行政處罰專題輔導提綱省政府法制辦執法監督處周靖一、行政處罰的概念、種類及設定（―）概念行政處罰，指擁有行政職權的行政機關或者授權組織對違反行政管理法律規范的行政相對人給予的制裁或懲戒。有以下特征：.行政處罰的行為主體是擁有行政職權的行政機關或者授權組織；行政處罰的對象是行政管理相對人；行政處罰以行政管理相對人違反行政法律規范為前提；行政處罰具有頭制裁性。這是與行政強制的主要區別。★《安全生產違法行為行政處罰辦法》（15號令）第五條第三項規定的“責令改正、責令限期改正、責令停止違法行為”的性質問題?！铩栋踩a違法行為行政處罰辦法》（15號令）第五條第三項規定的“撤銷有關執業資格、崗位證書”中的撤銷問題。（二）種類1?申戒罰。也稱聲譽罰、精神罰或名譽罰，它是指行政機關向違反行政法律規范的行為人提出警戒或者譴責，申明其行為違法，教育行為人避免以后再犯的一種形式。主要有警告、通報批評、剝奪榮譽稱號等。.財產罰。是一種由行政機關強制違法行為人交納一定數額金錢或者剝奪其原有財產的行政處罰。常見的有以下形式：（1）罰款。這是一種由行政機關強迫違法行為人交納一定數額的貨幣從而依法剝奪行為人某些財產權的一種處罰。（2）沒收違法所得，沒收非法財物?！皼]收違法所得”是指行政機關依法將行為人通過違法行為獲取的財物收為國家所有的處罰形式?！锖螢檫`法所得？據不完全統計，截止到2009年4月24日，中國規定了違法所得相關內容的法律有160部，行政法規有237部，部門規章有821部，兩高司法解釋有76件，團體規定、行業規定、軍事法規、軍事規章及其他有19件，地方性法規有4833部，地方政府規章有1922部，地方規范性文件有1563件，地方司法文件有28件?！皼]收非法財物”是指行政機關依法將違禁物品或者用以實施違法行為的工具收為國家所有的處罰形式?！铩栋踩a違法行為行政處罰辦法》（15號令）第五條第三項規定的“沒收違法所得、沒收非法開采的煤炭產品、采掘設備”3、能力罰，也稱資格罰。是指對違法行為人的權利能力和行為能力給予的限制、中止、取消的一種制裁形式。主要有：（1）責令停產停業，這是一種由行政機關限制或者剝奪違法行為人的生產、經營能力的行政處罰。（2）暫扣或者吊銷許可證，這是一種由行政機關限制或者剝奪違法行為人的某種資格的行政處罰?！铩栋踩a違法行為行政處罰辦法》（15號令）第五條第六項“暫扣或者吊銷有關許可證，暫停或者撤銷有關執業資格、崗位證書”的表述問題。（3）職業禁入。★《安全生產法》第八十一條規定：生產經營單位的主要負責人依照前款規定受刑事處罰或者撤職處分的，自刑罰執行完畢或者受處分之日起，五年內不得擔任任何生產經營單位的主要負責人。★《非煤礦礦山企業安全生產許可證實施辦法》第三十二條規定，非煤礦礦山企業隱瞞有關情況或者提供虛假材料申請安全生產許可證的，安全生產許可證頒發管理機關不予受理，該企業在1年內不得再次申請安全生產許可證。非煤礦礦山企業以欺騙、賄賂等不正當手段取得安全生產許可證后被依法予以撤銷的，該企業3年內不得再次申請安全生產許可證。（4）關閉、取締。★《安全生產法》第九十三條規定，生產經營單位不具備本法和其他有關法律、行政法規和國家標準或者行業標準規定的安全生產條件，經停產停業整頓仍不具備安全生產條件的，予以關閉。4、行為罰。指科處被處罰人作為義務負擔的一種行政處罰。如《森林法》規定的補種盜伐株數十倍的樹木。責令退還、責令限期治理？5、人身罰，又稱自由罰，是一種由特定行政機關限制違法行為人的人身自由的行政處罰。行政拘留。勞動教養？（三）行政處罰的設定.法律的設定權（第9條）。法律可以設定各種行政處罰。限制人身自由的行政處罰只能由法律設定。.行政法規的設定權（第10條）。行政法規可以設定除限制人身自由以外的行政處罰。.地方性法規的設定權（第11條）。地方性法規可以設定除限制人身自由、吊銷企業營業執照以外的行政處罰。