第一章商法一、概述1.商法精神的時代價值中國商法制度的建立對于當代中國的經濟乃至政治制度的發展都將產生深遠的影響。(1)中國商法制度的建立將從制度上保障中國的市場經濟體制的完整性和穩定性。(2)中國商法制度的建立將推動中國政治體制改革與發展。(3)中國商法制度的建立將構建不同政治制度下中國法律協調與統一的基礎。(4)中國商法制度的建立對于中國長久的開放和中國走向世界將產生深遠影響。2.“商”的意義(1)在社會學意義上，“商”多指介于農、工業之間以及農工業等生產者與消費者之間，與農業、工業等相對應的一種社會分工，是社會職業的一種分類，是社會經濟的一個部門。(2)在經濟學意義上，“商”被理解為溝通生產與消費的中間環節，是產品進入市場的流通行為，是產品由生產者手中流轉到消費者手中的渠道和中介。(3)法律意義上的“商”，是一種特指的經營活動，而非一般的貿易活動。從法律上理解商，重點不在于商的方式，而在于理解商的目的以及商的主體資格。3.商法的概念商法是指調整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關系，即商事關系的法律規范的總稱。(1)狹義的商法與廣義的商法①狹義上，商法僅指商法典及其附屬法規。②廣義上，商法包括全部商事法律部門，不僅包括商法典，而且包括與商事經濟活動密切相關的各種法律。(2)形式意義上的商法與實質意義上的商法①形式意義上的商法，指奉行民商分立立法原則的國家和地區在民法典之外制定的以“商法”命名的法典。②實質意義上的商法，指一切調整商事關系的法律規范的總稱。4.商法的特征(1)商法調整行為的營利性特性營利性是指經濟主體通過經營活動而獲取經濟利益的特性，是商事活動的主要特性。(2)商法調整對象的特定性商法作為一個特殊的法律部門，其調整的對象和法律規則的適用都是特定的。多數國家法律規定，非商人和商行為者，不得適用商法。(3)商法規范較強的技術性和易變性商法是一個實踐性極強的法律，它對商行為中的行為方式、行為環節、行為規則都作了具體、詳實的規定，具有可操作性和技術性。同時，由于商法規范本身必須及時反映現實商事交易活動之需求，因而與一般法律相比，商法的修改更為頻繁，具有易變性。(4)商法的公法性商法作為調整商事交易主體關系的法律，以私法規范為核心，同時包含有大量的公法性條款，即國家通過立法形式而干預商事交易活動的規范。(5)商法的國際性21世紀以來，商法國際化的呼聲日益高漲，各國商法都帶有較強的國際性色彩。5.商法的原則(1)商主體嚴格法定原則①商主體類型法定。即可以進行經營活動的商主體在組織形式上由法律予以明確設定，非經法律設定者不得享有商主體資格；當事人不得創設法定類型之外的商事組織形式。②商主體內容法定。即可以進行經營活動的商主體的財產關系和組織關系由法律予以明確規定，當事人不得創設非規范性的財產關系和組織關系。③商主體公示法定。即商主體的成立必須按照法定程序予以公示，以便交易第三人及時知曉；未經法定公示者，不得用以對抗善意第三人。(2)公平交易原則公平交易原則，是指商主體應本著公平的觀念從事商行為，正當行使權利和履行義務，在商事交易中兼顧他人利益和社會公共利益。主要包括以下兩點：①商事交易主體的地位平等。②誠實信用。(3)交易簡便、迅捷原則主要體現在三個方面：①交易簡便；②短期時效；③定型化交易規則。（4）鼓勵交易原則①通過確立商法的其他基本原則，在合法前提下最大限度地尊重當事人的交易意愿等，促進交易。②最大可能維護交易的有效性。③對于有過錯或失誤的交易行為，最大可能地為交易行為人提供補救機會。（5）交易明確、安全原則①在商事交易活動中，交易各方負有義務充分提示交易內容，并將交易活動的進展和變更情況及時通知對方，以使相對人或第三人完全、及時地知曉交易實情。②禁止欺詐和不正當競爭行為。③通過對商事交易條件采取強制主義、公示主義、外觀主義、嚴格責任主義等法律規制，通過法律的積極干預確保交易的安全。二、商法調整的對象1.概念（1）商法調整的對象，是指商法作為特殊的法律規范體系對現實生活發生作用的范圍。（2）關于商法的調整對象，主要有以下三種觀點：①商法調整對象是商人或企業。②商法調整的對象是商行為。③商法調整的對象是商事法律關系。我國多數學者持此類觀點。（3）就大陸法系的商法體系而言，以商事法律關系作為商法調整的對象，其內涵包括：①商法調整營利主體，不調整非營利主體。②商法只調整營利主體的營利行為，不調整營利主體的非營利行為。③商法所調整的營利主體是各種企業組織。④商法所調整的營利主體在經營活動中所形成的關系，既包括企業的對外關系，也包括企業的對內關系；既包括國家對企業行為的監管所形成的關系，也包括企業與企業之間在交易過程中所形成的經濟關系，還包括企業與權利人以及企業與企業員工之間所形成的權利和財產關系。⑤商法所調整的是經營活動中形成的關系，其主體地位平等。⑥商法所調整的營利主體的活動必須發生在持續的營業之中，偶爾發生的營利行為不是商法調整的對象。2.商事法律關系的概念商事法律關系，是指因商行為的實施而發生的權利義務關系。具體來說，它是指商主體及其他民事主體在實施商行為過程中所形成的權利義務關系。.商事法律關系與民事法律關系的區別（1）民事法律關系是平等主體的公民之間、法人之間（包括公法人和私法人之間）、其他組織之間以及公民、法人、其他組織相互之間基于民事行為而形成的社會關系。這種民事行為既包括非經營活動，也包括經營活動。商事關系僅僅是商主體實現商行為所形成的社會關系，主體是不含有自然人特征的抽象的經營單位，商行為僅僅是經營活動，不包括非經營活動。（2）民事關系不僅包括財產關系，而且包括人身關系，如婚姻關系、家庭關系。而商事關系主要涉及財產關系，不涉及與自然人相關的人身關系。（3）民事關系中的財產關系主要反映的是商品交換關系，重點是財產的支配權。而商事交易中的財產關系不僅包含商品交換，而且包含商品的生產和經營關系；不僅包括財產的支配權，更多的是財產的管理權、經營權。（4）民事法律關系重點強調的是主體的平等權利，即私法上的權利。商事法律關系不僅僅強調這種私法上的平等權，同時強調公法上的國家主體對商主體的管理權，強調因國家管理所形成的各種關系。三、商法的體系和淵源.商法的體系（1）商法的體系是指商法作為一個獨立的法律部門，其內部具有邏輯聯系的各項商事法律制度所組成的系統結構。（2）傳統商法在體系上主要包括商身份法和商行為法兩大內容。現代商法在體系上打破了傳統商法的格局，形成了商事身份法、商事組織法、商事管理法、商事行為法、商事秩序法這樣一個商法體系。.商法的淵源（1）商法的淵源是指商法規范借以表現和存在的形式，是對商事行為具有約束力的法律規范效力的重要來源，是商事經營活動的重要法律依據。（2）我國商法的淵源包括：①法律，即全國人民代表大會及其常務委員會制定、頒布的規范性文件。②行政法規，即國務院及其所屬機構制定的規范性文件。③地方性法規，即地方國家權力機關和行政機關制定的規范性文件。④國際條約、國際慣例，即我國參加的國際條約。⑤立法解釋，即全國人大常委會關于商事法律的解釋。⑥司法解釋，即最高人民法院對商事立法的解釋。⑦商事自治規則，即商主體就其組織、運作、成員的權利義務、相對人權利義務等內容自主制定的，不與國家法律和行政規章相沖突的規則。四、商法與其他法律部門的關系.商法與民法(1)民法與商法是調整民商事行為的法律。(2)民法與商法都屬于私法范疇，在調整平等主體之間關系方面的法律規范具有共同性。(3)民法調整的范圍廣泛，適用于各類民事主體所實施的民事行為;商法調整范圍有限，僅適用于民事主體中從事商事經營活動那一部分，或民事行為中與營利相關的那一部分行為。.商法與經濟法(1)在調整對象上，商法主要調整平等主體之間的交易活動，經濟法則不僅調整經營主體的行為，而且調整國家及其代表機構參與經濟活動或運用國家權力干預經濟活動的行為。(2)在調整方法上，商法注重維持私法中傳統的“意思自治原則”，經濟法則信守“國家統治原則(3)在法律屬性上，商法是以平等主體為本位的私法，以任意性規范為主；經濟法則是以國家為本位的公法，以強制性規范為主。