質區別,不能進行機械的類比推理。因此,持有“緩刑執行說”的學者所主張的“緩刑是對原判刑罰執行方式的變更”,缺乏法律基礎。另外,若認為緩刑是對原判刑罰的執行,那么當緩刑被撤銷,執行原判刑罰時,由于已經經過的緩刑考驗期并不算在原判刑罰期間內,因此會出現重復執行的不合理現象。第四,“緩刑執行說”認為,根據最高人民法院《關于辦理減刑、假釋案件具體應用法律的規定》(以下簡稱《減刑、假釋規定》)第18條的規定,被宣告緩刑的行為人在緩刑考驗期內有重大立功表現的,可以參照刑法第78條的規定予以減刑,同時應當依法縮減其緩刑考驗期,而《刑法》第78條規定減刑適用于刑罰執行期間,因此緩刑屬于刑罰執行;另外,最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《自首和立功解釋》)第2條將《刑法》第67條第2款中“正在服刑的罪犯”解釋為“已宣判的罪犯”,其目的即在于使緩刑考驗期間內的犯罪人成為特別自首的適用對象,此即意味著緩刑的執行等同于“服刑”,即刑罰執行。由此觀之,“緩刑執行說”在其表面合理性之下實際存在論證體系中的諸多邏輯錯誤,因此,只有采取“緩刑非執行說”的觀點才更符合緩刑制度本身的意義與價值。回歸到刑事職業禁止制度“刑罰”前提的判斷,既然宣告緩刑的行為人并未被執行原判刑罰,因而不滿足“刑罰執行完畢”的條件,故緩刑不屬于此處的“刑罰”前提。二、確定業期限的前提我國刑法中職業禁止的法定期限為“自刑罰執行完畢之日起或自假釋之日起三年至五年”,由法院在判決時與刑罰同時宣告,并且,禁業期限一旦確定即無法更改,即使之后行為人的人身危險性與宣判時已判若天壤。不難看出,我國刑事職業禁止的期限設定模式環節較少、操作簡單,且由于其較大程度地限制了司法者的恣意擅斷而更符合罪刑法定原則的要求,然而應當注意的是,上述特點也使得此種模式存在著明顯的瑕疵與弊端,因此,應對其加以完善,使其能夠充分發揮預防犯罪的制度功能,并最大限度地抑制可能帶來的負面效應。(一)當前禁止期的弊端1.行為人之禁業期限我國刑法中規定的職業禁止的法定期限下限過高,不合理的壓縮了禁業期間的范圍,使得在司法實踐中,無論案件具體情況如何都至少禁止行為人在三年時間里從事相關職業,故往往不同案件中行為人之再犯可能性雖相去甚遠,但最終的禁業期限卻完全相同。例如,在“梁偉民案”中,被告人梁偉民因非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪被判處有期徒刑一年零三個月,沒收違法所得人民幣七千元,并處罰金人民幣六萬元,且其曾因犯該罪受過刑事處罰;而在“郭云案”中,被告人郭云因生產、銷售不符合安全標準的食品罪被判處拘役一個月十五天,并處罰金人民幣五百元,另外,其系初犯、偶犯并具有自首情節,從判決書中列明的情況來看,兩被告人的人身危險性與再犯可能性判若天淵,但法院最終對其二者均宣告禁業三年。2.刑罰、職業禁止對行為人的再犯可能性的影響我國刑事職業禁止制度的適用是由法院在判決中一并宣告的,且自宣判時開始,禁業期限始終保持不變,無論是在刑罰執行過程中,還是在刑罰執行完畢后,該期限都不會因為客觀情況的變化而有所增減。但需要注意的是,根據刑事職業禁止制度的保安處分屬性,法院在確定禁業期限時所考慮的實質標準為行為人的再犯可能性,而這一標準是會隨著受刑程度、受刑時間等因素的改變而不斷發展變化的:一方面,行為人被執行刑罰或適用一段時間的職業禁止后,其再犯可能性會因被矯正而逐漸降低甚至完全消除;另一方面,原判刑罰與職業禁止對某些特殊的行為人無法起到完全的矯治效果,在刑罰與職業禁止結束之后其再犯可能性并未完全消除,甚至可能會有所增加。因此,現行規定中這種不問行為人再犯可能性的增減,僅在審判時根據當時掌握的信息即下結論的做法忽視了客觀情況的變化,過于機械與僵硬,不僅可能侵犯行為人正常從事職業的權利,而且不利于刑事職業禁止制度預防犯罪目的的實現。