-.z國家行政賠償案代理詞尊敬的審判長、審判員：本案的審理已近尾聲，作為上訴人特別授權(quán)代理人，本代理人參與了本案一、二審全過程;我們認為：被上訴人成心違反法律規(guī)定，在第三人未實際取得土地使用權(quán)的情況下，為其貸款作出土地使用權(quán)抵押登記，出具土地使用權(quán)抵押證明書的行為**，構(gòu)成行政侵權(quán)，侵害了上訴人依法享有的抵押擔保權(quán)，致使上訴人無法行使抵押權(quán)，造成上訴人貸款損失無法通過實現(xiàn)抵押權(quán)收回的嚴重后果。被上訴人依法應(yīng)承當行政賠償?shù)姆韶熑巍Ｆ潥w納下述代理意見，供合議庭判決時參考：本案爭議主要問題有：(1)被上訴人對涉案宗地作出抵押登記及出具?土地使用權(quán)抵押證明書?的行政行為是否**?(2)被上訴人是否應(yīng)承當行政賠償?shù)姆韶熑?(3)被上訴人的**行政行為與上訴人遭受的經(jīng)濟損失之間是否存在因果關(guān)系?(4)上訴人在辦理涉案宗地土地使用權(quán)抵押登記過程中有無過錯?(一)被上訴人明知第三人未依法取得涉案宗地土地使用權(quán)，卻予以辦理土地使用權(quán)抵押登記，并頒發(fā)正式的?土地使用權(quán)抵押證明書?，的行為**。明顯違反國家有關(guān)土地使用權(quán)抵押登記的相關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章。土地使用權(quán)的抵押，必須辦理抵押登記，被上訴人作為土地管理部門，是法定的抵押登記機關(guān)。土地使用權(quán)抵押登記必須滿足法定要求，本案中被上訴人明知第三人未取得涉案宗地的土地使用權(quán)，根本不符合法定要求，卻**予以辦理抵押登記，并頒發(fā)?土地使用權(quán)抵押證明書?違反了下述相關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定：1.1995年?擔保法?第44條2款規(guī)定：辦理抵押物登記，應(yīng)當向登記部門提供以下文件：(2)抵押物的所有權(quán)或者使用權(quán)證書。第37條規(guī)定：以下財產(chǎn)不得抵押：(4)使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)。2.1997年國家土地管理局?關(guān)于土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問題的通知?一、土地使用權(quán)抵押登記必須以土地使用權(quán)登記為根底。3.1996年?土地登記(修正)規(guī)則?第6條：土地登記依照以下程序進展：(3)權(quán)屬審核;(4)注冊登記;(5)頒發(fā)或更換土地證書。第10條：土地他項權(quán)利登記，必須向土地管理部門提交以下文件資料：(3)土地權(quán)屬來源;4.1993年國家土地管理局?關(guān)于進一步加強土地登記工作的通知?一、(6)：抵押登記是建立在土地使用權(quán)登記的根底上。5.1991年國家土地管理局?關(guān)于對土地使用權(quán)設(shè)定抵押登記機關(guān)的請示的復(fù)函?指出：土地使用權(quán)抵押登記，以初始土地登記為根底。6.?**省土地登記條例?第3條規(guī)定：未經(jīng)登記的土地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。歸納上述法律、法規(guī)和規(guī)章的有關(guān)規(guī)定可見，土地使用權(quán)抵押登記，必須以已經(jīng)取得土地使用權(quán)為根底;辦理土地使用權(quán)抵押登記，必須審查其權(quán)屬來源;凡未取得土地使用權(quán)或其權(quán)屬有爭議者，不得辦理抵押登記。然而，本案被上訴卻在明知第三人未取得涉案宗地土地使用權(quán)的情況下，為其兩次巨額貸款辦理抵押登記。其**至為明顯，其**性不證自明。尤其值得提請合議庭注意的是：被上訴人是明知其行為**，仍不顧后果而非法辦理抵押登記的。被上訴人在另案中成認：1997年6月，依第三人和工行龍津支行的申請就本案同一宗地，辦理了土地抵押登記，頒發(fā)了?土地使用權(quán)抵押登記證明書?。