地方性法規對行政處罰需作出具體規定的，必須以法律、行政法規的設定為依據。.規章的設定權（第12--13條）。尚未制定法律、法規的，規章對違法行政管理秩序的行為，可以設定警告和一定數額的罰款。規章以下（外）的規范性文件不得設定行政處罰（第14條）。二、行政處罰的基本原則（一）行政處罰法定原則（第3條）.行政處罰設定法定；行政處罰依據法定；行政處罰主體及其職權法定；4.行政處罰程序法定。（二）公開原則（第4條）.行政處罰的依據公開；.行政處罰公開（包括身份公開、決定公開等）。（三）公正原則（第4條）1.相同情況相同對待，不同情況不同對待；公平對待違法者和受害者；保障被處罰者的陳述、申辯、聽證和復議訴訟的權利；行政處罰機關與案件沒有利害關系。（四）處罰與教育相結合的原則（第5條、第23條）行政處罰具有教育的功能。但是，法律的實施最主要保障是使法律變為人們的自覺行為，“不教而誅”則會適得其反。（五）權利保障原則（第6條）行政管理相對人的救濟渠道有兩條：1、事前救濟----申辯、陳述和聽證2、事后救濟----復議、訴訟和賠償（六）過罰相當原則立法設定的處罰種類應當根據所要處罰的違法行政的性質、情節、后果等適當；適用行政處罰時，應當根據違法行為的危害程度適當選擇適用行政處罰?！铩栋踩a違法行為行政處罰辦法》（15號令）第三條規定，行政處罰應當與安全生產違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。設定與使用行政處罰應當堅持“一事不再罰”規則?！锖螢橐皇虏辉倭P？綜合國內學者的理論：一事”分為“典型”的一事和“非典型”的一事?！暗湫?，，的一事是指相對人符合一個行政違法構成要件的行為?！胺堑湫汀钡囊皇路譃樗念悾磫渭円皇?、法定一事、處斷一事和規范競合行為。1.單純一事。是指實質上只符合一個構成要件的行為，包括以下類型：持續違法行為。持續違法行為是單純一事的典型形態，例如《治安管理處罰法》第40條規定的“非法限制他人人身自由”，從行為人非法限制他人人身自由開始，到恢復他人人身自由為止，違法行為具有時間上不間斷的持續性和侵害客體同一性的特點。想象競合行為。主要表現為行為人實施了一個自然意義上的行為，卻違反了多個法律規范，且各法律規范的假定部分所規定的行為的構成要件互不相同。如某人的暴力抗稅行為，致征稅人員受傷，既違反了《稅收征收管理法》，又違反了《治安管理處罰法》，此處即為一個自然意義上的行為符合了兩個不同違法行為的構成要件，屬于想象競合行為。在刑罰中，對于想象競合犯一般采取從一重罪論處，因此在行政處罰中也可以采用此方法，對于想象競合行為采取從一重罰處罰。法定一事。法定的一事本來符合數個違法構成要件的多事，因某種特別原因，法律將其規定為一事的形態。連續違法是法定一事的典型形態。連續違法是在較長時間內反復實施的同種行政違法和行為的情形。行政處罰中存在的連續違反一個法律規范的行為,具有如下特征：多數的個別行為；所有行為都具備構成要件一致性及可罰性；客觀顯示外形之單一；空間及時間之聯系；整體故意。處斷一事。處斷一事實際上是多事，但在處罰上卻以一事對待。牽連違法就是處斷一事的典型形態。牽連違法是指相對人以實施某一違法為目的，但其手段或結果又構成其他違法形式的情形。例如，利用假發票進行逃稅，該逃稅行為構成逃稅違法，逃稅的方法則構成票據違法，這兩種違法是牽連違法。牽連違法的特征是：存在數個符合違法構成要件的違法行為；數個違法行為間具有手段與目的或原因與結果的關系并共同構成有機整體；行為人只追求一個違法意圖，但他將數個行為分別確定為目的或原因、手段或結果；直接實施違法目的的是主行為，為實現這一目的創造條件或進行輔助的是從行為。因此根據行政處罰的合理性原則和信賴原則的要求，對牽連違法的處理應遵循從一重事從重處罰原則。規范競合行為。一個行為違反了兩個以上行政法律規范，依法分別由兩個以上行政主體管轄，即所謂“競合違法”或“規范競合行為。