(4)在體系構成上，商法以商主體、商行為、公司法、票據法、證券法、保險法、海商法等為內容；經濟法則以價格、金融、稅收、投資、公平交易、反壟斷、貿易管制等為內容。.商法與行政法(1)行政關系是根據國家意志產生的，是國家權力運用的結果；商事關系是基于商主體的自由意志產生的，是商主體自主自愿行為的結果。(2)行政關系中的法律主體，必然有一方為國家行政管理機關，有時雙方皆為行政管理機關；商事關系中的雙方一般皆為公民、法人或其他經濟組織，國家只是在例外情況下才成為商主體。(3)行政關系具有隸屬性，是一種不平權關系；商事關系具有平等性，是一種平權關系。(4)行政法以強制性規范為主，其調整方法具有強制性；商法以任意性規范為主，其調整方法具有任意性。(5)行政關系中主體所獲得的權力是由國家授予的，它是職權與職責的結合，其權力與特定主體密切聯系，不可任意放棄，也不可隨意轉讓；商事關系中主體的權利與主體的個人意志及利益相聯系，并可由主體依照自己的意志合法處置。4.商法的獨立性問題商法的獨立性問題集中表明了商法的價值，決定著商法的前途和命運。20世紀上半葉，商法的獨立性問題主要表現在商法與民法的關系上。商法是一個實體的法律部門，它與民法在基本原則、調整對象和方法、社會功用及價值等方面都存在不可替代的巨大差異。20世紀下半葉，困擾商法獨立發展的重要難題是商法與經濟法之間的關系。商法作為商品經濟秩序的基礎，不可能為其他法律所取代，因此用經濟法來取代商法，不僅不現實，而且為市場經濟社會的基本制度所不能接受。(3)中國要使商法從形式到內容上都真正獨立起來，還有兩個層次性的工作要做：一是商法部門和商法學的建立，二是中國商法典(或商法通則)的制定。五、商法的產生和發展.商法的起源(1)近代商法起源于中世紀地中海沿岸的商業城市和海上貿易。11世紀之后，調整商業活動的成文法和習慣法相繼出現。(2)商人同業行會自治規則是商人習慣法的主要內容，其特點有：①奉行屬人主義原則，大部分規則一開始僅適用于行會內部的商人之間，后來逐漸發展到適用于行會內部商人與行會外商人之間，再后來才發展到商人與非商人之間。②現代商法中的一些重要原則、商法的特征、現代商法的主要制度不同程度地得到了體現。③商人同業行會自治規則以及在此基礎之上所形成的商人習慣法分布于不同地域、不同商人組織之中，彼此之間并不一樣，甚至存在著頗大差異，它進而發展成了歐洲中世紀后期商法林立的格局。.歐洲早期商事立法歐洲早期的成文商法主要是對中世紀以來長期形成的商人習慣法予以確認，而商人身份是立法的邏輯起點，商法本身帶有濃厚的屬人法特征。在立法體例上，主要有三種情形：(1)制定獨立的商事法規。(2)實行民商合一立法。(3)在一般法律中列出有關商法的專門規章。.現代商事法的發展與當代主要商法法系的形成從19世紀初到第一次世界大戰，是近現代商事法的形成與發展時期，也是商法在體系上建立和完成的時期。這一時期創造了世界三大商法法系,即：(1)法國商法法系，以法國商法為核心，以行為主義和客觀主義為法系的重要特征和商事法規的立法基礎。(2)德國商法法系，以德國商法為核心，以屬人主義即主觀主義原則為主要特征和立法基礎。(3)英美商法法系，以英美國家商法為代表，其特點是商事習慣法、判例法與商事成文法并存。六、中國商法的演變及制定中國商法典展望.近現代中國商法體系的形成(1)我國古代社會長期奉行諸法合體，各個部門法完全被納入一個法典之中，不存在獨立的商法部門或集中的商法制度。(2)近現代意義上的商法在我國始于清朝末期。(3)辛亥革命以后，新建立的民國政府在大清商事法律的基礎之上，重新制定并頒布了一批商事法律。(4)新中國成立后，1993年之前，我國商事立法幾乎空白；1993年后，全國人大常委會陸續制定和修訂了《公司法》、《票據法》、《合伙企業法》、《保險法》、《商業銀行法》、《證券法》、《企業破產法》等法律。商法作為一個獨立的法律部門已經形成。.大陸法系商法對中國商法的歷史影響(1)立法體例上的影響19世紀末20世紀初，受以德國商法為代表的大陸法國家商法的影響，中國制定了自成體系的商法典，這種商法的法典化和商事法規的專門化，從根本上改變了中國傳統的立法格局。(2)立法技術上的影響伴隨著現代西方商法向中國的傳播，大陸法國家商法中的許多概念被逐漸引進到中國。(3)立法理念上的影響德國商法注重法的內在邏輯性、體系的完整性、規范結構的嚴密性和概念的抽象概括性等特點在很大程度上影響了中國商事立法的內在風格。(4)商法制度、規則上的影響隨著現代西方商法的傳播，許多重要的商事制度和規則被引進到中國。.當代中國制定統一的商法典面臨的難點和問題(1)從法典制定的經驗來看，大陸法國家的商法都是歷史的產物。很難再繼續依照以德國商法為代表的大陸法系國家的商法典的立法經驗來制定中國的商法典。(2)中國目前同樣很難完全依照美國的經驗制定一部統一的商法典。(3)由于中國自身的歷史原因，制定統一商法典的呼聲在中國法學界一直處于極弱的狀態。(4)當代商事交易方式的日趨復雜和多變，增加了制定統一商法典的難度。(5)中國法學界對私法的研究，尤其是對民商法的研究仍然處于一種半成熟的狀態，也加大了對統一商法典制定可行性認識的難度。(6)中國的市場經濟體制還處于起步階段，對市場經濟法制的認識還處于不成熟時期，對制定統一商法典的認識還不能統一起來。第二章商主體一、概述.法律主體與商主體(1)法律關系主體是指法律關系的參加者，即在法律關系中享有權利、承擔義務的人，通常又稱為權利主體和義務主體。(2)商主體作為特殊的民事主體，與處于一般財產關系與人身關系中的一般民事主體具有明顯的區別。商主體由于具有特殊的素質，其權利義務的法律處置上應當區別于一般民事主體。商人要承擔遠遠高于非商人的注意義務與更加嚴格的法律責任，但商人也擁有從事營業行為的權利。.傳統商法中商主體的概念與特征(1)商主體的概念在傳統商法中，商主體作為商事法律關系的主體是指依照法律規定參與商事法律關系，能夠以自己的名義從事商行為，享受權利和承擔義務的人，包括個人和組織。(2)商主體的特征①從本質上說，商主體是一種法律擬制的主體，它所享有的權利能力和行為能力具有特殊性。②商主體是從事以營利為目的的營業活動的主體。③商主體是商事法律關系中的當事人，即在商法上享有權利并承擔義務。(3)商事能力與民事能力的區別①商事能力是商主體依法從事商行為，并由此而承擔法律上的權利義務的行為能力，它表明了商主體在商法上的特殊資格和地位。而一般民事主體不享有法律上的這種特權。②商事能力是一種附加于民事能力之上的能力，即具備商事能力者一般應以具備民事能力為前提。但具備一般民事能力并不必然具備商事能力。③商事能力以法律授權為前提，商事權利能力和商事行為能力皆以法律授權范圍為限，并以授權起止為權利存續期限。而一般民事能力，更多的是與自然人的生命延續和意思成熟程度密切相關。.我國商法理論關于商主體概念的界定（1）在現代商法中，商主體指的是，能夠依商法規定以自己的名義直接從事商行為，享受權利和承擔義務的企業。（2）商主體具有不同于一般民事主體的法律特征。在現代商法上，商主體區別于一般民事主體的最本質特征，在于商主體只能是企業。.商主體的分類（1）依照商主體的組織結構形態或特征，即是自然人還是組織體以及組織形態等形式狀況，商主體可分為商個人、商法人、商合伙。（2）依照法律授權或法律設定的要件、程序和方式，商主體可分為法定商人、注冊商人、任意商人，或稱必然商人、應登記商人、自由登記商人。（3）依照經營者的法律狀態和事實狀態，商主體可分為形式商人或固定商人、擬制商人、表見商人。（4）依照經營者的經營規模，商主體又可分為大商人或完全商人和小商人。（5）依照經營種類，商主體可以分為制造商、加工承攬商、銷售商、供應商、租賃商、運輸倉儲商、餐旅服務商、金融證券商、保險商、代理商、行紀商、居間商、信托商等。（6）依照商主體資產的權利狀態，還有學者將商主體分為個體經營者、企業、商業使用人等等。在我國，理論界多依傳統商法分類，將商主體分為商法人、商個人、商合伙、商中間人、商輔助人等類型。.