(二)研究外國游客和海外經驗作為保安處分措施的一種,刑事職業禁止制度被許多采取“雙軌制”的國家或地區規定在其刑法典里,例如德國、葡萄牙以及我國澳門地區等。1.延長禁止期限的期限《德國刑法典》在其總則第三章第六節“矯正與保安處分”中規定了職業禁止制度,共涉及第70條、第70條a、第70條b三個條文。從上述條文可知,德國刑法中職業禁止的基礎時間跨度為一年至五年,但在特殊情況下,如果法院認為對行為人適用基礎期限不足以消除其再犯可能性,則可以突破法定最高限,將禁業期限延長至終身;另外,若出現新的根據,表明行為人不再具有再犯可能性,法院可以暫緩對行為人的職業禁止而交付考驗,但暫緩執行的適用有嚴格的時間限制,即必須在正式實施一年以后,這樣規定的目的一方面在于確保行為人已經受到該措施的懲罰、矯治,另一方面也是為了防止職業禁止制度流于形式;若行為人在考驗期內違反法律法規或相關要求,法院可以撤銷暫緩執行,同時已經經過的時間不計算在原期限內,若行為人在考驗期內表現良好,則在考驗期滿時由法院宣告解除職業禁止。2.禁止期限的延長《葡萄牙刑法典》在其總則第七章第四節第100條規定了職業禁止制度,其基礎時間跨度為一年至五年,同時,在期限屆滿后,法院應對行為人的再犯可能性進行重新評估,若認為行為人的再犯可能性并未完全消除,則可以將其禁業期限予以延長,但再次延長的時間不得超過三年,且只可延長一次。另外,在職業禁止期間,若行為人因受強制措施、刑罰或者保安處分而被剝奪人身自由,則職業禁止期間應予暫停,被剝奪自由的時間不計算在內,待到行為人恢復自由之時再繼續執行職業禁止并計算其期限;若行為人被剝奪自由的時間超過兩年,則在行為人恢復自由時,職業禁止的期限不自動繼續計算,而是由法院重新評估其再犯可能性,根據評估結果決定是否繼續執行。3.消滅申請權《澳門刑法典》在其總則第六章“保安處分”中規定了職業禁止制度,共涉及第92條至第95條四個條文。由于澳門刑法受葡萄牙刑法的影響巨大,因此其關于職業禁止期限的規定與葡萄牙刑法大致相同,但也有一定的補充與發展,即規定了職業禁止的消滅申請權。消滅申請權指的是,在職業禁止實際實施一年以后,被告人可以申請消滅職業禁止的剩余期限,法院在接到被告人的申請之后對行為人的再犯可能性進行評估,若行為人已沒有再犯的危險,則由法院宣告職業禁止消滅,剩余的期限自動廢止;若法院認為行為人仍存在再犯的可能,則駁回其申請,行為人可以在一年后再次提出,如此往復。除德國、葡萄牙、澳門外,還有許多國家與地區刑法中規定了職業禁止制度,例如《丹麥刑法典》第79條規定:“從事本法第七十八條第二款規定濫用職務或者業務之一者,因為實施可罰行為而被定罪的……可以剝奪其繼續從事有關事務或者以特定形式從事該事務之權利……此種權利之剝奪期限,應當為一年以上,五年以下……”(三)橫向復雜化與縱向僵化的雙重弊端如上所述,現行刑事職業禁止制度的禁業期限存在橫向僵化與縱向僵化的雙重弊端,嚴重阻礙其制度價值的實現,因此必須對其進行改革與完善。通過對其他國家和地區經驗的借鑒,本文提出如下完善建議。1.完善其他國家的禁業期限我國現行禁業期限為三年至五年,下限過高,導致無法與具體案件中行為人高低有別的再犯可能性相適配,因此應將其下限下調至一年,即將禁業期限幅度擴展為一年至五年。這樣改進的原因在于:其一,通過考察其他國家或地區對刑事職業禁止制度期限的規定發現,德國、丹麥、希臘、葡萄牙等國家的禁業期限均為一年至五年,而波蘭、匈牙利等國禁業期間的下限亦為一年,這樣普遍的共識能夠為我國刑事職業禁止制度期限的調整提供有效的參考;其二,從我國《刑法修正案(九)》關于刑事職業禁止制度期限的確定歷程,尤其是從將草案一中“五年以內”修改為最終稿中“三年至五年”來看,立法機關對禁業期限的選擇歷經了一個從絕對確定到相對確定的過程,2.犯罪的危險在刑事職業禁止實際執行一年之后,允許行為人申請對職業禁止的暫緩執行。法院在收到暫緩執行申請后,對行為人的再犯可能性進行重新審核與再次確認:若行為人仍有再犯罪的危險,則駁回其申請,繼續執行原職業禁止,但允許行為人一年后再次提出申請;若行為人的再犯可能性已經消除,則宣告暫緩執行,剩余期限轉換為考驗期。