國家賠償法與依法行政

非常高興有機會給大家講解《國家賠償法》。《國家賠償法》是一個非常重要的法律制度，這個法是由法工委、民法室起草的，有人就問怎么《國家賠償法》是民法室起草，它是不是民事方面的法律制度。這是我們法工委內容分工的問題。這個法屬于國家法，而不是民法。因為當初在制訂《行政訴訟法》的時候，由于民法室有有關訴訟法律程序這方面的經驗，所以就把《行政訴訟法》交給民法室制定，那么行政訴訟當中又涉及到行政賠償的問題，所以接著又把國家賠償的問題，交給了民法室來制定，這是有利于立法工作的考慮。所以法雖然是民法室起草的，但是它是屬于國家法性質的，我把這個問題給大家解釋一下。

今天我準備給大家介紹六個大問題。第一個問題講什么叫國家賠償，以及國家賠償構成的要件是什么，第二個大問題講行政賠償，第三個大問題講刑事賠償，第四個大問題講民事訴訟和行政訴訟當中的賠償，第五個大問題講賠償的標準，第六個大問題講訴訟時效。

1《國家賠償法》的概況

1.1《國家賠償法》制定前的概況

在講這六個大問題之前，把《國家賠償法》的概況給大家做簡要的介紹。《國家賠償法》是一個比較新的法律制度，說它比較新，是跟《民法》、《刑法》相比較。我們現在的《國家賠償法》包括兩大部分內容，一部分就是行政賠償，一部分是刑事賠償。刑事賠償一般叫做冤獄賠償，這在國外制定一般比較早，有的在200、300年以前，有的國家就已經制定了，像英國的《人身權保護法》，就是冤獄保護法。在17世紀就已經有了。作為《國家賠償法》當中的行政賠償，這一塊在國外有叫國家賠償，和冤獄賠償是分開的，這一部分法律制度是比較新的。主要是在第二次世界大戰以后才陸續建立起來的。像美國、日本、英國這些發達資本主義國家，都是在第二次世界大戰以后，46年、47年、48年左右建立起的國家賠償制度。我們國家從解放以后，沒有這方面的制度，但是原則已經有了，在1954年《憲法》當中就規定了由于國家機關和國家機關工作人員，侵犯公民權利而受到損害的人，依照法律規定，取得國家賠償的權利。54年我們的《憲法》里面已經做了這樣的規定。新《憲法》仍然有這個規定。雖然在《憲法》里面有這個總的原則，但是沒有落實到具體的法律制度方面，但是我們國家也有國家賠償，像過去我們在歷次運動當中，對于糾正冤假錯案，對于糾正那些由于有關政策，在運動中受到侵害的人，給予落實政策，也給予一定的經濟賠償。除了經濟賠償以外，還要安置工作等等一系列的工作，但是沒有形成制度。我們對于在冤案方面，也有賠償的政策規定，但是也沒有形成制度。這樣對于保護廣大公民的合法權益不是有一個法制方面的一個經常性的，一個完善的規定。所以在改革開放以后，特別是在80年代以后，我們國家法制建設走向了一個蓬勃發展的時期。在這個時期，我們國家的法律制度，不管是在

第一、實施侵權行為的主體是國家機關和國家機關工作人員。

作為我們國家，國家機關分為五類：第一是國家權力機關，就是各級人大。第二是國家行政機關，就是以國務院為首的各級人民政府，及其所屬的機構。第三是國家審判機關，就是各級人民法院。第四就是國家檢察機關，各級人民檢察院。第五是國家軍事機關。我們國家機關大概分為這么五類。國家賠償所涉及到國家機關，一個是國家行政機關，就是產生了行政賠償，再一個就是審判機關、檢察機關、監獄管理機關，這么幾個機關，還有一些行使偵查權的機關，行使偵查權的機關，除了公安局以外，還包括部隊的保衛部門，部隊的保衛部門也行使有關公安機關的偵查權。

作為權力機關，各級人大，作為軍事機關，基本上不發生國家賠償的問題，國家權力機關它不管一些具體事務，沒有具體的行使某一方面的權力的行為。所以基本上不發生國家賠償的問題。國家軍事機關一般與社會是單獨分開管理，基本上也不發生有關國家賠償的問題。如果將來有這方面的規定，也要單獨的就軍事機關內部如何賠償的問題，專門制定法律。在這方面我們做過一些調查。關于軍事機關是不是有賠償的問題，經過調查主要是一些國家補償的問題，就是它是依法來行使某些職權，但是也造成了老百姓的一些損害，比如說軍事訓練、演習當中造成的一些損害。但是它不是違法的問題，因此不把它當作國家賠償來加以規定。作為國家賠償主要是行政機關、檢察機關和審判機關，這三個部門。這是第一個要件。

第二個要件是國家機關和國家機關工作人員行使職權時的行為。那么職權它是國家通過法律授予某個國家機關管理社會某項任務，某項事項的這樣的授權。機關根據這種授權，來執行管理國家某項事務的這些任務。所以職權它不是一個機關說我自己要干什么就干什么，是通過法律來授予的。作為國家賠償，它要賠償的是行使職權時造成的損害，不是行使職權的時候造成的損害，那不是國家賠償，國家對此不負賠償責任。那么該是哪個具體的個人和組織賠償的話，由他們自己來賠償，國家只負責對行使職權時造成損害的賠償。比如說工商機關在行使工商管理的時候，你是在行使職權，比如說對市場進行檢查。那么你在檢查當中，你在吃飯的時候，到人家飯鋪吃飯，跟人家打起架來了，那么打傷了人，這屬于個人賠償，你這不是行使職權時的損害，要區分這個是不是行使職權時的損害賠償。