例如，某個體戶在禁止擺攤設點的公共廁所附近賣食品，此一行為同時觸犯了工商、衛生、市容三個行政法規范。三、行政處罰實施中的幾個問題（一）行政處罰實施機關-般主體，即具有行政處罰權的行政機關。授權主體。即法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織可以在法定授權范圍內實施行政處罰。★相對集中行政處罰權。國務院或國務院授權省級政府可以決定一個行政機關行使有關行政機關的行政處罰權。.委托主體?！铩栋踩a違法行為行政處罰辦法》（15號令）第十二條規定:“安全監管監察部門根據需要，可以在其法定職權范圍內委托符合行政處罰法第十九條規定條件的組織或者鄉鎮人民政府、城市街道辦事處設立的安全生產監督管理機構實施行政處罰。（二）行政處罰的管轄行政處罰的管轄，指行政機關實施行政處罰的權限劃分。行政處罰的管轄主要包括地域管轄、職能管轄、級別管轄、指定管轄、移送管轄、管轄權轉移等。地域管轄，是指同種職能的行政機關之間在實施行政處罰方面的地域分工?！缎姓幜P法》第二十條規定：行政處罰由違法行為發生地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權的行政機關管轄。這是地域管轄的一般原則。法律、行政法規另有規定的從其規定。違法行為發生地認定標準問題：第一，違法行為準備地、違法行為經過地、違法行為實施地、違法行為結果發生地之間的聯系問題；第二，違法行為在不同區域問題。職能管轄，是指不同性質與職能的行政機關對行政處罰案件的權限劃分。現行法律主要有以下幾類形式；⑴某類職能機關管轄某類違法案件。⑵交叉職能管轄。★《藥品管理法》第54條規定“本法規定的行政處罰，由縣級以上衛生行政主管部門決定，違反本法第15條、第8章有關廣告管理的規定的行政處罰，由工商行政管理部門決定”★《安全生產法》第九十四條規定，本法規定的行政處罰，由負責安全生產監督管理的部門決定；予以關閉的行政處罰由負責安全生產監督管理的部門報請縣級以上人民政府按照國務院規定的權限決定；給予拘留的行政處罰由公安機關依照治安管理處罰條例的規定決定。有關法律、行政法規對行政處罰的決定機關另有規定的，依照其規定。⑶聯合的職能管轄。★勞動教養決定機關的組成。級別管轄，是行政處罰案件在同一區域同一職能機關上下行政機關之間進行的處罰權限劃分?，F行法律對級別管轄的規定。（1）立法對級別劃分有明確具體的規定；★《安全生產違法行為行政處罰辦法》（15號令）第六條規定，中央企業及其所屬企業、有關人員的安全生產違法行為的行政處罰，由安全生產違法行為發生地的設區的市級以上安全監管監察部門管轄。暫扣、吊銷有關許可證和暫停、撤銷有關執業資格、崗位證書的行政處罰，由發證機關決定。給予關閉的行政處罰，由縣級以上安全監管監察部門報請縣級以上人民政府按照國務院規定的權限決定。（2）立法對級別管轄有一定范圍的規定，在這個范圍由幾個行政機關共同管轄；（3）立法只對級別管轄的下限規定，對上限無限制；（4）立法對級別管轄無限制性的規定的；（5）立法對級別管轄規定有審批制度規定。指定管轄，是指兩個或者兩個以上的行政機關對同一違法行為的處罰管轄權問題發生爭議時，由有權機關指定某個行政機關對該違法行為進行管轄。《行政處罰法》第二十一條規定：對管轄發生爭議的，報請共同的上一級行政機關指定管轄?！镞@里的共同的上一級行政機關就是指有權進行指定的機關，不能簡單地理解為上一級行政機關。移送管轄，是指行政機關發現所查處的案件已構成犯罪或不屬于自己管轄時應當移送有管轄權的機關。移送管轄分為兩種情況：一是行政機關發現案件不屬于自己管轄時，將案件材料移送有管轄權的行政機關。二是《行政處罰法》第二十二條規定：違法行為構成犯罪的，行政機關必須將案件移送司法機關，依法追究刑事責任。6.管轄權轉移，是指有管轄權的行政機關將案件移交給本不具有管轄權的行政機關處理?！