當代商主體觀念之變革：從商人到企業(1)傳統商法以商人為主體，其所導致的理論缺陷主要為兩個方面：①傳統的商人是一個由自然人所派生的法律人格，在表現形式、權利屬性方面含有許多自然人的特征。隨著現代經濟的發展和經濟規模的擴大，以自然人形態出現的商事主體已遠遠不符合現代經營主體形態。②傳統商人在財產權利上的主體形態，造成了經濟生活中不同階層之間的對立，在觀念上催化了社會矛盾。而現代商事經營主體，相當一部分已經是眾多社會成員的復合體。(2)現代社會經濟活動的主體，已不再是傳統觀念上的商人，而是具有一定經濟規模和組織形式的企業。企業才是商法中的主體和商法調整的對象，應處于商法的核心地位。由此，商法的任務就是調整企業在一定社會中的經營活動。二、商法人.商法人的概念(1)商法人，是指按照法定構成要件和程序設立的，擁有法人資格，參與商事法律關系，依法獨立享有權利和承擔義務的組織。(2)商法人的特征①商法人是一種擬制的法律主體，是通過法律行為創立的，而不是自然形成的。②商法人的成立，必須符合法律規定的條件，包括實體法和程序法兩個方面的要求。③商法人是法人之一種，應該具備法人的基本特征，并符合法人的一般要求。④商法人是商事法律關系的主體，其行為屬于商行為，受商法的調整；非從事商行為的法人，不能成為商法人。⑤商法人具有獨立的權利能力、行為能力和責任能力。⑥商法人是一個組織體，具有自己的組織機構和意思機關，商法人最突出的特點是財產的獨立性和責任的獨立性。.商法人能力的限制(1)商法人不得擅自以其財產從事非經營性活動。(2)商法人原則上不得在授權的經營范圍之外從事財產行為。(3)商法人對自己的財產不享有完全的處分權。(4)商法人不得違反資金專用條件或其他禁止性義務從事經營行為。.商法人的分類(1)國有商法人，指根據我國民法、企業法、公司法的規定，由國家投資設立的、從事生產經營活動的，具有獨立的權利能力和行為能力，并獲得法人資格的企業或公司。(2)集體商法人，指根據我國民法、集體企業法和其他相關法律、法規的規定，由公民或集體單位組合而成的、從事生產和經營活動的、具有獨立權利能力和行為能力、能夠獨立承擔法律責任并獲得法人資格的集體商事組織。(3)合營或合資商法人，指由兩個以上的投資主體共同出資，經工商登記注冊而成立的商事組織。(4)私營商法人，指由私人投資經營而取得法人資格，投資者以其出資額為限，商法人以全部資產對外承擔責任的商事組織。(5)外商投資商法人，指由外商投資經營并取得法人資格的，投資者以出資為限，商法人以其全部財產對外承擔責任的商事組織，可以是中外合資經營企業、中外合作經營企業或外資企業。三、商合伙.商合伙的概念和特征(1)商合伙，是指兩個或兩個以上的合伙人按照法律和合伙協議的規定共同出資、共同經營、共享收益、共擔風險，合伙人對合伙經營所產生的債務承擔無限連帶責任的商事組織。(2)商合伙的特征①商合伙必須由兩個或兩個以上的合伙人共同組建。②商合伙設立的基礎是合伙合同。③商合伙的財產為合伙人共有，這種財產包括合伙人共同出資而形成的財產，也包括商合伙在存續期間營利所得的財產。④商合伙所從事的商事經營活動由合伙人共同為之，也可以共同委托一位或數位合伙人代理為之；各合伙人對事務之執行享有同等的權利和義務。⑤合伙人對合伙企業的債務承擔無限連帶責任，即在合伙企業資產不足以清償合伙債務時，債權人有權要求任何一個合伙人予以清償全部債務。.我國商合伙的類型1)個人合伙，指兩個以上的自然人，按照合伙協議，各自提供資金、實物、技術等，合伙經營、共同勞動；投入的財產屬個人所有，由合伙人共同使用；合伙經營積累的財產歸合伙人共有；發生虧損應由合伙人負連帶清償責任的商事組織。2)合伙型聯營，指企業事業單位之間依照聯營合同組建的共同出資、共同經營、共分利潤、共同承擔無限連帶責任的商事組織。3)合伙企業，指自然人、法人和其他組織依照合伙企業法在中國境內設立的普通合伙企業和有限合伙企業。四、商個人.商個人的概念和特征(1)商個人又稱“商個體”、“商自然人”、“個體商人”、“個人商號”，是指按照法定構成要件和程序取得特定的商主體資格，獨立從事商行為，依法承擔法律上的權利和義務的個體。(2)商個人的特征①商個人與自然人的個人屬性密切相連。②商個人的財產與自然人或家庭的財產密切相關。.我國商個人的類型1)個體工商戶，指生產資料屬于私人所有，主要以個人勞動為基礎，勞動所得歸個體勞動者自己支配的一種經濟形式。個體工商戶有個人經營、家庭經營與個人合伙經營三種組織形式。2)個人獨資企業，指依法在中國境內設立，由一個自然人投資，財產為投資人個人所有，投資人以其個人財產對企業債務承擔無限責任的經營實體。特征：①個人獨資企業的出資人是一個自然人；②個人獨資企業的財產歸投資人個人所有；③投資人以其個人財產對企業債務承擔無限責任;④個人獨資企業不具有法人資格，屬于自然人企業范疇。3)私營獨資企業，指企業資產歸一個人所有和控制，雇工8人以上的營利性經濟組織。其特點是，由一人投資組成，一人承擔風險。從性質上講，私營獨資企業應納入個人獨資企業范疇。五、商中間人.商中間人概述商中間人的立法模式一般有以下兩種：(1)在商主體所從事的商行為登記中明確規定其行為的范圍是否包括中介商行為，即是否在從事直接商行為時兼營中介商行為。（2）在登記中明確規定商主體主營范圍是從事中介商行為，即中間商。.商中間人類型（1）代理商代理商是指一種獨立的商事經營者，接受委托，固定地為其他業主促成交易或以其他業主的名義締結交易。其特點有：①代理商的行為方式是促成交易或締結交易。②代理商必須固定地從事受他人委托的、促成交易或締結交易的活動。③代理商是一種獨立的商事經營者，不依賴于被代理人而存在。（2）居間商居間商是指為獲取傭金而從事契約締結之促成活動的商人。其特點有：①居間商不是以自己或他人的名義為他人從事契約的締結，居間商本人并不負有義務對這類活動之成功去主動地盡自己的努力。②居間商是一種完全商人，他的活動是自由、獨立的，而不像商事輔助人那樣受到雇傭契約的約束。③居間商所從事的居間商行為，不是基于契約，不負有活動及行為義務，它是基于傭金請求權才從事這種締結之促成活動，僅僅追求行為結果的報酬。④居間商對于其所從事的商事促成活動以及這種活動所導致的結果并不負有義務。⑤居間商所從事的締約之中介，通常被分為兩種方式：a.訂約委托人首先表示自己的要約，居間商只是作為傳達人將訂約委托人的要約轉達給第三人，要約的承諾也由第三人向居間商為之。b.通過居間商的中介，即介紹，被介紹的締約雙方自己直接締約，居間商僅起到提供締約信息、幫助聯系的作用。（3）行紀商行紀商是一個獨立的商主體，是指以自己的名義為他人（委托人）購買或銷售貨物、有價證券并以其作為職業性經營的人。其特點有：①行紀商必須以自己的名義履行其行為。②行紀商不僅僅是契約中的當事人，而且與交易活動的結果密切相關。③行紀商不僅以委托人的費用為其辦理行紀事務，而且，行紀商與第三人之間所立契約以及因這種契約而產生的權利和義務，也直接轉讓給委托人，并由委托人承擔最后的交易結果。④行紀商必須從事職業性的行紀經營，必須以行紀交易之締結作為其正常的經營業務，因此，行紀商的身份與職業經營密切相關。六、商輔助人.商輔助人的概念和意義（1）商輔助人又稱商使用人，它是指在商事交易過程中，從屬于商主體，受商主體委任或支配，輔助商主體開展商事經營活動的人。（2）商主體與商使用人之間的法律關系包括：①委任關系，指由商主體授予商使用人代理權，委托其代商主體為法律行為。②雇傭關系，指商主體與商使用人之間不存在代理權之授予和法律行為之委任，而僅僅為勞務之雇傭，商使用人僅僅為勞務人。.經理人（1）經理人是商法中的一種特殊行為主體，他以其所享有的特殊權能——經理權為其產生和存在的基礎。（2）經理人及其所享有的經理權具有以下特點：①經理人是被商人通過特殊方式授予經理權的人，是典型的直接代理人，他以被代理商的名義為法律行為。②經理人在行使權利時，必須將自己的簽名附加在商號上，并且在這個簽名上附有標明經理權權限的標記，以使經理人的代理行為與個人行為相區別。