第三行使的職權是違法行使職權，這是一個非常重要的標準，非常重要的一個要件。國家賠償只管因為違法行使職權造成損害，國家才給予賠償。不是違法造成的損害，國家不給賠償。這里面要區分兩點，第一點依法行使職權，有時候也會造成公民法人和其他組織的損害。比如說國家征用土地，那么在征用土地的時候，土地上的農作物，土地上的建筑物要隨之拆遷，有的要改變它的土地用途，這樣就使得在這個土地上進行耕作的農民，以及在土地上有建筑物的這些，住房、廠房等這些設施受到損害。國家依照法律規定對他們的損失要給予補償。但這不是違法的，這是依法行使職權，所以它不屬于國家賠償范圍。第二，就是在執法當中，在法律規定的自由裁量權的范圍之內，所產生的當與不當的問題，國家不給賠償。比如說按照《食品管理法》，處罰可以從幾千元到20萬元這么一個幅度，還有有關法律在給以處罰的時候，都規定了有一定的幅度。這些幅度是為了使執法機關在執法當中，根據不同的情況來給以不同的處罰。那么這里面也要求比較公平，比如說對同一類性質的事情，對同一時間，同一地點，同一類性質的這些事情，在處理上應當公平，大體一致。也有一個公平不公平的問題。也就是說適當和不適當的問題。但是法律給予執法機關這個自由裁量權是為了適應相當復雜的實際情況。它涉及到同類性質的事情、情節、輕重不同，時間不同，地點不同，以及當事人的態度不同，處罰的幅度不一樣。比如說亂設攤點，你亂設在主要的繁華街道，處罰就要重一些。你亂設比較邊遠一些地方，處罰的可能就輕一些，所以跟地點也有關系。跟時間也有關系，在集中整頓的時候，可能處罰要重一些，那么都是給予一定的幅度，相對人的態度要好，也有改正的一些措施，可能處罰的就要輕一些，態度惡劣的處罰的就可能重一些，這都是必要的。法律給予這種自由裁量權，是為了符合實踐的需要。所以法律上管它叫自由裁量權之內當與不當的問題，不是違法。對于不是很公平的問題，原則上不屬于國家賠償的范圍。除了那些顯失公平的、顯失公正的，國家才管，一般這個不作為國家賠償的范圍之內來進行管理。要區分這兩點。這是我講得第三個要件。

第四個要件就是有侵權的損害后果發生。國家賠償是賠償你的損失，沒有損失當然不用賠償。這里面也要說明兩點情況，一個就是國家賠償和行政訴訟的范圍是不一致的，可以提起行政訴訟的一些事項，但是不一定要取得國家賠償，因為行政訴訟是對違法的具體行政行為提起訴訟，那么具體行政行為是不是造成損害，不問，只要你是違法的具體行政行為，當事人就可以提起行政訴訟，但是國家賠償不一樣，既然要賠償，就得賠償損失，那么行政訴訟當中有些內容，它不屬于損失范圍之內，比如說要求有保護公民生命財產安全的這些機構，依法行使他們保護公民的職責，他拒絕或者不作為，那么這些損害發生了，比如說某一個廠長，過去就是在處理工人利益的時候，沒有處理好，有的工人要找他拼命去，給公安部門打電話，說這兒發生了事情，有人要對廠長進行生命健康的威脅，如果公安機關沒有派人去，結果廠長受到傷害，那么這個傷害是屬于侵權人的賠償，誰傷害的誰賠償，它不是公安機關傷害的，所以公安機關它不能負責賠償，但是它沒盡到保護公民生命財產安全的職責，他可以提起行政訴訟。還比如說頒發證照，他拒絕頒發或者不作為，這可以提起行政訴訟，但是不能提起國家賠償。為什么呢？你頒發證照的問題，它是屬于一個在證照頒發或者沒有頒發的情況下，不能證明你有損失的產生。即使頒發了你的證照，給你證照了，比如說你要開一個飯鋪，你要辦理一個營業證、衛生證等等這些證，沒有頒發給你，不一定你就造成損失，即使頒發給你了，你也不一定盈利。所以這種情況下，你也不能夠進入國家賠償的范圍。咱們舉這么幾個例子，就說明國家賠償和行政訴訟的范圍是不一致的，它主要是體現要有損害后果的發生，才能構成國家賠償。這是第四個要件。

第五個要件是侵權行為是造成損害后果的直接原因，也就是說行為和后果之間有因果關系。那么這點也是非常重要的，我們剛才舉例子舉到，有保護公民生命財產安全的這些機關，它拒絕履行這方面的職責，或者不作為的時候，造成的損害那是由具體的侵權行為人去承擔責任，負責賠償。公安機關它不負責賠償，為什么呢？因為這種侵權的損害后果不是公安機關造成的，不是它實施的侵權行為。所以你不能要求公安機關，你沒盡到保護責任，你就要賠償，所以它們之間沒有因果關系，所以公安機關不負賠償責任。還有類似的例子，比如說一個某地的工商管理局，發給一個皮包公司法人的營業執照。那么這個皮包公司就憑這個法人營業執照，騙取了幾家企業的預付款，然后攜款逃跑了。那么這幾家公司發現上當之后，找皮包公司也找不到，于是就追究頒發給皮包公司法人營業執照的這家工商管理局的責任，要求工商管理局承擔賠償責任。工商管理局它應該不應該承擔賠償責任，這要看因果關系。

按照我們剛才講得這幾個要件，前面幾都符合，第一它是國家機關，第二它頒發營業執照是行使職權的行為，第三他頒發給皮包公司法人營業執照是違法行使職權，第四造成了一些企業的損害，這四個條件都符合，但是最后一個條件，它有沒有因果關系，是不是工商管理部門頒發的營業執照造成了企業的損失，我們說不是。那么企業的損失直接原因是什么？是皮包公司的詐騙行為。所以這個損害是和皮包公司的這種詐騙行為，它是因果關系。工商局違法頒發了營業執照，有責任，什么責任？行政方面的責任，他要受到行政方面的紀律處分，對有關人員如果有受賄的，還要追究刑事責任，但不是國家賠償責任。所以這五個要件同時具備，才構成國家賠償。