铩栋踩a違法行為行政處罰辦法》（15號令）第十條規定，上級安全監管監察部門可以直接查處下級安全監管監察部門管轄的案件，也可以將自己管轄的案件交由下級安全監管監察部門管轄。下級安全監管監察部門可以將重大、疑難案件報請上級安全監管監察部門管轄。（三）行政處罰聽證程序1.行政處罰聽證程序的含義。行政處罰的聽證程序，是指在行政機關依法作出行政處罰決定之前，行政機關應當事人的請求，派專人主持聽取案件調查人員和當事人關于案件事實、處罰理由以及適用依據的陳述、質證和辯論的法定程序。（1）《行政處罰法》第42條規定，行政處罰中聽證程序的適用范圍限于責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額的罰款等。（2）《江西省行政處罰聽證程序規定》第二條規定，本省行政區域內各級行政機關或者法律、法規授權的組織對當事人依法作出下列行政處罰之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利：①責令停產停業；②吊銷許可證或者執照；③對非經營活動中公民的違法行為處以500元以上、法人或者其他組織的違法行為處以5000元以上的罰款，對經營活動中的違法行為處以20000元以上的罰款。（3）《安全生產違法行為行政處罰辦法》（15號令）第三十二條規定，安全監管監察部門作出責令停產停業整頓、責令停產停業、吊銷有關許可證、撤銷有關執業資格、崗位證書或者較大數額罰款的行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利；當事人要求聽證的，安全監管監察部門應當組織聽證，不得向當事人收取聽證費用。前款所稱較大數額罰款，為省、自治區、直轄市人大常委會或者人民政府規定的數額；沒有規定數額的，其數額對個人罰款為1萬元以上，對生產經營單位罰款為3萬元以上。★個體工商戶的法律地位問題。聽證程序的具體步驟。（1）聽證權的告知。如果屬于適用聽證的行政處罰案件，行政機關應當在正式作出行政處罰決定之前告知當事人有要求舉行聽證的權利。當事人要求聽證的，應當組織聽證，當事人不承擔組織聽證的費用。（2）聽證要求的提出。當事人應當在行政機關告知后3日內向行政機關提出聽證的要求。如果沒有正當理由，超過期限提出聽證要求的，視為放棄聽證權。行政機關收到當事人的聽證要求以后，應當著手準備組織聽證。（3）聽證的準備。首先由行政機關指定非本案調查人員主持聽證，然后由聽證主持人確定聽證的方式，除涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私外，聽證均應公開舉行。最后由聽證主持人確定舉行聽證的時間、地點，并于舉行聽證的7日以前，將聽證通知書送達當事人。（4）聽證的舉行。當事人可以親自參加聽證，也可以委托一至二人代理，當事人認為主持人與本案有直接利害關系的，有權申請回避。舉行聽證時調查人員提出當事人違法的事實、證據和行政處罰建議，當事人進行申辯和質證。聽證應制作筆錄，筆錄應當交當事人核實無誤后簽字或蓋章。（5）聽證結束以后，聽證主持人應當對聽證筆錄進行審核，并對經過聽證的案件事實是否屬實、原有的初步處罰決定是否合法、適當提出自己的意見，報送行政機關負責人審核與處理。★案卷排除規則的運用問題？（四）行政處罰的追究時效行政處罰的追究時效，是指行政處罰實施機關，對違反行政管理秩序的行為人追究行政責任，予以行政處罰的有效期限?！缎姓幜P法》第29條規定:“違法行為在2年內未被發現的，不再給予行政處罰。法律另有規定的除外疽1.2年追訴時效是一般規定或者叫概括規定，除此外,“法律另有規定的除外。法定時效期間屆滿，行政機關喪失行政處罰適用權,即行政機關雖然享有行政處罰權，但是對超過追訴時效的違法行為人而言，已喪失對他適用行政處罰的可能。3.如何理解“發現。