③經理人的主要權限在于為商主體管理事務，并為商號簽名。④只有完全商人才可以授予被代理人經理權；小商人不可以授予他人經理權，即不可以任用經理人。⑤經理人必須由商人通過“明確意思表示”方式授予經理權。⑥經理人所享有的經理權受到權限范圍的限制。⑦經理人所享有的經理權不具有單一性和排他性，一個商人可以同時聘用幾個經理人，因此，經理權還可以被分為共同經理權和分經理權等。.代辦人（1）代辦人以商主體的特別授權——代辦權為其產生和存在的基礎。（2）經理權與代辦權的差別①經理權的權限范圍比代辦權廣泛。②只有商主體才可以聘用經理人，授予其經理權，小商人不可以聘用經理人，不可以授予經理權；但小商人可以聘用代辦人，可以授予代辦權。③經理權必須由商主體親自授予；代辦權不需要由商主體親自授予，商主體的代理人也可以授予代辦權。④經理權必須通過明示來授予；代辦權可以通過默示來授予。⑤在商事交往中，經理人對于他所經營的商事擁有除法律另有規定外的所有代理權；代辦人的代理權通常在法律上已經被嚴格局限于一定的業務范圍之中。⑥經理人的簽字可以附有標明經理權的附加標記；而代辦人的簽字只能附有表明代理關系的附加標記。⑦經理權必須履行工商登記；代辦權則不必。⑧經理權可以被分為共同經理權和分經理權；代辦權則可以被分為全權代辦權、種類代辦權、特種代辦權、總代辦權等多種類型。⑨代辦權的轉讓與經理權的轉讓也不完全一樣。第三章商行為一、概述.商行為的概念商行為是指營業行為與投資行為，其實施主體主要為商主體，還包括一般民事主體。.傳統商法之商行為特征（1）商行為是以營利為目的的法律行為。（2）商行為是經營性（營業性）行為。（3）商行為一般是商主體所從事的行為。（4）商行為是體現商事交易特點的行為。包括：①商行為具有較高的技術性；②商行為強調公開性；③商行為注重商事效率與外觀主義。.我國商法的商行為特征（1）以營利為目的。（2）商行為主要表現為營業行為但又不限于營業行為。（3）商行為主要是商主體實施的行為，但一般民事主體也可成為商行為的實施主體。.商行為的分類（1）絕對商行為與相對商行為①絕對商行為，指依照行為的客觀性和法律的規定而必然認定的商行為。它不以行為主體是否為商人和行為本身是否具有營利性為認定要件，僅僅以行為的形式為認定要件。②相對商行為，指依行為的主觀性和行為自身的性質而認定的商行為。它以行為主體是否為商主體和行為是否具有營利特性為認定要件。凡是由商人所從事的營利行為就是商行為。（2）單方商行為與雙方商行為①單方商行為，指行為人一方是商主體而另一方不是商主體所從事的行為。②雙方商行為，指當事人雙方都為商主體所實施的營利性經營行為。（3）基本商行為與輔助商行為①基本商行為，指直接從事營利性經營活動的商行為，如買賣商行為。②輔助商行為，指其行為本身并不直接達到商主體所要達到的經營目的，但卻可以對以營利為目的的商行為的實現起輔助作用的商行為，如廣告行為、代理行為等。（4）固有商行為與推定商行為①固有商行為，指商主體所實施的營利行為或商法典所確定的商行為。②推定商行為，指擬制商主體所實施的經營性商行為。二、一般商行為一般商行為概述一般商行為是指在商事交易中具有共性的，并受商法規則所調整的行為。它涉及商法上的債權行為、商法上的物權行為、商法上的交易結算行為（商事交互計算）等。一般商行為的種類）商法上的債權行為。作為民事法律行為的特殊形態，商行為首先表現為一種特殊形式的債權行為。）商法上的物權行為。）商事交互計算。商事交互計算是在各國商法中被普遍采用的商行為，它實際上是一種活期賬戶結算方法。三、特殊商行為1.特殊商行為概述特殊商行為作為一個與一般商行為相對應的概念，它是從商法對商行為之特別調整的個性角度提出來的，是指在商事交易中具有個性的，并受商法中的特別法或特別規則調整的商行為。2.特殊商行為的種類（1）商事買賣，是商法中最重要、最常見的特殊商行為之一，是一種特殊而專門的商事交易形式。（2）商事代理，指在商事交易中，代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施法律行為，其結果由被代理人承擔的一種商行為。（3）商事行紀，指商主體以自己的名義為他人（委托人）購買或銷售貨物、有價證券，由此獲取報酬，并以此作為職業性經營的行為。（4）商事居間，指商主體為獲取一定的報酬（傭金）而從事的為委托人與第三人訂立合同提供締約機會或者進行介紹，以促成合同訂立的行為。（5）商事信托。信托是指委托人將其財產移轉到受托人，受托人以自己的名義依照委托人的指定，為受益人的利益或特定目的，管理或者處理財產的行為。商事信托是以獲取商業利益為目的的商事法律行為。（6）商事信用，指在商事活動中，商品銷售、提供服務、提供貸款等交易中取得商品，接受服務或貸款的一方，同意在將來規定的日期支付貨款、服務報酬、貸款本息的承諾。（7）商事期貨交易，指按照期貨交易所的規定，由期貨買賣雙方商主體在交易所內預先簽訂產品買賣合同，而期貨的支付和貨物的交割要在約定的遠期進行的一種買賣商行為。（8）融資租賃，指融租人和承租人雙方商主體約定，融租人根據承租人的決定，向承租人選定的第三人（供貨方）購買承租人選定的物件，然后將其租給承租人長期使用，以承租人支付租金的方式來收回投資的一種商行為。（9）商事倉儲，指由商主體所從事的倉庫經營，即貨物儲存和保管之商行為。（10）商事貨運，是以特定的標的物為運輸對象的特殊運輸商行為，是運輸交易中的基本行為方式。第四章商事登記一、概述.商事登記的概念商事登記是指商主體或商主體的籌辦人，為了設立、變更或終止其主體資格，依照商事登記法規定的內容和程序，向登記機關提出申請，經登記機關審查核準，并將登記事項記載于登記簿的法律行為。.商事登記的法律特征（1）商事登記是導致商主體設立、變更或終止的法律行為。（2）商事登記是一種要式法律行為。（3）商事登記是一種公法上的行為。（4）商事登記的結果在于導致商主體資格的變化。.商事登記立法（1）商事登記法是指規范商事登記行為，確定商事登記主管機關、登記內容、登記程序等事項，調整商事登記關系的法律規范的總稱。（2）商事登記法的分類①形式意義上的商事登記法，是指以商事登記命名的統一成文法。②實質意義上的商事登記法，是指調整一切與商事登記相關的法律規范的總稱，它不僅包括以商事登記命名的專門法律，而且包括散見于其他各種法律、法規之中的有關商主體登記的規范。（3） 商事登記制度立法架構的分類①由商法典規定商事登記制度。②由商事登記專門法規定商事登記制度。.商事登記立法原則的歷史考察（1）放任設立原則。政府對商主體不規定任何條件和形式要求，對當事人的自由選擇不予任何干涉和限制。這一制度完全否定政府對商事登記管理之必要性，現已基本不被采用。（2）特許設立原則。商主體之設立和存續需經國家專門立法和君主或國王特別許可。這一原則不利于商事交易的發展，目前已基本不被采用。（3）核準設立原則。商主體設立和存續，不僅應符合法律規定的條件，還需經行政機關許可，行政機關可以根據實際需要作出自由裁量決定。(4)準則主義原則。法律預先設定商主體成立和存在的必要條件，只要符合這些條件，行為人就可以獲得商主體資格，無需取得行政機關的核準。(5)嚴格準則原則。法律不僅規定商主體成立和存在的必要條件，同時規定商主體的嚴格責任，登記機關對商主體設立和存續沒有自由裁量權，目前多數國家奉行這一原則。.商事登記的限制(1)商事登記的限制是指對于不符合法定要求的登記事項不予登記的制度。(2)商事登記的限制①主體的限制，主要包括主體職務上的限制和主體能力上的限制。②行為的限制，主要包括行為符合法律規定的一般要求和具體要求。.商事登記的意義(1)它使商主體得以成立和存續，獲得合法資格，使交易相對人的交易和國家對商事活動的管理有明確的對象。(2)它有利于商主體公示自己的經營身份、經營狀況、經營能力，確立經營信譽。(3)它有利于交易相對人或社會公眾查閱到商主體的實際狀況，進而保護交易相對人和社會公眾的利益，維護社會交易的安全。(4)它有利于國家及時了解商主體的設立和經營狀態，從而更好地根據國家產業政策和戰略，實現對商主體的經濟引導和法律調整。.