我們國家，國家賠償的構成要件，是比較符合實際的，是切實保護廣大公民法人和其他組織的合法權益的。為什么這么說？首先它是以違法行使職權為標準，這個行使職權是不是違法，這個標準非常清楚。就是依照法律來衡量，違法了，造成了損害后果就給予賠償，你沒有違法，或者沒有損害后果，就不給賠償。界限簡單、明確好執行。那么國外有的看起來規定的范圍比較廣，實際上它條件相當苛刻，像美國，它是因為過錯侵害造成損害后果，才給賠償，所以它加個過錯。前提是要有過錯，過錯是什么？就是故意和過失，故意和過失它是主觀上的東西，在講行政訴訟的時候，已經講到故意和過失的問題了。它是主觀上的因素，很難判斷，很難掌握的。所以他們即使違法了，沒有主觀上的過錯也不賠。臺灣也是這樣的，它那個《賠償法》里面，也是因為過錯不法侵害了公民利益，要給予賠償。所以過錯是一個非常要害的條件，我們在立法的時候，把這個過錯刪去了，因為過錯它不利于保護廣大公民法人的合法權益。我們的條件就是你違法沒有違法，按照法律規定我來衡量一下。所以我說它切實保護廣大公民法人和其他組織的合法權益。什么叫違法？在《行政訴訟法》里面，在講述的已經講到了五個面。主要證據不足，就是執法機關在執法的時候，主要證據不足，第二適用法律錯誤，第三違反了法定的程序，第四超越職權，第五濫用職權。這五種情況為違法。這是《行政訴訟法》第五十四條做了這樣的規定。這就是咱們的違法條件，違法界限。這是第一個觀點。

第二個，我們《國家賠償法》，現在賠償、損害是指的財產權和人身權當中的自由權，人身自由和生命健康權受到侵害，給予賠償。這兩個權利，財產權、人身自由和生命健康權，它是與老百姓的利益最密切，最要緊，經常會碰到的一些受到損害的方面，把它規定為國家賠償的內容。這也是切實保護公民法人和其他組織合法權益的一個規定。咱們現在經常侵犯的是什么呢？把他的財產權侵犯了，或者隨便把人關起，或者對人進行體罰，實施暴力行為，這樣的事情在實際生活當中是比較多的，是與老百姓關系最為密切的一些事情，法律明確給予保護。至于其他的權利，比如說公民還有一些政治權利，言論自由、結社、示威游行等等，這些政治權利還不包括在國家賠償的范圍之內。不是不管，是用其他的法律來解決這些問題。這是國家賠償的構成要件。

2.3國家賠償和民事賠償的區別

為了使大家印象更深刻一些，我們把國家賠償和民事賠償有哪些區別做一個比較。

那么有以下三點主要區別，

第一兩者的性質不一樣，可以從兩方面來分析。第一從實施侵權的主體來看，國家賠償實施侵權的主體是管理機關，是國家機關。行政賠償是行政管理機關，刑事賠償是執法機關，主要是司法機關，民事賠償是平等主體之間的侵權賠償，所以從侵權主體來看，國家賠償的侵權主體和受害人之間的關系，是不平等的關系，是管理者與被管理者之間的關系，民事賠償主體之間，是平等的關系。

第二從承擔賠償責任的主體來看也不一樣，國家賠償承擔賠償責任的主體是國家，民事賠償承擔賠償責任的主體是侵權人自己，誰侵權誰賠償。為什么國家機關及其工作人員，他在違法行使職權的時候，侵犯公民法人和其他組織合法權益造成的損害，要由國家來賠呢？最根本的原因就是國家通過法律授權給他們來行使管理國家的某項權利。所以它是代表國家來行使權利的，是受國家的委托，來行使權利的。因此造成的損害要由國家來賠償。即使工作人員個人，在行使職權的時候，違法造成的損害，它也是由國家來賠償的。而不是由機關和某一個工作人員個人來賠，最根本的理由就是它代表國家來行使這些管理職權的，來行使執法的權利的。如果要由個人來賠償，那就不是《國家賠償法》了，那跟民事賠償沒有什么兩樣。在進行國家賠償的時候，并不是國家這么一個屬于比較抽象的主體出來賠償，而是以賠償義務機關來出面代國家進行賠償。比如說法院判錯了案子，那么判錯案子的法院你代表國家進行賠償。公安機關在執法當中，錯誤地拘留了人，錯誤地采取了一些偵查手段，造成了公民身體傷害，或者侵犯人身自由的，公安機關出面賠償，也是代國家賠償。賠償之后，再到各級財政去，根據你賠償的實際情況，由財政來支付這筆賠償費用。所以我們從這兩點可以看到，國家賠償和民事賠償的性質不一樣，民事賠償是平等主體之間的侵權賠償，國家賠償是違法行使職權的，由國家承擔賠償責任的賠償，性質不一樣。所以它在適用法律上也不一樣，國家賠償適用《國家賠償法》，民事賠償適用有關《民法》的規定，民事法律的規定。這是第一點不同。

第二點不同，在構成侵權的要件上也不同。其中最主要的不同點，國家賠償以違法為條件，你是不是違法行使職權，民事賠償不是以違法為要件，是以行為人有沒有過錯為要件。你有沒有主觀上的故意和過失？所以這是兩者最大的區別，在構成要件上最大的區別。