這一事實說明：被告早在一年多前即明知第三人根本無權(quán)辦理涉案土地使用權(quán)抵押登記。原審法院正確地認定：**市土地管理局(現(xiàn)國土資源局)于1998年3月20日作出“同意辦理土地使用權(quán)抵押登記〞行為和出具龍抵證(98)字第033號?土地使用權(quán)抵押證明書?的行為**。因此，被上訴人的具體行政行為**屬不爭之論。(二)被上訴人的**行政行為侵害了上訴人依法享有的抵押權(quán)，由于被上訴人**辦理虛假的土地使用權(quán)抵押登記，出具**的土地使用權(quán)抵押證明書，致使上訴人無法行使抵押權(quán)，造成上訴人貸款損失無法通過實現(xiàn)抵押權(quán)收回的嚴重后果，被上訴人依法應(yīng)承當行政賠償責任。抵押是擔保方式之一，?擔保法?第33條明確規(guī)定：抵押是債務(wù)人將其有權(quán)處分的財產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。當債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。?城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例?第36條亦規(guī)定：“抵押人到期未履行債務(wù)或者在抵押合同期間宣告解散、破產(chǎn)的，抵押權(quán)人有權(quán)依照國家法律、法規(guī)和抵押合同的規(guī)定處分抵押財產(chǎn)〞。原告與第三人之間的借款合同書的抵押條款約定：“貸款假設(shè)不按期歸還，本司愿以該土地使用權(quán)抵償，由恭發(fā)信用社處理〞。根據(jù)上述法規(guī)及合同約定：只要第三人不能按期歸還貸款，上訴人即有權(quán)依法處分涉案宗地的土地使用權(quán)。由于被上訴人**辦理土地使用權(quán)抵押登記，頒發(fā)**的土地使用權(quán)證明書，致使上訴人無法行使抵押權(quán)，造成上訴人的貸款損失無法通過實現(xiàn)抵押權(quán)收回的嚴重后果。因此，被上訴人的**行政行為侵害了上訴人享有的抵押權(quán)，理應(yīng)依法承當相應(yīng)的行政賠償責任。對此，相關(guān)的法律已有明確確定：(1)根據(jù)?行政訴訟法?第67條：“法人的合法權(quán)益受到行政機關(guān)的具體行政行為侵犯造成損害的，有權(quán)請求賠償〞;(2)?國家賠償法?第2條：“國家機關(guān)**行使職權(quán)侵犯法人的合法權(quán)益造成損害的，受害人有權(quán)依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利〞;(3)<國家賠償法>第4條：“行政機關(guān)行使行政職權(quán)時有以下侵犯財產(chǎn)權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利：(4)造成財產(chǎn)損害的其他**行為〞等規(guī)定，上訴人有取得賠償?shù)臋?quán)利。(4)?國家賠償法?第9條：“賠償義務(wù)機關(guān)對依法確認有本法第3、4條規(guī)定的情形之一的，應(yīng)當給予賠償〞。(5)值得提請上訴法庭注意的是：?**省土地登記條例?第44條明確規(guī)定：“因登記部門及工作人員過錯造成錯、漏登記的，登記部門應(yīng)及時負責更正或補登記，給權(quán)利人造成經(jīng)濟損失的，依照國家賠償法規(guī)定負責賠償。〞本案中，被上訴人的行政行為**;上訴人的抵押擔保權(quán)益受到了被上訴人**行政行為的侵害;上訴人的合法權(quán)益受到損害;被上訴人不僅造成錯誤登記，而且其是明知成心所為;被上訴人早道第三人未實際取得涉案宗地的土地使用權(quán)，也明知其出具的“土地使用權(quán)抵押證明書〞**，卻在長達近兩年的時間里，一不告知抵押權(quán)人，二不作出任何更正或補登記，其**成心至為明顯。依據(jù)上述法律規(guī)定，被上訴人應(yīng)負行政賠償之責。(三)被上訴人的**行政行為直接造成了上訴人貸款本息損失無法通過實現(xiàn)抵押權(quán)收回的后果。我們認為：由于被上訴人的**行政行為，侵害了上訴人依法享有的抵押擔保權(quán)益。