在考驗期內,若行為人違反法律法規或相關要求,例如再次利用職業或者違背職業要求的特定義務實施違法犯罪行為、擅自脫離監管等,則法院應撤銷暫緩執行,繼續禁止行為人從事相關職業,已經經過的考驗期不計算在原禁業期限內,并且不允許行為人再次提出申請;若行為人表現良好,沒有上述行為,則在考驗期結束時,由法院宣告解除職業禁止。3.延長禁業期限現行禁業期限的上限為五年,一般情況下,其已足以防止行為人在復歸社會之后再次實施與職業相關的犯罪,但對于某些特殊的行為人,刑罰措施與職業禁止并不能完全消除其再犯可能性,因此應引入禁業期限的延長機制,以應對此類特殊情形。當禁業期限屆滿時,由法院對行為人的再犯可能性進行審查,若其已無再犯罪的危險,則宣告解除職業禁止,若其仍保留部分再犯可能性或者不減反增,則根據此時其再犯可能性的程度,延長禁業期限,最長可至終身。應當看到,對禁業期限的延長不僅有利于增強刑事職業禁止制度與行為人再犯可能性的適配性,而且符合保安處分期限不確定的特性。三、“相關職業”的認定邊界我國刑事職業禁止制度的執行內容為禁止行為人從事“相關職業”,但由于“相關職業”的表述模糊,范圍不清,因此在理論上未能形成明確的認定邊界,進而導致在司法實踐中,法院對因相同行為觸犯相同罪名的行為人所禁止從事的職業范圍大小不一,(一)“職業”的含義《現代漢語詞典》《現代勞動關系辭典》以及國家標準《職業分類與代碼》《中華人民共和國職業分類大典》(以下簡稱《職業分類大典》)分別規定了“職業”的日常定義、專業定義與規范定義,同時,部分學者也提出了自己的觀點,例如有學者認為,“職業是指參與社會分工,用專業的技能和知識創造物質和精神財富,獲取合理報酬,豐富社會物質或精神生活的一項工作,也可以說是個人服務社會并作為主要生活來源的工作。”《職業分類大典》中所規定的“職業”含義為,“從業人員為獲取主要生活來源所從事的社會工作類別”,同時其將全部職業分為8個大類、75個中類、434個小類以及1481個細類。(二)“相關職業”的邊界明確“職業”的內涵后,還需對“相關職業”的邊界進行研究,以劃定討論的具體場域。1.“相關職業”之最小邊界行為人利用職業便利或違背職業要求的特定義務實施犯罪,為防止其再犯,禁止其從事犯前罪時所利用或所違背義務的職業是刑事職業禁止制度的題中之義,且若無其他特殊情況,僅禁止此部分職業即足以實現預防再犯罪的目的,因此“相關職業”之最小邊界在于行為人先前所利用或違背義務的職業,例如某游泳救生員丙上崗期間躲在更衣室內玩手機,導致溺水幼童丁因未能得到及時救助而死亡,在追究丙刑事責任之后應禁止其在一定期限內再次從事游泳救生員的職業。另外,根據《現代漢語詞典》,“相關”一詞的含義是“與……有關系”,部分學者從保障犯罪人復歸社會后生存與發展的角度出發,認為不應對“相關職業”的范圍設定最小邊界,即對于某些特殊的犯罪人如絕大多數過失犯等,可以突破行為人先前犯罪所利用或所違背義務的職業的下限,限縮到僅禁止犯罪人從事相同職業中的某些職位或崗位。2.職業禁止制度對犯罪人復歸社會后生活的影響如果說“相關職業”之最小邊界是客觀存在的,那么其最大邊界則是基于利益衡量標準而人為劃定的,其寬嚴程度直接決定了刑事職業禁止制度對犯罪人復歸社會后生活的影響。《職業分類大典》將我國全部職業分為8個大類,且其劃分和歸類的依據為工作性質的同一性,(三)基于特殊預防義務的判斷根據上述結論,《刑法》第37條之一所規定的“相關職業”,其邊界最小為行為人先前所利用或違背義務的職業本身,最大為該職業所屬之大類,而其在個案中的范圍則徘徊于此二者之間,根據案件的不同情形予以具體確定。“相關職業”指的是與先前犯罪有關系的職業,因此其范圍判斷之實質標準在于此處的關系應如何理解,意即與前述犯罪具有何種關系的職業能夠被歸屬于“相關”,進而應被禁止。先前犯罪具有兩種具體形態,即利用職業便利實施犯罪以及實施違背職業要求的特定義務的犯罪,其中職業便利指的是行為人從事特定職業所形成的便利條件,例如管理、經營的權力、經手的地位等,職業要求的特定義務則是指根據法律法規、行業準則、職業慣例等產生的、要求全體從業人員必須遵守的義務。