第三點不同，賠償的方式和賠償的標準也不同。

國家賠償的方式是以給付金錢為主要方式，能夠返還財產，恢復原狀的，要返還財產，恢復原狀。這是國家賠償的方式。比如說你沒收了財產，返還給對方，返還給相對人，這就是賠償。你把扣押的財產、沒收的財產，受到的一定損害，進行修復還給人家，這就是賠償。在《民法》方面，在民事賠償方面，這不叫賠償。《民法通則》規定了承擔民事責任的10種方式，其中賠償是單獨的一種方式，返還財產、恢復原狀，又一個單獨的方式。也就是說在民事賠償當中，你返還我財產，這是當然的，這不是賠償，本來就是我的東西，這不叫賠償。因為沒收我的東西造成了我的其他經濟損失，比如說你沒收我的運輸車輛，使得我沒法進行運輸了，你返還我財產，那是當然了，原來就是我的，車輛就該還給我，但是我沒有運輸的這段的經濟損失，這叫賠償。因此，在方式上，國家賠償它返還了財產，恢復了原狀，就叫賠償，跟民事賠償在概念上不一樣。

另外在賠償標準上也不一樣。一，在賠償標準上，作為民事賠償，它要賠償實際損失。什么叫實際損失？就是既包括直接損失，又包括間接損失。間接損失是指從現在，從行為的開始，就可以預見到將來可以得到的利益，如果這些可以得到的利益沒有得到，就叫間接損失。法律上又叫可得利益，咱們今天講可得利益就是指間接損失。所以民事賠償，既包括直接損失，又包括間接損失。國家賠償在財產損失方面，只賠償直接損失，在造成財產損害方面，只賠償直接損失。將來可以得到的利益，不給賠償。這是第一點，賠償標準的第一個不同。

賠償標準的第二個不同，對于侵害名譽權、榮譽權這些損害，民事方面要給予賠償的，比如說我們經常在有的報刊，有的媒體上看到有一些人起訴侵犯名譽權的、榮譽權的，有一些名人、演員、歌唱家有時候打這個官司，在國家賠償里面，不賠償名譽權、榮譽權受到的損害。只給予賠禮道歉，恢復名譽，不給予經濟方面的賠償。這是第二點不同。

第三點不同，國家賠償有最高額的限制，賠償多少法律有限制，這主要是指侵犯生命健康權造成的損害，有最高額的限制。而民事賠償沒有限制，它是按實際損害造成多大損害，就賠償多少。這就是我剛才講的國家賠償要根據我們國家的實際情況，特別是要根據我們國家財政的支付能力，能不能夠賠償那么多，賠償的標準那么高，這是相聯系的。所以在國家賠償方面，特別是在造成公民生命和健康這方面的損害，國家有最高額的限制。所以在賠償標準上，有這三點不同。

所以我們剛才進到國家賠償和民事賠償之間，主要有三點不同，性質不同、構成要件不同、賠償的方式和標準不同。所以通過這三點我們可以進一步的看到，國家賠償它有它的特殊性，如果光從構成要件，往往你不容易和民事賠償加以區別，具體區別以后，就對什么叫國家賠償有了進一步的認識。

我講的第一個問題，國家賠償的概念及其構成要件是一個十分重要的問題。為什么說它重要？因為國家賠償的下面，賠償范圍都做了列舉性的規定，為了方便老百姓知法、懂法，所以國家賠償都做了列舉性的規定。列舉性的規定不容易規定的全面，容易有漏洞。在遇到有關問題，具體問題的時候，衡量它到底是不是屬于國家賠償，從具體的列舉看不出來的話，你可以試用我剛才講的國家賠償的構成要件來分析它，來把握它。所以我說第一個大問題是十分重要的問題。

3行政賠償

下面講第二個大問題，行政賠償。

行政賠償里面講三個問題，行政賠償的范圍，行政賠償的賠償請求人和賠償義務機關，行政賠償的程序，這三個問題。

3.1賠償范圍

3.1.1侵犯人身權的賠償

首先講賠償范圍。賠償范圍規定在《國家賠償法》的第三條、第四條上。第三條規定的是侵犯人身權的賠償，第四條規定的是侵犯財產權的賠償。下面分別講一下。首先侵犯人身權的賠償。《國家賠償法》一共規定了5項內容。大家有法的話，可以打開對照看一下，不用記得他么多，有法就可以省略很多時間。第一項規定“違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強制措施”。這一項規定的是有這方面職權的機關，在行使職權的時候違法了。比如說公安機關它有權采取行政拘留，咱們講行政拘留是指違反《治安管理處罰條例》規定的事項，可以給予行政拘留，行政拘留15天。咱們國家拘留分三個拘留，一個叫行政拘留，就要我剛才講的違反治安管理的。第二個是刑事拘留，對于刑事犯罪的犯罪嫌疑人采取的拘留，叫刑事拘留。第三個叫司法拘留，就是在審判當中，在訴訟程序當中，違反了訴訟當中的一些規則，法院按照《程序法》的規定，給以對違反訴訟程序的人，給以一定的強制措施，這叫司法拘留。這兒講的是行政拘留。

其他行政強制措施，主要是指勞動教養，對吸毒者的強制戒毒，賣淫嫖娼者的強制教育等等，這些都叫行政強制措施。勞動教養按照82年國務院的規定，它是一種強制教育的措施，有人認為它是一種處罰，但是行政法規明確規定，它是一種行政強制措施，雖然這種措施非常嚴厲，有時候比刑法還嚴，勞動教養可以三年。而刑法有時候可以緩刑，可以判半年，但是它仍然是一種行政強制措施。對人身進行教育的一種強制措施。