假設(shè)被上訴人依法行政，第三人就不可能辦理土地使用權(quán)抵押登記，也不可能取得土地抵押權(quán)證明書，上訴人不可能在自身權(quán)益毫無保障的情況下借巨款給第三人，上訴人也就不會無辜遭受貸款的經(jīng)濟損失。因此，被上訴人的**行政行為與上訴人無法收回巨額貸款損失之間有必然的因果關(guān)系。至于貸款用途，無論第三人如何使用該貸款，均不能免除其還貸的義務(wù)。如果本案是由擔保人提供保證，或是由他人提供財產(chǎn)抵押，由于債務(wù)人未依貸款合同約定用途使用貸款，可能會因損害擔保人或案外提供抵押人的權(quán)益，從而使其減免相應(yīng)的擔保責任。但是，本案是由第三人(債務(wù)人)自已提供抵押財產(chǎn)。無論其如何使用貸款，對其歸還貸款的義務(wù)沒有任何影響。正由于被上訴人的**行政行為侵害了上訴人依法享有的抵押權(quán)，而依法律及合同的約定，上訴人行使抵押權(quán)的條件乃是：“當債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。〞或“抵押人到期未履行債務(wù)或者在抵押合同期間宣告解散、破產(chǎn)的，抵押權(quán)人有權(quán)依照國家法律、法規(guī)和抵押合同的規(guī)定處分抵押財產(chǎn)〞。或“貸款假設(shè)不按期歸還，本司愿以該土地使用權(quán)抵償，由恭發(fā)信用社處理〞。因此，只要第三人不履行債務(wù)或不能按期歸還貸款，上訴人本來有權(quán)依法處分該土地使用權(quán)，通過行使抵押權(quán)收回貸款本息損失。由于被上訴人的**行政行為，使得上訴人的抵押權(quán)因此而無法實現(xiàn)。因此，由此造成的損失，依法應(yīng)由被上訴人負責賠償。(四)上訴人對被上訴人**登記及出具土地使用權(quán)證明書的行為不存在所謂審查不嚴的任何過錯。被告作為土地管理部門，審查土地使用權(quán)屬是其法定的義務(wù)。迄今并無任何法律規(guī)定抵押權(quán)人有義務(wù)審查有關(guān)土地使用權(quán)權(quán)屬問題。反之，眾多法規(guī)(?擔保法?第42條;?土地登記(修正)規(guī)則?第6、7、10條等)明確規(guī)定這是土地管理部門的法定義務(wù)。首先，借款合同第4條明確規(guī)定：“有關(guān)抵押手續(xù)由借款人辦理〞。其次，(1997)國土(籍)字第2號國家土地管理局?關(guān)于土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問題的通知?第三條：“關(guān)于土地使用權(quán)抵押登記申請：土地使用權(quán)設(shè)立抵押權(quán)的，抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)在抵押合同簽訂后15日內(nèi)，持被抵押土地的土地使用證、抵押合同、地價評估及確認報告、抵押人和抵押權(quán)人的**件共同到土地管理部門申請抵押登記。一方到場申請抵押登記的，必須持有對方授權(quán)委托文件。〞再次，?土地登記(修正)規(guī)則?第8條規(guī)定：土地他項權(quán)利需要單獨申請的，由有關(guān)權(quán)利人申請登記。第四，(1996)<**省土地登記條例>第9條明確規(guī)定：“申請土地登記，可以由土地權(quán)利人辦理，也可以出具委托書，委托他人辦理。〞(第2條規(guī)定：土地登記是依法對國有、集體土地使用權(quán)和他項權(quán)利進展審查確認、登記造冊頒發(fā)證書。)因此無論是合同約定還是相關(guān)法規(guī)規(guī)定，均可由土地使用權(quán)人辦理有關(guān)土地抵押權(quán)登記手續(xù)。本案有關(guān)涉案宗地的土地使用權(quán)抵押登記手續(xù)，均由第三人辦理，上訴人在相關(guān)欄內(nèi)加蓋了公章，審查了被上訴人出具的正式的?土地使用權(quán)抵押證明書?，并經(jīng)了解工行龍津支行的同類土地使用權(quán)抵押情況。上訴人無任何過錯可言，上訴人沒有任何理由疑心作為土地管理部門的被上訴人的正式公文。尤其值得提請法庭注意的是：在工行龍津支行訴被上訴人的另案中，工行是與抵押人共同到被上訴人處申辦同一宗地的土地使用權(quán)抵押登記的。