行為人利用職業便利實施犯罪或實施違背職業要求的特定義務的犯罪,反映出其主觀上具有利用職業為其實施犯罪所帶來的便利條件的意愿,以及對職業要求的特定義務的漠視,因此在適用刑事職業禁止制度時應對職業便利與特定義務進行實質化理解,探求行為人到底利用了何種便利或違背了何種義務,提煉出其本質與內核,進而突破先前犯罪所涉的具體職業本身,禁止具有該本質與內核的一切相關職業。例如在上述體育老師猥褻女學生的案件中,具體而言,犯罪人甲利用其“小學教育教師”的職業便利實施犯罪,但透過表象探尋本質,其實質上利用的是教師易于接近學生的便利條件以及對學生的管理權力,這是其犯罪所利用的職業便利的本質,也是“教學人員”中類中所有職業共同具有的屬性特征,各小類、細類之間的具體區別不會對其產生影響,因此反映出甲主觀上具有利用“教學人員”相關職業形成的便利條件實施猥褻犯罪的意愿,故對甲適用刑事職業禁止制度時,“相關職業”應包括“教學人員”中類之下的所有職業,而不應僅局限于其本身所從事的“小學教育教師”職業。再如,根據《執業藥師業務規范》,執業藥師在配發藥品前應對處方的合法性、規范性、適宜性進行審核,綜上所述,《刑法》第37條之一所規定的“相關職業”的邊界,最小為行為人先前犯罪中所涉職業本身,最大為前述職業所屬的職業大類,而在具體個案中,其最終范圍則需根據行為人所利用的職業便利與違背的特定義務的本質與內核進行實質判斷。四、罪與職業間的相關性據不完全統計,除《刑法》之外,我國另有30余部法律法規對禁止行為人從事相關職業做出規定,這些規定在適用前提、禁業期限、范圍等具體內容上,與刑事職業禁止制度存在區別。例如有些規定未對犯罪與職業間的相關性做出要求,如《檢察官法》第11條規定,曾因犯罪受過刑事處罰的人員,不得擔任檢察官;有些規定的禁業期限為終身,如《食品安全法》第135條第2款規定,因食品安全犯罪被判處有期徒刑以上刑罰的,終身不得從事食品生產經營管理工作,等等。因此,當行為人的行為同時滿足刑法與其他法律法規對職業禁止的適用條件時,即會產生二者之間的競合,為明確在此情況下應如何確定法律適用的優先順序,《刑法》第37條之一第3款專門規定,“其他法律、行政法規對其從事相關職業另有禁止或者限制性規定的,從其規定”,但究竟應如何理解此處的“從其規定”,還需要進行深入研究。(一)引用相關法律模式進行分析1.“遵守規定”和“遵守規定”我國《刑法》中共有七處表述為“依照規定”,其中六處為“本法另有規定的,依照規定”,一處為“本法分則和其他法律另有規定的,依照規定”。2.“根據”和“在實踐中”空白罪狀,亦稱參見罪狀,是指僅規定某種犯罪行為,但其具體特征要參照其他法律、法規來確定的罪狀。(二)其他法律法規中職業禁止規定的梳理要正確理解《刑法》第37條之一第3款中“從其規定”的含義,必須對該款所說的其他法律法規中職業禁止的規定進行梳理與分析,本文認為,根據相關規定的性質可分為:1.根據《證券法》第400條,建議制定《證券法》第400條,根據《證券法》第400條,建議將《證券法》第400條所規定,將“中心”這類職業禁止屬于行政主體對違反法律、法規的行政相對人所給予的行政制裁,典型的為行政機關對金融違法行為人做出的業務限制和市場禁入,例如《證券法》第233條規定:“違反法律、行政法規或者國務院證券監督管理機構的有關規定,情節嚴重的,國務院證券監督管理機構可以對有關責任人員采取證券市場禁入的措施。前款所稱證券市場禁入,是指在一定期限內直至終身不得從事證券業務或者不得擔任上市公司董事、監事、高級管理人員的制度。”2.