過去有一個收容審查，這是過去，修改《刑法》的時候，把收容審查去掉了，因為收容審查成了變向的違反刑事訴訟程序的一個方法，把很多需要追究刑事責任的人給弄到收容審查里面，一關時間很長，違反了訴訟程序的規定。再一個收容審查執行非常亂，有的甚至關了多少年，最后有的是因為什么原因給關的，最后都忘了，也查不到了。所以在修改《刑法》的時候，把收容審查這種方式刪除了。這是第一項規定。

第二項規定，非法拘禁，或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的，這是指法律沒有賦予這方面職權的機關或者個人，非法限制他人人身自由的行為，我們剛才講到第一項有這方面的職權，但是它違法行使，第二項規定是你根本就沒有那個職權，你非法拘禁，或者采取其他方法限制人身自由。現在的情況我不太了解，因為我們在《國家賠償法》之后，又制定了很多法，就沒有再對這個方面深入了解。在過去呢，比如說有的鄉政府，自己就設了一個小黑屋，他認為到他這兒來搗亂的人，他認為是搗亂的人，就可以把他關進去，關好幾天，這叫非法拘禁，或者采取其他方法，比如說過去咱們講的是辦學習班，把人放在一個地方，可以給你吃住，條件還比較不錯，但是不容許你走，不容許你離開，不容許你對外聯絡。這種限制人身是變向的。有人提出來現在這個兩規算不算？兩規是特殊情況，不是咱們《國家賠償法》能管的事。上次我在最高檢察院參加一個會議，有人提出這個問題了。我說這個問題不是咱們現在《國家賠償法》能所能管的事情，那是對于特殊情況采取的一些措施，也可以說是一種臨時性的特殊措施。這是第二項規定。

第三項規定，是指侵犯生命健康權的行為，就是以毆打等暴力行為，或者唆使他人以毆打等暴力行為，造成公民身體傷害或者死亡的，在過去反映比較多的，就是公安機關。當然也包括一部分的其他機關，比如說法院，或者某些行政執法機關，也有用暴力行為來執法的，造成公民身體傷害或者死亡的。但是反映最多的是公安機關。現在可能通過法律的不斷完善，執法情況好一些了。當初我們在了解的時候，比較突出的幾個例子，關于毆打人大代表，這比較突出了吧。通過一些內部的刊物報道出來，毆打從黑龍江的一個代表到北京來的，他在旅館里面躺著抽煙，把被子點著了，這是違反規定的，旅館就向派出所報告了，派出所來了以后，一看，因為沒有造成大的后果，就把被子燒了一個窟窿，那么這位人大代表就承認錯誤了，答應賠償，公安機關，就派出所的人不干，他把帶到派出所，綁在樹上打了一頓，而且往嘴里面塞蒼蠅，他說自己是人大代表，那也不管。事后這個事情進行了報道，影響非常惡劣。還有類似的，因為時間的關系我不多舉例子了。打人大代表的事情報道出來就好幾篇，就更不要說一般公民了。這是反映比較突出的，另外有一些在勞動教養期間，在行政拘留期間，進去以后，被羈押以后，有一些受到管理人員唆使，唆使這些牢頭獄霸來毆打，有的打死了，有的打傷的。那么對這些行為，這是明顯的違法行為，我們國家是一直禁止的。這包括我們在刑法當中，在追究刑事責任的過程當中，都禁止體罰、禁止逼供，這都是非常明確的。但是這么多年，這個問題一直沒有得到很好的解決。所以把它規定為國家賠償的范圍內容之內，制止這種非法行為。

第四是違法使用武器、警械，造成公民身體傷害或者死亡的，那么我們國家有這方面的行政法規，就是《武器警械使用條例》。對如何正當地，合法地使用武器、警械進行了規定。如果違法使用造成損害的，要給予賠償。這方面是需要持慎重態度，為什么呢？因為什么情況下，使用武器警械就違法了，有些情況可能比較明顯，你動不動就用警棍去捅人，一般的一些違法行為，你就動用警械去行使一些體罰。但是也有很多情況是很難分析的，很難分辨的，特別是使用槍支的時候，比如說你追捕逃犯的時候，什么情況下可以使用槍械，可以開槍，什么情況下不能開槍，那么這個情況就相當復雜。比如說他在逃跑的時候，你已經把他制服了，他已經失去了反抗能力了，你要再開槍那就是違法使用槍械。如果他要是還有反抗，或者是逃跑的可能，你就可以開槍，這就是合法的。那么這個合法和違法之間，在當時的那種緊急情況下，有時候很難區分，所以這個在實踐當中要注意區分。北京市密云縣就賠償了這個案例，賠償了3萬塊錢。就是這個人，犯罪嫌疑人，是個小偷，追捕的時候逃跑了，而且反抗，那么把他捕在地上的時候，他也蹦起來了，他武力反抗，這時候給他一槍，一下子就打死了。那么這個是不是違反了規定了？是不是違法使用了槍支？這個要非常慎重地來分析這個問題。那么他蹦起來是要再一次武力反抗啊？逃跑啊？還是一種自然的動作，當時周圍的環境能不能有反抗和逃跑的條件？當時有那么四五個民警已經把他圍住了，已經把他打倒在地了，他已經沒有反抗的能力了。所以當時再開槍，就被認定為違法使用槍支，而且把人打死了，而且人家也不夠死罪。因此，給了賠償，賠償3萬塊錢。其實在實踐當中，很難分辨，要慎重。這是第四項。

第五項是個兜底性的規定，造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為，因為你列舉不容易列舉全了，比如說第三項，以毆打這種暴力行為，造成公民身體傷害死亡的，咱們是從正面講，你是毆打這種暴力行為，那么有一些不是毆打，也不是暴力行為，比如說他不給他水喝，不給他飯吃，大冬天給他穿得很少，讓他在外面站著。所以有一些要從毆打暴力行為來說，你還難以把這個體現出來，把這些行為體現出來，所以要有一個兜底的規定，這種兜底性的規定，不能超范圍地解釋，只是指上述四類行為當中沒有規定全的，適用兜底性的規定。這個主要是指的侵犯人身權，而且是指人身權里面的人身自由和生命健康權。因為人身權的范圍很廣，人身權里面還有姓名權、名譽權、榮譽權等等，還有一些財產權利，人身權當中的財產權利，比較廣，所以這個地方規定的只是指人身自由和生命健康權。這是第三條的規定。