但工行仍無法發(fā)現(xiàn)被上訴人弄虛作假。此外，證據(jù)說明，被上訴人早在1997年3月便確認了第三人對W-03號地塊的使用權(quán)(證據(jù)8)，1998年3月20日被上訴人頒發(fā)的正式的?土地使用權(quán)抵押證明書?明確載明了土地證號為：龍國用(97)字211066號(證據(jù)7)，直至2000年5月30日以后(第三人則于2000年2月已被工商局撤消營業(yè)執(zhí)照)，才收回該地塊的使用權(quán)(證據(jù)9)。由此足以推論：被上訴人早在1997年3月與第三人簽定了土地使用權(quán)出讓合同，但第三人未按合同規(guī)定及時支付全部土地使用權(quán)出讓金;在頒發(fā)上述?土地使用權(quán)抵押證明書?當時，及抵押貸款合同履行的整個期間，被上訴人始終確認第三人擁有對涉案宗地的土地使用權(quán)。?城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例?第14條明確規(guī)定：被上訴人在簽定土地使用權(quán)出讓合同后60日內(nèi)，假設(shè)土地使用者(第三人)未全部出付土地使用權(quán)出讓金，即有權(quán)解除合同。并請求違約賠償。然而被上訴人卻在簽訂該土地使用權(quán)出讓合同1000余日后，才以第三人未全部支付出讓金為由，收回該地塊的土地使用權(quán)。因此，無論從合同約定，還是從相關(guān)法規(guī)，或是從審查被上訴人出具的形式合法，真實的“土地使用權(quán)抵押證明書〞三方面，過錯完全在于被上訴人，上訴人無任何過錯可言。(五)關(guān)于上訴人的損害*圍是否無法確定的問題(1)上訴人的損失明確具體并有已生效的(1999)巖經(jīng)初字第16號民事判決書及(2000)巖經(jīng)再字第1號民事判決書(證據(jù)6)認定為：本金107萬元及利息97203元，自1999年4月28日止的逾期利息。(2)上訴人在上述(1999)巖經(jīng)初字第16號民事判決生效后即已向**中級人民法院申請執(zhí)行。正是在執(zhí)行過程中發(fā)現(xiàn)，第三人未全部支付涉案宗地的土地使用權(quán)出讓金，導(dǎo)致該宗地土地使用權(quán)抵押登記無效。(3)事實上，第三人(**市東市場開發(fā)**)在2000年2月間已被**市工商管理局撤消營業(yè)執(zhí)照，其作為企業(yè)法人的主體資格亦不復(fù)存在。(4)更重要的是被上訴人侵害的是上訴人本來依法享有的抵押擔保權(quán)，而該權(quán)利的實現(xiàn)與普通債權(quán)并不一樣，無需先窮盡其他救濟方式便可直接要求侵權(quán)行為人承當行政賠償之責。如果被上訴人因此受到任何損失，其依法可能向第三人要求賠償(?城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例?第14條規(guī)定：被上訴人在簽定土地使用權(quán)出讓合同后60日內(nèi)，假設(shè)土地使用者(第三人)未全部出付土地使用權(quán)出讓金，即有權(quán)解除合同，并請求違約賠償。)(六)上訴人貸款損失無法收回的真正原因(1)上訴人貸款損失無法收回是因為被上訴人**行政，侵害了上訴人本來依法享有的抵押擔保權(quán)。而抵押權(quán)的實現(xiàn)并不以債權(quán)的清償為前提，正由于被上訴的非法行政行為，使得上訴人獲得的土地使用權(quán)抵押形同虛設(shè)。(2)上訴人在放款及監(jiān)視貸款使用方面的工作失誤和偏差及以新貸還舊貸款，均不影響第三人還貸的義務(wù)。只有在由案外人提供信用擔保或由案外人提供抵押擔保之場合，由于貸款未按貸款合同用途使用，且貸款方放貸有過錯的情況下;或以新貸還舊貸，會影響案外擔保人及抵押人的合法權(quán)益，因而得相應(yīng)減免該擔保人及抵押人的責任。但本案是由貸款人以其自已的土地使用權(quán)作為抵押借貸的擔保，無論其如何使貸款均不影響其還貸義務(wù)。綜上所述：被上訴人明知第三人未及時支付全部土地使用權(quán)出讓金，未取得涉案宗地土地使用權(quán)，卻予以辦理抵押登記，頒發(fā)正式的?土地使用權(quán)抵押證明書?