商事登記與商主體成立之關系商事登記是否為商主體成立之必要條件，學界對此主要有兩種做法：（1）商事登記為商主體成立之必要條件，未經登記不能成立商主體。（2）將商主體之設立登記視為商主體成立后依法需進行的行為，奉行先設立后登記原則。二、商事登記的對象與登記管理機關.商事登記對象商事登記的對象為商主體。我國法律將登記對象分類主要有兩種方式：（1）三分法，即將商主體分為三類：公司、非公司企業、外商投資企業。（2）二分法，即將商主體分為二類：其一是具備企業法人條件的企業；其二是不具備企業法人條件的企業或經營組織。.商事登記管理機關1）商事登記的管理機關是指按照商事登記法的規定，接受商事登記申請，并具體辦理商事登記的國家主管機構。2）各國關于商事登記管理機關的規定主要有四種模式：①法院是商事登記機關；②法院和行政機關均為商事登記機關；③行政機關或專門設立的附屬行政機構為商事登記機關；④專門注冊中心和商會為商事登記機關。3）在我國，商事登記的主管機關是國家工商行政管理機關。登記機關管理權的行使和監督所奉行的原則是：不同級別的工商機關獨立行使登記管理職權，但上級登記主管機關有權糾正下級登記主管機關不符合國家法律法規和政策規定的行為。三、商事登記的種類.開業登記(1)商主體的開業登記，又稱設立登記，是指商主體的創設人為設立商主體而向登記機關提出申請，并由登記機關辦理登記的法律行為。(2)根據法律規定，商主體開業登記通常涉及以下內容：①名稱登記。②出資人登記。出資人是指向商主體投資的人。③住所登記。住所是商主體主要辦事機構所在地。法律上只能有一個住所。住所可以是商主體自己擁有產權的房產，也可以是通過租賃而獲得使用權的房產。④法定代表人登記。法定代表人是指依照法律或商主體章程的規定，代表商主體行使權利承擔義務的負責人。⑤注冊資金登記。公司注冊資本是公司股東認繳出資；非公司企業注冊資本是指企業法人成立時，投資各方認繳的出資總額；外資企業注冊資本是指投資各方認繳的出資總額。⑥章程登記。章程是公司行為憲章，經登記方可生效。章程必須寫明法律規定應記載的事項，同時可以根據商主體經營發展目標、內部管理要求等增加具體的內容。⑦企業的類型和經濟性質登記。⑧經營范圍登記。.變更登記(1)變更登記是指商事登記機關對已成立之商主體，因其自身情況發生變化，變更已登記事項的法律行為。(2)商主體因合并、分立、轉讓、出租、聯營以及因名稱、住所、經營場所、法定代表人、經濟性質、經營范圍、經營方式、注冊資金、經營期限、股東人數、非公司企業上級主管部門等發生變化，都直接導致其變更登記。.注銷登記（1）注銷登記是指登記機關依法對被終止經營的商主體，收繳營業執照、公章，撤銷其登記注冊號，取消其商主體資格或經營權的法律行為。（2）導致商主體終止經營的原因①解散。指商主體根據其章程或實際經營狀況作出的停止經營活動、終止商主體資格的行為。②歇業。指商主體停止營業，即停止經營活動。根據法律規定，商主體成立后需保持連續的經營活動，如果商主體成立后無正當理由在一定期間內（公司和非公司企業均為6個月）未開業或開業后自行停業連續一定期間（公司為6個月，非公司企業為1年），視為歇業。③被撤銷。指政府有關部門或商主體的行政主管部門依法作出行政命令或行政處分，商主體停止經營導致其商主體資格消亡的法律行為。④宣告破產。商主體因經營管理不善造成嚴重虧損，不能償還到期債務，應依法律程序破產。四、商事登記的程序（1）申請，指由商主體創辦人或商主體提出的創設、變更商主體或變更商主體已登記的有關事項的行為。（2）受理，指登記機關對登記申請人提交的登記文件予以初步審查,確認文件已經齊備，符合申請條件后作出的接受商主體申請登記的法律行為。（3）審查，指受理登記申請的機關，在接到申請者所提交的申請之后，于法定期限內，對申請者所提交的申請內容，依法進行審查的活動。從商事登記的歷史發展來看，可分為三種:①形式審查。登記機關僅僅對申請者所提交的申請從是否符合法律要求的角度進行審查，而不對登記事項的真偽進行調查核實。②實質審查。登記機關不僅對申請者所提交的申請從形式上審查其是否合法，而且對申請事項予以調查核實，以保證登記事項的法律效力。③折中審查。登記機關對登記事項有重點地進行審查，尤其對有疑問的事項予以審查，如果發現有不符合法律規定的，則不予登記。（4）核準發照。核準是指登記機關對登記申請人提交的文件予以審查后，作出的登記和頒發證照之批準的行為。對予以核準登記的商主體，應及時頒發有關證明，并及時通知法定代表人或商主體負責人領取證照。（5）公告，指將登記的有關事項，通過報道或其他途徑讓公眾周知。商事登記之后，應當及時予以公告。五、商事登記的效力與監督管理.對商事登記效力的規定（1）商事登記效力的主要內容①未履行商事登記之事項，在法律上對第三人具有何種效力；②已履行商事登記的事項，在法律上對第三人具有何種效力。（2）各國對商事登記效力規定的幾種情形①商事登記是商法人獲得法律人格的必要條件，未經登記及宣告，商法人不能成立，其行為不能被視為商行為。②商事登記不是商主體資格取得的必要條件，未經登記程序，行為人實施了商行為，同樣可以享有商人的權利并履行商人的義務。③商事登記是各類商主體成立的必要要件，未經商事登記程序，行為人即使實施了商事經營活動，也不得享有商人的權利，同時也不必履行商人的義務，該行為可認定為無效行為。(3)在我國，根據工商登記法規的規定，商事登記不僅僅是商法人取得法人資格的前提條件，也是不具備法人條件的商主體取得商事經營活動資格的前提條件。.商事登記與公示對第三人的法律效力(1)必須登記的事項在未履行登記或已履行登記但尚未公告的情況下，對第三人的保護。多數國家法律規定，只要必須在商事登記簿上登記的事項還未履行登記或還未予以公告，任何該必須登記事項的參與人都不可以用該事項來對抗第三人，除非第三人已經了解了該事項的真實情況。(2)應登記事項在得到正確登記和公告之后對行為人和第三人的保護。①一般認為，登記事項已經登記并已經公布，該事項則對第三人生效。②例外情形。如果在登記事項公布之后一定時間以內，第三人既不知道，也無責任必須知道該登記事項，那么，該登記事項對其法律行為不生效力。(3)已登記事項在公布發生差錯的情況下對第三人的保護。①一般認為，如果登記事項公布有誤，第三人可以針對負有登記義務的登記人，根據已公布之事實為法律行為，并受法律保護。②例外情形，如果第三人已經知道公布事實有誤，即第三人為非善意的，則不受保護。.商事登記的監督管理一般說來，商事登記監督管理分為社會公眾的監督管理和登記主管機關的監督管理兩種方式。(1)社會公眾的監督管理，主要是規定公眾享有查閱商事登記簿、查閱與登記相關的各項資料和信息的權利。(2)登記主管機關的監督管理，主要是通過法律明確規定登記主管機關對商主體之登記事項負有監督管理的職責；對于商主體違反登記法規的行為有權予以處罰。第五章商號一、概述.商號的概念與法律淵源(1)商號，又稱商事名稱、商業名稱，是指商主體在從事商行為時所使用的名稱，即商主體在商事交易中，用以署名或其代理人與他人進行商事交往時使用的名稱。(2)商號的法律淵源在我國法律中，商號的法律淵源主要有《民法通則》、《企業名稱登記管理規定》以及工商登記的單行法規。.商號的法律特征(1)商號僅僅是一個名稱，這個名稱本身不是法律上權利義務的承擔者，不等于承擔權利、義務的行為人。(2)商號是商主體用于代表自己的名稱，它依附于商主體，是商主體相互區別的重要外在標志。(3)商號是商主體的商事名稱，即只有商主體在從事商行為時才可以使用這一名稱。.商號與其他商事標記的區別(1)商號與商事經營者的姓名。在一般情況下，商號與商事經營者的姓名不一致。但在特殊情況下，它們可以一致。(2)商號與商店招牌。商店招牌是指商主體掛在營業所門前作為標志的牌子。多數情況下，商店招牌與商號相一致，但有時，商主體不用商號作為招牌，而使用其他的文字、圖案、符號作招牌。(3)商號與行號。行號是指商事營業所的名稱。行號指明的僅僅是企業，商號指明的則是企業的承擔者，即商主體。(4)商號與商號縮寫。