3.1.2侵犯財產權的賠償

第四條規定是侵犯財產權的賠償，一共規定了4項內容，第一項是違法處罰的，這里面列舉的是幾個比較顯著的經常遇到的一些處罰，像罰款、吊銷許可證照，責令停產停業，這都是比較常見的一些行政處罰方面的種類，據統計我們國家行政處罰的種類達到20多種，將近30種。凡是違法給予處罰的，要給予賠償。

第二項規定是違法采取強制措施的，對財產采取強制措施了違法了，這種強制措施主要是指查封、扣押、凍結這方面的行政強制措施。不該采取的，你采取了，應當依照法定程序采取的，你違反法定程序采取，你采取了這些行政強制措施，應該對財產保管好的，你沒有保管好，都可能發生國家賠償的問題。

下面舉一個例子，貴州省的一個例子，訴訟發生在福建省，貴州省的一個運輸公司和貴州遵義的一個酒廠訂立了一個運輸合同，就是給這個酒廠運15噸酒，運到福建的泉州。那么他訂好了合同，也取得了遵義有關運酒的管理委員會頒發的準運證，因為煙酒有專門管理的一些商品，也取得準運證。當運到泉州的時候被當地的技術監督部門給扣下了，扣的理由就是酒是假酒，是假冒的酒，假冒他人商品的酒。車是販運假酒的工具，因此把它扣押了，叫做扣押封存。事情發生在94年。扣押了以后，在94年4月份扣下來的，到12月份才發給人家通知，發給被扣單位的通知，就是決定扣押封存他們的車，到了95年的4月份，才發出一個通知，就是解除封存，給予放行。95年4月份放行的時候，技術監督局具體執行的人，沒有交接完就走了，就離開了，這輛車又被他們監督局另外一個干部給開走了。那么一直過了4年都沒有還給人家。

因此運輸公司在95年的時候就向監督局提出復議，監督局以什么理由呢？我們已經做出決定發還給這輛車了，所以這種行為已經不存在了，就是具體行政行為不存在了，所以就拒絕受理復議。那么運輸公司就向法院提起訴訟，向法院提起訴訟呢，一審法院是晉江市的法院，這是個基層法院，審理認為技術監督局在行使職權的時候，符合法律規定，程序也合法，采取的封存措施是必要的，因此維持技術監督局的決定，扣押封存的決定，不予賠償。運輸公司不服，上訴到二審法院，就是泉州市法院，泉州市中級法院經過審理認為技術監督局在扣押假冒酒的時候，沒有分清運輸工具和運假酒之間的關系，就扣押了這個車，這是違法的。為什么呢？因為人家是訂了一個運輸合同。第二人家有準運證，這是一個運輸合同，它不是酒廠自己搞的，明知是假酒，用這個運輸工具來運假酒，而是另外一個運輸公司訂的運輸合同。那么技術監督局在沒有證據證明運輸公司與酒廠，對于假冒假酒方面，就是在假冒名牌酒方面有串通，有預謀，有商量，有責任，在這種情況下沒有查清，也沒有證據，就把人家的車扣了，這是違反法律規定的，因此決定技術監督局要賠償，而且當時那個車拿回來的時候，車已經被改裝了，不是原來50的大卡車了，被改裝的面目皆非。所以要發還車，另外要賠償22萬多元。技術監督局不服，又向省高級法院申請提出申訴，我們技術監督局都是依照法定程序辦的，它是運輸假冒偽劣的酒，運輸工作在當時的情況給予扣留封存也是必要的，因此要求撤銷二審生效判決，維持一審判決。高級法院經過審理，維持了二審法院的判決。

為什么維持了二審法院的判決呢？第一根據福建省的有關規定，就是在執法程序上的規定，采取對財產的強制措施，它的目的是為了對于將來在處理財產方面，有個保障，為了將來對財產做出處理，所以在這面應當有一定的法定程序。第一執法機關是執法成立的機關，第二你在執法當中，得有法律根據。第三你要依照法定的程序，第四你要符合目的，符合采取強制措施的目的。第五要在一定限度內，你要達到你這個目的就可以了，要在一定的限度之內，在合理的限度之內。第六要符合法定程序，有這么幾項規定。那么技術監督局，第一人家是一個運輸合同，你沒有證明它參與了販賣假酒，假冒偽劣酒的這種活動，人家有正面的證據，它是運輸合同，也有準運證，你違法扣留了。

第二你也違法了法定程序，按照福建省的規定，你在扣留的時候，要當即做出一個扣留決定書，就是你當時給不了，也得24小時之內把扣留決定書給人家。扣留決定書上應該記明，你依照的法律是什么，你采取強制措施的目的是什么，你依據法律的某條某款是什么？什么時間，什么地點扣的？第二你得有清單，你扣人家的是什么財產。什么品種、什么規格，什么質量，完好程度怎么樣，而且在清單上，需要有雙方簽字，技術監督局保留一份，要給被扣留的對方也要給一份。第三在發還的時候，你還應當憑著清單，雙方交接完了還要簽字，技術監督局這套程序都沒有。而且扣人家的時候是94年4月份扣的，到12月份才給人家通知，8個月之久，違反法定程序。