其一，對違法行為只要啟動調查、取證和立案程序即為發現；其二，群眾舉報后被認定屬實的，以舉報時間為準。追訴時效時間起點的計算問題。時效的計算，從違法行為發生之日起計算（含發生日）。如果違法行為是在2年內發現的，行政處罰實施機關采取了有關措施，但違法行為人逃避管轄或處理的，應不受追究時效限制。以下兩種情況，從行為終了之日起計算。其一，連續狀態”屬多個行為：（1）當事人基于一個違法故意,（2）違反同一個規定,（3）連續實施數個獨立行為。三個條件同時具備才屬于“連續狀態”。其二，“繼續狀態”是一個行為，處于持續不斷的狀態，如非法持有管制刀具、違法占地等。四、行政處罰中的證據規則與證明標準（一）證據的形式規則書證的要求：（1）書證應當為原件，原本、正本和副本均屬于書證的原件。提供原件確有困難的，可以提供與原件核對無誤的復印件、照片、節錄本；（2）有關部門保管的書證原件的復制件、影印件或者抄錄件的，應當注明出處，經該部門核對無異后加蓋其印章；（3）報表、圖紙、會計帳冊、專業技術資料、科技文獻等書證的，應當附有說明材料；（4）詢問、陳述、談話類筆錄，應當有行政執法人員、被詢問人、陳述人、談話人簽名或者蓋章。物證的要求：（1）物證應當為原物。提供原物確有困難的，可以提供與原物核對無誤的復制件或者證明該物證的照片、錄像等其他證據；（2）原物為數量較多的種類物的，提供其中的一部分。計算機數據或者錄音、錄像等視聽資料的要求：（1）提供有關資料的原始載體。提供原始載體確有困難的，可以提供復制件；（2）注明制作方法、制作時間、制作人和證明對象等；（3）聲音資料應當附有該聲音內容的文字記錄。證人證言的要求：（1）寫明證人的姓名、年齡、性別、職業、住址等基本情況；有證人的簽名，不能簽名的，應當以蓋章等方式證明；注明出具日期；附有居民身份證復印件等證明證人身份的文件。鑒定意見的要求：鑒定意見應當載明委托人和委托鑒定的事項、向鑒定部門提交的相關材料、鑒定的依據和使用的科學技術手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明，并應有鑒定人的簽名和鑒定部門的蓋章。通過分析獲得的鑒定結論，應當說明分析過程?，F場筆錄的要求：現場筆錄，應當載明時間、地點和事件等內容，并由執法人員和當事人簽名。當事人拒絕簽名或者不能簽名的，應當注明原因。有其他人在現場的，可由其他人簽名。域外證據的要求：域外證據，應當說明來源，經所在國公證機關證明，并經中華人民共和國駐該國使領館認證，或者履行中華人民共和國與證據所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。港澳灣地區內證據的要求，應當具有按照有關規定辦理的證明手續。外文書證或者外國語視聽資料的要求，應當附有由具有翻譯資質的機構翻譯的或者其他翻譯準確的中文譯本，由翻譯機構蓋章或者翻譯人員簽名。（二）證據的審核認定規則指執法人員運用邏輯推理和生活經驗，進行全面、客觀和公正地分析判斷，確定證據材料與案件事實之間的證明關系，排除不具有關聯性的證據材料，準確認定案件事實，對證據進行逐一審查和對全部證據綜合審查的過程。證據的合法性審查內容：（1）證據是否符合法定形式；（2）證據的取得是否符合法律、法規、司法解釋和規章的要求；（3）是否有影響證據效力的其他違法情形。證據的真實性審查內容：（1）證據形成的原因；（2）發現證據時的客觀環境；（3）證據是否為原件、原物，復制件、復制品與原件、原物是否相符；（4）提供證據的人或者證人與當事人是否具有利害關系；（5）影響證據真實性的其他因素。證據的關聯性審查內容：證據能夠說明那些事實；案件的客觀事實是什么？證據與客觀事實之間是否存在關聯；證據與客觀事實之間的關聯性質是什么？是直接關系還是間接關系，是偶然關系，還是必然關系。