如果商人使用的商號縮寫與流行的商號縮略規則相一致，那么，這種商號縮寫在法律上享有與商號同等的效力。(5)商號與注冊商標。注冊商標是指屬于一定的經營企業的特種商品或產品的標記，兩者在形式構成、實際作用、法律調整等方面都存在差異。商號的起源與立法體系在當代各國立法中，對商號權的法律規定主要涉及商號設定權、商號使用權、商號變更權、商號轉讓權等方面的內容。二、商號的種類.簡單商號與組合商號僅由一個姓名組成的商號是簡單商號；由核心部分和附屬部分組成的商號是組合商號。.獨資商號與公司商號由經營者的姓名加經營內容組成的商號是獨資商號；包含專有標記向人們揭示商主體是某種性質的公司的商號則稱為公司商號。.人名商號、物名商號、混合商號根據經營者的姓名來命名的商號，被稱為人名商號；根據企業經營的標的物來命名的商號被稱為物名商號；根據人名和企業經營標的物共同命名的商號被稱為混合商號。.原始商號、派生商號、繼獲商號商主體創設時命名的商號被稱為原始商號；如果商號是人名商號，該商號被繼承，現有商號所有人擁有與原商號中使用的相同的姓名，這個商號便被稱為派生商號；商主體的經營內容發生變化或商號持有人發生變化，商號依然可以被其共同使用的，為繼獲商號。三、商號的取得與廢除1.商號的選定（1）商號選定是指商主體按照法律的要求取得商號。（2）商號選定的原則主要包括以下兩種：①商號自由原則，即商人選用何種商號，法律不加以限制，商號的內容完全由商主體任意選定。②商號真實原則，又稱為商號初始原則，即法律對商號選定予以嚴格限制，商號必須反映商主體的真實狀況。（3）我國商號制度奉行商號真實原則，商號的構成一般采用四段式結構：①主體所在地行政區域的名稱；②主體的具體字號；③依照國家的行業分類標準劃分的主體行業或經營特點；④主體的組織結構或責任形式。2.商號選定的限制（1）商主體原則上只允許使用一個商號，在同一工商行政管理機關轄區內，新登記的商號不得與已經登記注冊的同行業的商號相同或近似。（2）商號的內容和文字不得涉及法律所列舉的禁止使用的事項。（3）商號的選定必須遵守語言文字的統一要求。（4）設分支機構的商主體，該商主體及其分支機構的商號選定應符合法定要求。(5)聯營商事企業的名稱可以使用聯營的字號，但不得使用聯營成員的商號。聯營商事企業應當在其商號中標明“聯營”或者“聯合”字詞。四、商號的登記與廢止.商號的登記(1)商號的登記，是指商主體對其所選定的商號按照法定要求和程序，在商事登記機構辦理注冊手續，經審查后獲得專有使用權，并實現公示的過程。(2)商號登記的分類商號的登記，按登記原因和目的不同，可以分為下列幾種類型：①商號創設登記，指商主體創立時商號的登記。②商號變更登記，指商主體在經營存續期內變更原登記商號之全部或一部分，而在登記機關所履行的登記。③商號轉讓登記，指商主體對已登記之商號所獲得的專有使用權，轉讓給其他商主體獨立享有或他人與自己共同享有時而必須履行的登記。④商號廢止登記，指商主體終止經營時為廢止商號之繼續被使用而履行的登記。⑤商號撤銷登記，指當法定事由發生時，主管機關依職權撤銷商主體經營資格，于此情形，商號無所依附，則一并予以撤銷，并依法進行登記。⑥商號繼承登記，指業主死亡，由繼承人繼承其經營，依繼承事由所辦理的登記。(3)商號登記的效力①排他效力，即一經登記，他人則不得登記或使用相同或類似的商號。②救濟效力，即一經登記，如發生他人非法使用相同或相似商號，可以依法請求司法救濟，要求侵權者停止侵權，并可以主張損害賠償。.商號的廢止(1)商號的廢止，是指商號因不再被使用而從法律上失去效力的事實狀態。(2)商號的廢止分為三種情形：實施了商號申請登記或預先登記者，在登記之后不再使用該商號O②因商主體發生變更，商號同時變更，原有商號廢止。③商主體未發生變更，但商號發生變更，原有商號亦廢止。五、商號權.商號權的概念與特點(1)商號權是指商主體依法享有的對商號的專有使用權，它主要包括專有權和使用權兩個方面。專有權具有排斥他人使用容易混同的商號的作用；使用權具有防止他人妨礙商主體使用其商號的作用。(2)商號權的特點①商號權具有區域性限制。商號登記的效力受一定區域范圍內使用之限制。②商號權具有公開性。商號必須通過登記而予以公開，為他人知曉。③商號權具有可轉讓性。在我國，根據現行立法和司法實踐商號權可以轉讓，但一般應與商主體的經營同時轉讓。.商號權的保護(1)商號管理機關行使商號保護權，主要是指，當行為人使用了法律規定其無權使用的商號，商號主管機關則可以通過行政的或司法的途徑，對其予以處罰，禁止其使用。（2）商號權利人行使商號保護權，主要是指，如果由于他人未經允許使用商號或妨礙商號權利人使用其商號，致使商號所有人的權利遭受侵犯，商號所有人可以通過司法途徑要求他人不再使用該商號并排除妨礙，與此同時，商號所有人還享有損害賠償請求權。六、商號的轉讓與出借.商號轉讓（1）商號轉讓是指商主體將其享有的商號權利全部讓與受讓人的行為。商號轉讓的效力是出讓人喪失商號權，受讓人成為該商號權的主體。（2）商號的轉讓的兩種不同立法模式①絕對轉讓主義。在立法上奉行不得單獨轉讓的原則，即商號應當連同營業一起轉讓。②相對轉讓主義。在立法上奉行可單獨轉讓的原則，即商號不必連同營業一起轉讓。.商號出借（1）商號出借是指商主體將商號使用權部分或全部讓與他人的行為。（2）商號出借所導致的法律責任主要涉及以下幾個方面的問題：①如果商主體將自己的商號借與他人使用，而第三人在與借用人進行交易行為時誤認為該商號的使用人仍然是原商主體，于此情形，出借人與借用人對借用人在使用該商號期間所產生的債務負連帶清償責任。②商號被出借之后，即便借用人在使用該商號時增加了附加語，但這不能解除作為商號權持有人的出借人對該商號的責任，因此，如果第三人產生了如前款所述的誤解，商號出借人同樣要對借用人的經營行為負連帶責任。③商號借用通常以明示為之。如果商號權利人非明示出借商號，但對他人使用自己的商號不提出否認，根據民事法律規定可推定為“同O④構成出借人責任的前提是第三人對其誤解必須無過錯和過失。第六章商事賬簿一、概述1.商事賬簿的概念與特征(1)商事賬簿的概念商事賬簿是指商主體為了表明其財產狀況和經營狀況而依法制作的賬簿，分為形式意義的商事賬簿與實質意義的商事賬簿。①形式意義的商事賬簿是指商主體依照法律的規定而制作的賬簿，即法定賬簿。②實質意義的商事賬簿是指商主體所備置的所有賬簿，它不僅包括商主體按照會計法規定備置的賬簿，也包括商主體根據其經營需要自行備置的賬簿。(2)商事賬簿的特征①商事賬簿是由商主體制作的賬簿。商事賬簿與政府賬簿設置內容和目的不一樣。③商事賬簿之設置多由法律決定。.商事賬簿設置原則商事賬簿設置原則是指在規范和指導商事賬簿設置中體現基本精神和價值取向的原理和準則，它是商事賬簿立法、司法和實際活動的指導思想和依據。(1)強制原則，又稱干預原則。法律不但規定商主體必須制作商事賬簿，而且規定商事賬簿記載的內容和記載的方法，還規定對商主體制作商事賬簿的情況由國家主管部門予以監督。(2)放任原則，又稱自由原則。法律不直接規定商主體必須設置商事賬簿，商主體是否設置商事賬簿以及如何設置商事賬簿完全由其自行選擇。(3)折中原則。法律只規定商主體必須設置商事賬簿，但不規定商事賬簿的內容和記載方法，也不規定主管部門實行嚴格監督。.商事賬簿立法(1)綜合立法，指在一部綜合性法典或調整某一類法律關系的法律中包含有設置商事賬簿或商事會計的內容，將商事賬簿法與其他法律混合在一起的立法模式。(2)單獨立法，指將商事賬簿制度或會計制度從綜合立法狀態中分離出來，制定為單獨法律的立法模式。(3)準則立法，指除國家對商事賬簿制度進行立法規范外，由會計職業團體通過制定會計準則的方式對商事賬簿、會計及其記賬行為予以規范的立法模式。在我國，商事賬簿立法采用獨立立法模式，商事賬簿制度主要由《會計法》調整。.商事賬簿的意義(1)對商主體內部管理而言，制作商事賬簿便于商主體及時和準確了解自身經營狀況和財務狀況，以此作為計算盈余、分配利潤的依據，同時通過對商事賬簿的分析，及時作出或調整經營決策和發展戰略。