第三在交接的時候，沒有交接完，這個交接的人員就走了，致使他們內部的其他人把這個車又開走了，把車改裝了，直到4年還沒有給人家，這是違法的，進一步違法了。所以根據以上這幾點，高級法院維持二審法院的判決，就是撤銷原來一審判決，撤銷技術監督局做出來的扣押封存的決定，維持二審法院的判決。就賠償方面，雙方當事人經過調解達成協議，國家賠償可以調解，行政訴訟不能調解，經過調解了，由技術監督局賠償人家將近16萬塊錢，把車給人家了。你在采取強制措施的時候，要有法律依據，你得有證據，要符合法定程序，否則就是違法采取了行政強制措施，給人家造成的損失要賠償。這是第二項規定。

第三項規定，違反國家規定，征收財務、攤派費用的，就是亂攤派，亂收費，沒有法律根據，亂攤派，亂收費，要給予賠償。

第四項也是一個兜底性的規定，造成財產損害的其他違法行為，那么它就沒有一一把行政訴訟的范圍都吸收進來，是指在行政訴訟范圍內，有造成財產損害的，那么就可以進行行政賠償。那些沒有構成行政賠償的，就不屬于這個范圍。我剛才已經解釋過了。比如說你應當發給撫恤金的，你沒有發給，就應當賠償，你侵犯經營自主權造成損害的，如果有因果關系，確實侵犯了，造成損害的，要給予賠償。它就沒有一一再列舉，就列舉了前三項，比較顯著的處罰行為，行政強制措施行為，攤派、亂收費行為。屬于違法的行使職權造成財產損害的，都可以歸入到行政賠償的范圍。這是賠償范圍，做了兩方面的規定。

3.1.3《國家賠償法》規定不予賠償的情況

另外進一步規定了不賠，哪些不賠呢？第一他自己的行為造成的不賠，第二與行使職權無關的行為不賠。我剛才已經講到了，它構成要件之一就是在行使職權時的行為，與行使職權無關的行為，由他自己個人賠。那么受害人自己行為造成的一些損害，國家也不賠，這主要指什么呢？指的是在比如說在拘留，在勞動教養，在采取行政強制措施期間，對人身采取強制措施期間，有一些人他為了逃避制裁，采取了一些自傷、自殘的行為，吞釘子、割手腕，有這樣的行為。這樣的行為是他自己造成的，國家不負賠償責任。

3.2賠償請求人和賠償義務機關

3.2.1賠償請求人

下面講行政賠償當中第二個問題，賠償請求人賠償義務機關。首先講賠償請求人。賠償請求人，要求是受害的公民、法人和其他組織，有權要求賠償，受害人，它是指因為行政機關及其工作人員，違法行使職權的行為，所直接侵害的人，叫受害人。也就是說我們剛才講的，因為侵權行為而受到損害的人，有因果關系，這叫受害人，他有權提起或者請求國家賠償。

那么有兩種特殊情況，為了使國家賠償落實到實處，一，應該受到國家賠償的自然人死亡了，他這個賠償的請求權利，你給他造成了損害，還應當賠償，但是他死亡了咱們辦呢？法律規定，他的繼承人和有撫養關系的親屬，可以行使這個權利。繼承人是按照《繼承法》規定的有繼承權的人。具體不說了，因為繼承人按《繼承法》，有法定繼承人，有遺贈撫養協議的繼承人，有遺囑繼承人等等。就是按照《繼承法》規定有繼承權的人可以行使這個權利。另外和受害人生前有撫養關系的親屬，也有權行使這個權利。親屬在我們國家有很多種類，有直系血親，有姻親等等，這些親屬范圍內的人和受害人生前只要形成了撫養關系，就可以行使賠償請求權。第二類情況，不是自然人，他是法人或者其他組織，不叫死亡，叫終止了，如果他有繼續承受他權利的法人或者組織，承受他財產權利的法人或者其他組織，有權行使國家賠償請求權。法律做的這些規定，都是和財產有利害關系的人。

3.2.2賠償義務機關

下面講賠償義務機關，行政賠償的賠償義務機關，原則是做出侵權行為的行政機關，包括行政機關工作人員違法行使職權的，也是由他所在機關為賠償義務機關，不由個人作為賠償義務人。因為由個人要作為賠償義務人，不利于行政執法，也不利于受害人得到賠償。因為個人的能力是有限的。

第二種情況叫共同賠償的義務人，共同賠償的義務機關，是由幾個行政機關聯合執法，在執法當中違法行使職權，造成損害了，那么這幾個行政機關就叫共同賠償義務機關。賠償請求人選擇其中任何一個機關，該機關就要承擔國家賠償義務，不用多找，找其中一個就可以了。

第三種情況，法律行政法規或者地方法規授權的組織，它在行使授予的行政權利時，違法行使職權了，造成了損害，被授權的組織為賠償義務機關，比如說不是行政機關，它是一個其他性質的組織，像衛生防疫站，它是個事業單位，但是法律賦予了它管理某些方面的衛生行為，比如說檢查食品衛生，它有這個職權，并且有權做出處罰來，那么它造成損害了，被授權的機關雖然不是行政機關，但是也是賠償義務機關。

第四種受行政機關委托的組織或者個人，在行使受委托的行政權利的時候，違法行使職權，造成損害。委托的行政機關是賠償義務機關，也就是說誰委托，誰是賠償義務機關。像我們現在拿北京市來說，有一些聯防組織，受街道委托的，有一些是受公安部門委托的，他們行使受委托權利的時候，如果違法行使這些權利了，造成損害，委托的機關，誰委托的，誰做賠償義務機關。另外還包括了村民委員會，村民委員會是自制組織，不是行政機關，但是它經常受到縣鄉兩級政府的委托，來行使某些行政職權，像收費啊，計劃生育啊，以及其他的各類事項，如果他們在行使受托的權利的時候，違法造成損害了，委托的機關是賠償義務機關。所以這也顧及了廣大農村，包括農民合法權益的保護。