，明顯違反國家有關(guān)土地使用權(quán)抵押登記的相關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章;被上訴人的**行政行為侵害了上訴人依法享有的抵押權(quán)，由于被上訴人**辦理土地使用權(quán)抵押登記，出具**的土地使用權(quán)抵押證明書，致使上訴人無法行使抵押權(quán)，造成上訴人貸款損失無法通過實現(xiàn)抵押權(quán)收回的嚴重后果。被上訴人依法應(yīng)承當行政賠償責任;被上訴人的**行政行為直接造成了上訴人貸款本息損失無法收回的后果;上訴人不存在審查土地使用權(quán)抵押手續(xù)方面的任何過錯;如果本案是由擔保人提供保證，或是由案外人提供財產(chǎn)抵押，由于債務(wù)人未依貸款合同約定用途使用貸款，可能會因損害案外擔保人或案外提供抵押人的權(quán)益，從而使其減免相應(yīng)的擔保責任。但是，本案是由第三人(債務(wù)人)自已提供抵押財產(chǎn)。無論其如何使用貸款，對其歸還貸款的義務(wù)沒有任何影響。根據(jù)?行政訴訟法?第67條和?國家賠償法?第2、4、9條及<**省土地登記條例>第44條之規(guī)定，上訴人有權(quán)要求被上訴人賠償由于其**行政造成上訴人的損失，被上訴人則有義務(wù)賠償由于其**行政造成上訴人的損失。敬請合議庭及時依法判決維護上訴人的合法正當權(quán)益。上訴人委托代理人：**市天易律師事務(wù)所郭國汀律師2002年11月19日附錄：援引的法規(guī)摘錄：1。1995年?擔保法?第44條2款：辦理抵押物登記，應(yīng)當向登記部門提供以下文件：(2)抵押物的所有權(quán)或者使用權(quán)證書。第37條規(guī)定：以下財產(chǎn)不得抵押：(4)使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)。2.1997年國家土地管理局?關(guān)于土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問題的通知?一、土地使用權(quán)抵押登記必須以土地使用權(quán)登記為根底。3.1996年?土地登記(修正)規(guī)則?第6條：土地登記依照以下程序進展：(3)權(quán)屬審核;(4)注冊登記;(5)頒發(fā)或更換土地證書。第10條：土地他項權(quán)利登記，必須向土地管理部門提交以下文件資料：(3)土地權(quán)屬來源;4.1993年國家土地管理局?關(guān)于進一步加強土地登記工作的通知?一、(6)：抵押登記是建立在土地使用權(quán)登記的根底上。5.1991年國家土地管理局?關(guān)于對土地使用權(quán)設(shè)定抵押登記機關(guān)的請示的復(fù)函?指出：土地使用權(quán)抵押登記，以初始土地登記為根底。6.?**省土地登記條例?第3條：未經(jīng)登記的土地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。7.?行政訴訟法?第67條：“法人的合法權(quán)益受到行政機關(guān)的具體行政行為侵犯造成損害的，有權(quán)請求賠償〞;8.家賠償法?第2條：“國家機關(guān)**行使職權(quán)侵犯法人的合法權(quán)益造成損害的，受害人有權(quán)依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利〞;9.國家賠償法>第4條：“行政機關(guān)行使行政職權(quán)時有以下侵犯財產(chǎn)權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利：(4)造成財產(chǎn)損害的其他**行為〞等規(guī)定，上訴人有取得賠償?shù)臋?quán)利。10.?國家賠償法?第9條：“賠償義務(wù)機關(guān)對依法確認有本法第3、4條規(guī)定的情形之一的，應(yīng)當給予賠償〞。11.?**省土地登記條例?第44條：“因登記部門及工作人員過錯造成錯、漏登記的，登記部門應(yīng)及時負責更正或補登記，給權(quán)利人造成經(jīng)濟損失的，依照國家賠償法規(guī)定負責賠償。〞12.?擔保法?第42條：辦理抵押物登記的部門如下：(一)以無地上定著物的土地使用權(quán)抵押的，為核發(fā)土地使用權(quán)證書的土地管理部門。13.?擔保法?第