不符合職業禁止的范疇其他法律法規中的職業禁止大多表述為“具有下列情形之一的,不得擔任……”尤其在涉及資格證、照的領域更是如此,例如《法官法》第10條規定:“下列人員不得擔任法官:(一)曾因犯罪受過刑事處罰的……”再如《教師法》第14條規定:“受到剝奪政治權利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的,不能取得教師資格;已經取得教師資格的,喪失教師資格”,此類職業禁止屬于行政許可的范疇,更準確地來說是行政不許可,即在行為人因犯罪受到刑事處罰后,不許可其獲得從事某種職業的資格。屬于此類職業禁止的法律規定還有《檢察官法》第11條、《律師法》第7條、《公證法》第20條等。3.增加了對公務員的職業禁止部分其他法律法規中的職業禁止無法歸入某一具體行政行為,其屬于刑罰的附隨后果,隨刑罰的執行而自動產生,例如《公務員法》第26條規定:“下列人員不得錄用為公務員:(一)因犯罪受過刑事處罰的……”再如《人民警察法》第26條第2款規定:“有下列情形之一的,不得擔任人民警察:(一)曾因犯罪受過刑事處罰的……”屬于此類職業禁止的法律法規還有《公司法》第147條、《安全生產法》第81條第3款等。需要注意的是,本類職業禁止是狹義的刑罰附隨后果,若從廣義上理解,則還包括上述行政許可的內容。(三)“其規定”的含義關于《刑法》第37條之一第3款中“從其規定”的理解,目前主要有三種學說,即排斥說、修正說與并行說。本文認為并行說是對“從其規定”的正確理解,理由如下:1.其他法律法規的規定其一,一般而言,刑事職業禁止無論從社會的否定評價程度方面還是適用方法的強制性方面,都明顯高于相應的行政職業禁止,而排斥說認為其他法律法規對職業禁止的規定優先于刑法,由此導致在沒有其他法律法規規定時,對行為人適用刑事職業禁止制度,在有其他法律法規規定時,反而減等適用行政職業禁止制度,這種以其他法律法規的有無決定刑法是否適用的做法與降格處理的模式過于隨意。其二,行政機關在適用行政職業禁止制度時,沒有嚴格司法程序的限制,因此缺乏有效監督,容易產生肆意性,不利于該制度效用的發揮。其三,內容上完全按照其他法律法規的規定也存在問題,因為其他法律法規禁止職業的期限可能小于3年,例如《執業醫師法》第15條規定:“有下列情形之一的,不予注冊:……(二)因受刑事處罰,自刑罰執行完畢之日起至申請注冊之日止不滿二年的……”2.部門規章與地方性法規“去行政化”其一,“我國的法律法規較為繁雜,對職業禁止做出規定的并不限于法律與行政法規,還包括為數眾多的部門規章與地方性法規,其本身已經構成了頗具規模的體系,且部分職業的監管職能已由特定行政部門承擔多年”,3.對有條件的職業禁止的期限不同、范圍不同第一,刑事職業禁止與其他法律法規中的職業禁止可以并行且應當并行,理由在于:(1)刑事職業禁止屬于司法處遇措施,其目的在于預防再犯罪,而其他法律法規中的職業禁止屬于行政處遇措施,其目的具有多元性,雖然客觀上亦具有預防再犯罪的功效,但除此之外,其更側重于對社會秩序的維護與對職業隊伍的凈化,例如根據《公務員法》第26條的規定:“下列人員不得錄用為公務員:……(一)因犯罪受過刑事處罰的……”這是對公務員資格的限制,其一方面消除了行為人利用公務員身份實施犯罪的可能性;另一方面更重要的是,其純潔了公務員隊伍,使得因犯罪受過刑事處罰的人無法取得公務員身份,正是由于刑事職業禁止與其他法律法規中的職業禁止性質不同、目的不同,因此二者可以并行;(2)刑事職業禁止與其他法律法規中的職業禁止的禁業期限與范圍不同,前者的期限為三至五年,后者的期限具有不同類別,有的短于三年,有的在三年至五年之間,有的長于五年甚至終身,前者的范圍是“相關職業”,后者的范圍既包括某一具體職業,例如《法官法》第10條、《檢察官法》第11條、《教師法》第14條的規定等,也包括與某一活動相關的一系列職業,例如《證券法》第233條、《證券市場禁入規定》第5條的規定等,正是因為刑事職業禁止與其他法律法規中的職業禁止期限不同、范圍不同,因此二者無法相互替代,應當并行;(3)并行說不違背“一事不再理”原則,“一事不再理”原則旨在防止國家權力的肆意發動,避免行為人因同一行為重復受到同一性質的處遇措施,第二,部分學者認為,若其他法律法規中的職業禁止期限為終身,則行為人完全喪