非法證據的排除規則嚴重違反法定程序收集的證據材料；以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權益的證據材料；以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段獲取的證據材料；在域外形成的未辦理法定證明手續的證據材料；無正當理由拒不提供原件、原物，又無其他證據印證，且對方當事人不予認可的證據的復制件或者復制品；被進行技術處理而無法辨明真偽的證據材料；不能正確表達意志的證人提供的證言；以違反法律禁止性規定或者侵犯他人合法權益的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據鑒定人不具備鑒定資格；鑒定程序嚴重違法；鑒定結論錯誤、不明確或者內容不完整的鑒定結論。補強證據規則1.未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相適應的證與一方當事人有親屬關系或者其他密切關系的證人所作的對該當事人有利的證言，或者與一方當事人有不利關系的證人所作的對該當事人不利的證言；難以識別是否經過修改的視聽資料；無法與原件、原物核對的復制件或者復制品；經一方當事人或者他人改動，對方當事人不予以認可的證據材料；其他不能單獨作為定案依據的證據材料。（五）最佳證據規則1.國家機關以及其他職能部門依職權制作的公文文書優于其他書證；鑒定結論、現場筆錄、勘驗筆錄、檔案材料以及經過公證或者登記的書證優于其他書證、視聽資料和證人證■=■?言；原件、原物優于復制件、復制品；法定鑒定部門的鑒定結論優于其他鑒定部門的鑒定結論；原始證據優于傳來證據；其他證人證言優于與當事人有親屬關系或者其他密切關系的證人提供的對該當事人有利的證言；7、出庭作證的證人證言優于未出庭作證的證人證言；8、數個種類不同、內容一致的證據優于一個孤立的證據。（六）認知與推定規則眾所周知的事實；自然規律及定理；按照法律規定推定的事實；已經依法證明的事實；根據日常生活經驗法則推定的事實；6.生效法律文書確認的事實。前1、3、4、5項，當事人有相反證據足以推翻的除外。（七）證明標準問題排除合理懷疑證明標準。排除合理懷疑標準，是指案件主要事實均有相應的證據證明，且證據之間及證據與案件事實之間沒有矛盾，或者雖有矛盾但能夠合理地排除。此標準適用于限制人身自由的行政處罰或者強制措施、責令停產停業和吊銷證照等對人身或者財產權益有重大影響的行政案件。明顯優勢證明標準。是指審理人員在自身知識和經驗的基礎上，遵循職業道德、邏輯法則和經驗法則，對所有證據進行綜合分析和判斷后，在心證上達到確信案件事實的真實性明顯大于不真實性的程度。《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》（送審稿）在起草說明中，將該標準規定為行政訴訟的基本證明標準。如用百分比來比喻性說明的話，明顯優勢證明標準的優勢或蓋然性程度應當是80%左右。優勢證明標準。是指審理人員在自身知識和經驗的基礎上，遵循職業道德、邏輯法則和經驗法則，對所有證據進行綜合分析和判斷后，在心證上達到確信案件事實的真實性大于不真實性的程度。此標準適用于簡易程序案件，檢查、扣押、查封等臨時措施。五、行政處罰實踐中存在的問題（一）事實瑕疵與證據錯誤。1、執法機關收集、審定并采信作為認定事實的證據違法，導致認定的事實有瑕疵。具體表現為（1）證據缺乏客觀性；（2）證據缺乏關聯性；（3）證據形式不符合法定要求；（4）非法定主體收集的證據；（5）違法法定程序收集的證據；（6）通過非法權能取得的證據；2、行政主體認定事實時的行政推定違法，導致事實認定瑕疵。3、行政執法主體對事實的認定違反證明標準導致事實認定瑕疵。（1）提供的證據不能證實作出的具體行政行為認定的事實，該具體行政行為就屬于沒有足夠的證據證實的情形。(2)認定的責任主體錯誤。包括隸屬關系方面；企業承包方面；雇傭關系方面；委托關系方面；單獨違法還