(2)對交易相對人而言，通過商主體制作的商事賬簿可以及時了解商主體的經營狀況、資信能力，并據此對該商主體的經營能力和發展前景作出判斷，進而可以對是否與其交易、向其投資及時作出決策，更好地維護自身的權益。（3）對于社會管理而言，通過商主體制作的商事賬簿，政府主管部門可以及時了解商主體的經營狀況，并實現對其經營的年度檢驗，以確保其他交易主體或社會公眾的交易安全。同時，國家稅務部門也可以此作為征稅的依據。（4）對于商主體的債權人而言，商事賬簿是商主體進入破產程序后，債權人清算商主體破產債權的主要依據。（5）對于股份公司而言，商事賬簿是股東及時了解公司經營狀況，決定如何分取股息、取回剩余財產、計算股票賬面價格，從而使股東正確、及時行使權利的重要依據。與此同時，它對于股份公司簡化信息程序，強化公司信息披露制度，都有十分重要的意義。（6）對于法律訴訟而言，商事賬簿是重要的證據材料之一。根據我國法律規定，商事賬簿只要內容屬實，是具備證據效力的一種書證，而且比其他證據具有更強的證明力。二、商事賬簿的分類.會計憑證（1）會計憑證是指記錄商主體日常經營活動情況并作為依據的書面證明，是登記商事賬簿的依據。（2）會計憑證的類型①原始憑證，又稱單據，是指在商事交易時取得或填制的用以記錄或證明交易發生和完成狀況的原始書面證明。②記賬憑證，又稱分錄憑證、記賬憑單，是指根據審核后的原始憑證或原始憑證匯總表，按照交易業務內容予以分類而填制的，可以直接作為記賬依據的憑證。.會計賬簿(1)會計賬簿是指按照一定的程序和方法，全面、系統、連續和分類記載并反映商主體經營業務活動的簿冊。(2)會計賬簿的類型①序時賬簿，又稱日記賬簿，是指按照交易活動發生的時間先后逐項記載交易活動內容的賬簿。又可分為普通日記賬和特種日記賬兩種。②分類賬簿，指按照會計科目分類記載全部交易活動內容的賬簿。③備查賬簿，指對一些日記賬簿或分類賬簿未能記載或記載不全的交易內容或項目予以補充記載的賬簿。.財務會計報告(1)財務會計報告是指商主體依法向政府提供或向社會披露的反映其財務狀況和經營成果的書面文件。(2)財務報告由會計報表、會計報表附注和財務情況說明書三項內容組成。三、商事賬簿法律關系.商事賬簿法律關系的概念與特點(1)商事賬簿法律關系是指受商事賬簿法律規范調整的，因商事賬簿的設置、核算、監督、記賬和保管等行為所形成的商事賬簿當事人之間的權利義務關系。(2)商事賬簿法律關系的特點①商事賬簿法律關系所體現的是一種綜合復雜的法律關系。②商事賬簿法律關系主體涉及多個當事人。③商事賬簿法律關系的內容，即商事賬簿法律關系中的當事人享有的權利和承擔的義務具有多樣性。.商事賬簿法律關系的種類（1）商事賬簿核算關系，指商主體會計人員、會計機構或商事賬簿代理人在辦理會計核算事務的過程中與他人發生的權利義務關系。（2）商事賬簿信息披露關系，指商主體與投資人之間因商事信息披露而產生的權利義務關系。（3）商事賬簿管理關系，指商事賬簿管理機關依法對商事賬簿予以管理的過程中形成的管理機關與被管理的商主體及其商事賬簿制作人會計之間的法律關系。（4）商事賬簿監督關系，分為兩個方面：①內部監督關系，指商主體為了保障資產安全和經營活動合法，控制風險，提高經營效率，通過設置商事賬簿實現的內部制約，并由此而形成的法律關系。②政府監督關系，指財政、審計、稅務、證券監管等部門行使對商事賬簿監督權而與被監督人商主體和會計人之間形成的法律關系。四、商事賬簿的制作、保管與法律后果.商事賬簿制作的作用（1）對于商事交易各方而言，商事賬簿是其進行財物清點核算的重要依據。（2）對于商事主管部門而言，商事賬簿是進行稽核審計、計算稅率、資產評估等的重要依據。（3）在訴訟中，商事賬簿具有重要的證據效力。.商事賬簿的保管（1）在我國，根據《會計法》規定，會計憑證、會計賬簿、會計報表和其他會計資料，應當按照國家有關規定建立檔案，妥善保管。（2）根據《公司法》規定，公司不僅應妥善保管商事賬簿，而且還應按照法律或公司章程的要求及時向公司股東提供商事賬簿。.違反商事賬簿制作義務的法律后果(1)從各國商事立法和司法的實踐經驗看，商法中的商主體制作商事賬簿之義務，主要依賴于商主體對該義務之自覺履行來實現。它很少通過交易相對人的作為和不作為來監督其履行。(2)只有在企業破產、商主體負債過重、妨礙稅收或妨礙司法訴訟這樣一些特殊情況之下，商事賬簿制作義務履行的強制性才被充分表現出來，才可能導致頗為明顯的法律后果。第七章公司與公司法概述一、公司的概念與特征.公司的概念(1)在英美法系國家，公司是指數人出于共同目的而進行的組合。(2)在大陸法系國家，公司是指依法定程序設立的以營利為目的的社團法人。依據我國《公司法》的規定，公司是指由符合法定人數的股東出資組成的、從事營利性經濟活動的企業法人。.公司的特征(1)營利性。設立公司的目的是為了獲取利潤；公司應連續地從事同一性質的經營活動。(2)社團性，又稱聯合性，是指公司作為社團法人應為人的結合，其股東和股權具有多元性。(3)法人性。體現在：①必須依法設立；②必須有獨立的財產；③能夠獨立地承擔民事責任。法人性特征是公司區別于合伙企業的主要特征。二、公司法的概念與性質.公司法的概念及其調整對象(1)公司法是指調整公司在設立、組織、活動和解散的過程中所發生的社會關系的法律規范的總稱。(2)公司法的調整對象①公司的全部組織關系，包括：a.發起人相互間或股東相互間的關系；b.股東與公司相互間的關系；c.公司內部組織機構相互間的關系；d.公司與國家經濟、行政管理機關之間所發生的社會關系。②公司的部分經營關系。公司法一般只調整那些與公司組織關系有密切聯系的經營關系。.公司法的性質與特征(1)公司法的性質包括：①公司法是組織法；②公司法是公法化了的私法；③公司法是國家管理公司的行為規范。(2)公司法的特征①從內容上看，公司法是一種組織法與活動法相結合的法律；②從體例上看，公司法是一種實體法與程序法相結合的法律；③從規范性質上看，公司法是一種強制性規范與任意性規范相結合的法律；④從所確認的各種規則看，公司法是具有一定國際性的國內法。三、公司的分類與我國公司的種類.公司的分類(1)無限公司、有限公司、股份有限公司和兩合公司劃分標準：公司及公司股東對公司債務所負責任的不同。這是大陸法系國家的公司法對公司進行的最基本的法律分類。①無限公司，又稱無限責任公司，是指由兩個以上股東組成的，股東對公司債務負連帶無限責任的公司。②有限公司，又稱有限責任公司，是指由一個或一個以上的股東出資設立的，股東以其所認繳的出資額為限對公司承擔有限責任，公司以其全部資產對其債務承擔責任的企業法人。③股份有限公司，又稱股份公司，是指注冊資本由等額股份構成，并通過發行股票籌集資本，股東以其所認購的股份對公司承擔有限責任，公司以其全部資產對公司債務承擔責任的企業法人。④兩合公司，指由一人以上的無限責任股東與一人以上的有限責任股東所組成，其無限責任股東對公司債務負連帶無限責任，有限責任股東對公司債務僅以其出資額為限承擔有限責任的公司。（2）人合公司、資合公司及人合兼資合公司（按照公司信用基礎的不同）①人合公司，指公司的經營活動著重于股東個人條件，其信用基礎在于股東個人的信用，而不在于公司資本的多少。②資合公司，指公司的經營活動著重于公司的資本數額，其信用基礎在于公司的資本。③人合兼資合公司，指公司的經營活動兼具人的信用和資本信用兩個方面。（3）封閉式公司和開放式公司（按照公司資本籌集方式及出資轉讓方式的不同）這是英美法系國家對公司的基本分類。①封閉式公司，指資本全部由設立該公司的股東所擁有，不能對外發行股份，股東的出資證明不能在股票市場上自由流通的公司。②開放式公司，指可以公開招股，股票可以在股票市場公開進行交易的公司。（4）母公司和子公司（按照一個公司對另一個公司的控制與依附關系）①母公司，指擁有另一公司的股份已達到控股程度的公司。②子公司，指資本大部分受其他公司控制的公司。（5）總公司與分公司①總公司，又稱本公司，是指管轄該公司全部組織的總機構。②分公司，指總公司所管轄的分支機構，在業務、資金、人事等諸方面均受總公司管轄。（6）本國公司、外國公司和跨國公司（按照公司的國籍）①本國公司。凡依我國法律在我國被批準登記設立的公司，不論外資多少，均為我國公司。②外國公司，指不是按其所在國的法律而設立，只是在得到該國的許可或批準，并辦理必要的登記手續后，在該國進行營業活動的公司。③跨國公司，指以本國為基地或中心，在不同國家或地區設立分公司、子公司或投資企業，從事國際性生產經營活動的經濟組織。.我國公司的種類（1）有限責任公司①有限責任公司，又稱有限公司，是指由50個以下股東出資設立的,每個股東以其所認繳的出資額為限對公司承擔責任，公司以其全部財產對公司的債務承擔責任的企業法人。②有限責任公司的特征，包括：a.股東人數的限制性；b.股東責任的有限性；c.股東出資的非股份性；d.公司資本的封閉性；e.公司組織的簡便性；f.資合與人合的統一性。2）一人公司①一人公司，系一人有限責任公司的簡稱，是指只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責任公司。②一人公司的特別規定a.提高一人有限責任公司的最低注冊資本額；一個自然人只能投資設立一個一人有限責任公司，且該一人有限責任公司不能投資設立新的一人有限責任公司；一人有限責任公司應當在公司登記中注明自然人獨資或者法人獨資，并在公司營業執照中載明；一人有限責任公司應當在每一會計年度終了時編制財務會計報告，并經會計師事務所審計；一人有限責任公司的股東不能證明公司財產獨立于股東自己財產的，應當對公司債務承擔連帶責任。（3）國有獨資公司①國有獨資公司，是指國家單獨出資、由國務院或者地方人民政府授權本級人民政府國有資產監督管理機構履行出資人職責的有限責任公司。②國有獨資公司的特征，包括：a.公司股東的單一性；b.單一股東的特定性；c.股東責任的有限性。③國有獨資公司的內部組織機構a.國有獨資公司必須設立董事會，成員為3人至13人，分別由出資人委派和公司職工代表大會選舉產生；b.國有獨資公司設監事會，監事會成員不得少于5人，其中職工代表的比例不得低于1/3,具體比例由公司章程規定；c.國有獨資公司設經理，由董事會聘任或者解聘。經國有資產監督管理機構同意，董事會成員可以兼任經理。④國有獨資公司負責人的專任制度國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、高級管理人員，未經國有資產監督管理機構同意，不得在其他有限責任公司、股份有限公司或者其他經濟組織兼職。(4)股份有限公司①股份有限公司，是指注冊資本由等額股份構成并通過發行股票籌集資本，股東以其認購的股份為限對公司承擔責任，公司以其全部資產對公司債務承擔責任的企業法人。②股份有限公司的特征，包括：a.股東責任的有限性；b.資本募集的公開性；c.股東出資的股份性；d.公司股票的流通性；e.公司財產的獨立性。(5)上市公司①上市公司，是指其股票在證券交易所上市交易的股份有限公司。②上市公司的特點a.上市公司是股份有限公司的一種；b.上市公司是股票在證券交易所交易的股份有限公司；c.上市公司是股票獲準上市的股份有限公司。③上市公司的法定條件a.股票經國務院證券監督管理機構批準已公開發行；b.公司股本總額不少于人民幣3000萬元；c.公開發行的股份達到公司股份總數的25%以上；公司股本總額超過人民幣4億元的，公開發行股份的比例為10%以上；d.公司最近3年無重大違法行為，財務會計報告無虛假記載。第八章公司的設立、公司設立概述.公司設立的概念(1)公司設立，是指發起人為組建公司，使其取得法人資格所進行的一系列法律行為的總稱。(2)公司設立與公司成立的區別①發生階段不同。設立行為發生于公司成立之前，是公司成立的前提；成立則發生于公司被依法核準登記之時，是設立行為被法律認可后的一種法律后果。②行為性質不同。設立行為發生于發起人或發起人與認股人之間，是一種私法行為；成立行為是公司設立行為與公司設立主管機關和登記機關的登記行為或認可行為的結合，具有公法性質。③法律效力不同。在設立階段，公司尚不具備獨立的法律主體資格,其對內、對外關系視同為合伙；公司被核準成立，則具有法律主體資格，獨立享有民事權利、承擔民事義務和責任。④解決行為爭議的依據不同。設立過程中的爭議和糾紛，一般依照發起人之間訂立的協議解決；成立過程中，因設立事實能否得到登記機關或審批機關的登記認可或批準所產生的爭議，一般依照有關行政法規解決。.公司設立的原則(1)自由設立主義，指公司的設立完全聽憑當事人的自由，國家不加任何干預或限制。(2)特許主義，指公司的設立需要王室或議會通過頒發專門的法令予以特別許可。(3)核準主義，又稱許可主義或審批主義，是指公司設立除具備法定之一般要件外，還須經政府行政主管機關進行審查批準。(4)準則主義，又稱登記主義，經歷了由單純準則主義到嚴格準則主義兩個階段。①單純準則主義，指由法律規定成立公司的條件，如果發起人認為公司具備法律規定的條件，就可直接向登記機關申請，無須經過主管機關審批。②嚴格準則主義，指在公司設立時，除了具備法律規定的要件外，還在法律中規定了嚴格的限制性條款，設立公司雖無須經過行政主管機關批準，但要符合法律規定的限制性條款，否則即應承擔相應的法律責任的公司設立原則。.公司設立的方式(1)發起設立，又稱共同設立或單純設立，是指公司的資本由發起人全部認購，不向發起人之外的任何人募集而設立公司的方式。(2)募集設立，指由發起人認購公司應發行股份的一部分，其余部分向社會公開募集或者向特定對象募集而設立公司。我國的募集設立可以分為社會募集設立和定向募集設立兩種。.公司設立的條件(1)組織要件公司設立的組織要件，包括公司的名稱、種類、公司章程、組織機構、法定最低資本以及經營場所等。(2)發起人要件發起人，又稱創辦人，是指訂立公司發起協議，提出設立公司申請，向公司出資或認購股份，并對公司設立承擔責任的人。①發起人的人數限制我國公司法允許設立一人有限責任公司，明確規定有限責任公司由50個以下股東出資設立，并規定設立股份有限公司應當有2人以上200人以下為發起人。②發起人的資格限制a.發起人的身份限制。我國公司法將發起人主體資格擴大至包括自然人和法人在內的具有民事權利能力和行為能力的所有民事主體，而且對發起人的國籍不再作出具體限制。b.發起人的住所要求。我國公司法要求股份有限公司的發起人須有半數以上在中國境內有住所。(3)物的要件物的要件，是指作為資合公司的有限責任公司和股份有限公司所應具備的必要的物質條件。其中最主要的是資本條件。(4)行為要件行為要件，是指公司發起人必須完成規定的設立行為，且設立行為須符合法律規定，否則公司不能成立。.公司設立的效力(1)公司設立的法律后果①公司經過設立程序，符合法定條件，被依法核準登記，取得法人資格；②公司經過設立程序，但不符合法定條件或違反法律強制性規定，公司不能成立或導致公司設立無效和撤銷。(2)設立中的公司的地位①設立中的公司是一種沒有權利能力的社團，發起人是設立中公司的執行機關。②設立中的公司在設立范圍內進行的民事活動當然地不附條件地由成立后的公司承擔，而對于設立范圍以外的以設立中的公司的名義進行的民事活動，則屬于無效的民事行為，原則上由發起人承擔相應的民事責任。(3)發起人的責任①在公司成立的場合，發起人的責任主要包括：a.資本充實責任；b.損害賠償責任。②在公司不能成立的場合，發起人的責任主要包括：a.對設立行為所產生的債務和費用負連帶責任；b.對已收股款負返還的連帶責任。(4)公司設立無效和設立撤銷公司法中的設立無效判決和設立撤銷判決，其效力雖可及于第三人，但沒有溯及力，不影響判決確定前公司、股東及第三人間產生的權利和義務。其目的在于保護交易的安全和經濟秩序的穩定。二、公司章程.公司章程概述(1)公司章程，是指公司必備的規定公司組織及活動的基本規則的書面文件，是以書面形式固定下來的股東共同一致的意思表示。(2)公司章程的意義①公司章程是公司設立的最基本條件和最重要的法律文件；②公司章程是確定公司權利、義務關系的基本法律文件；③公司章程是公司實行內部管理和對外進行經濟交