還有一種情況就是賠償義務機關被撤銷了，怎么辦？繼續行使它職權的行政機關為賠償義務機關，比如說我們在機構改革當中，有些行政機關被撤銷了，或者被合并了，繼續行使這個職權的機關，為賠償義務機關，如果被撤銷以后，沒有繼續行使這個職權的機關了，怎么辦？做出撤銷決定的行政機關為賠償義務機關。誰決定撤銷的，誰就是賠償義務機關。從這些規定來看，就是要做到在任何情況下，違法行使職權，受害人都可以找到賠償義務機關，不能說《國家賠償法》規定了公民法人和其他組織請求國家賠償的權利，而最后找不到賠償義務機關，無法行使這個權利，這是不行的。所以法律規定，在任何情況下都要有賠償義務機關來代國家承擔賠償義務。能夠保證受害人取得國家賠償。

3.3賠償程序

第三個問題賠償程序。行政賠償的程序，講三點。第一要求受害人在請求行政賠償的時候，首先要確認行政機關的具體行政行為是違法的，首先在確認的基礎上，才能夠提出國家賠償。確認的渠道可以是跟行政訴訟，以行政訴訟為基礎，通過行政訴訟確認了行政機關的具體行政行為違法，就可以提出國家賠償，也可以在提起行政訴訟的同時，要求行政賠償。也可以是行政機關自己在復查執法情況的時候，確認自己在執法當中，某些具體行政行為違法，決定給予賠償。這些都是首要條件，就是先要確認具體行政行為違法，那么才提起行政賠償的訴訟。即使在和行政訴訟一并提起的時候，也是首先，法院在審理的時候，也是首先要確認行政機關的具體行政行為是不是違法。第二步才能審理行政賠償的問題。那么這一點包括在刑事賠償程序當中，也是這么要求的。首先要確認法律規定的賠償范圍，這些事實，確認為是違法的，這些事實確認下來以后，才能提出賠償。那么有的人就提出來，說《國家賠償法》這么規定，不利于保護公民法人、其他組織的合法權益，因為要求賠償義務機關來確認自己的行為違法，是非常難的。這樣往往使得很多的受害人得不到賠償，認為這是一個失敗的規定，最糟糕的規定。有的大學老師專門針對這點寫了一些文章，我有不同看法。如果說不先確認這些行使職權的行為違法，就直接要求法院來審理賠償案件，會形成一種什么情況呢？就是全國的有關這方面的申訴，屬于賠償范圍的這些申訴，包括刑事賠償里的錯拘、錯捕、錯判，包括這些被打傷的，被打死的這些事實的確認，最后都到法院去了，要法院來確認這些事情，也就是說現在各個地方的申訴，告狀的，一下子都集中法院去了。那么法院在審理賠償案件的時候，來確認這些違法事實，這個難度是太大了。包括全國人大辦公樓跟前都經常有一些人在那兒，雖然我們在外面有專門的接待室接待這些申訴的人，但是除了那兒以外，還到我們辦公樓跟前，有坐著的，有躺著的，有長期不走的，中央各部委可能都有一些。包括國務院，都有一些上訪的，申訴的，這些人都集中法院去解決，很難辦。法院比現在再增加幾倍的人，可能也搞不過來。所以找不到一個第三人來跳出這個局限，由第三個機關來確認它，由哪個機關來確認呢？很難辦。所以我認為在沒有更好的辦法之前，只有像《國家賠償法》現在的規定，由各賠償義務機關來確認。有其他渠道，可以通過訴訟渠道，或者其他渠道來確認的，通過其他渠道來確認，沒有其他渠道確認的，只有通過賠償義務機關來確認，目前還沒有找到更好的辦法。這是程序當中第一個要說明的。

第二，行政賠償，作為受害人，你可以向賠償義務機關的上一級機關申請復議，也可以直接向法院提出行政賠償的訴訟。既可以申請復議，也可以向法院訴訟，由受害人來選擇。這是一個比較靈活的辦法，通過復議有一部分案件，通過復議就解決了。但是老百姓有顧慮，怕上級機關袒護下級機關，你愿意訴訟，直接提起訴訟也可以，但是法律如果規定復議程序是必經程序，那么必須經過復議才能提起訴訟。那么這個必經程序由法律來規定，其他任何的行政法規啊，地方法規都不能做出這樣的限制。包括行政訴訟當中，就是不得提起行政訴訟的有四項規定，最后有個是法律規定是由行政機關我中局裁決的，你不得提起行政訴訟。將來都要修改，這個訴權一般不要限制。你搞一點前置條件可以，但是你不能限制他，讓他不能訴訟，將來咱們要加入WTO，這些相應的法律制度都要做相應的修改。這是第一步程序。第二步程序，如果經過復議的話，受害人也就是賠償請求人，不服復議決定的，可以在收到復議決定之日起，三個月內向人民法院提起訴訟。就這么比較簡單的程序，通過訴訟解決。這就是行政賠償的程序。

4刑事賠償

4.1賠償范圍

4.1.1侵害人身權的賠償

下面講第三個大問題，刑事賠償，也講三個問題。刑事賠償的范圍、刑事賠償賠償義務機關、刑事賠償的程序。

首先講刑事賠償的范圍，大家有法條可以翻到第15條、第16條、第17條。《國家賠償法》這一條規定的，都是賠償范圍的問題，第15條規定的是有關人身權損害的賠償。第16條是財產權損害的賠償，第17條規定的是不賠的事項，哪些不賠。首先講侵害人身權的賠償。也規定了五項，第一項是錯拘，錯誤拘留的，違反《刑事訴訟法》有關拘留的規定，叫錯誤拘留，要給予賠償。有犯罪事實或者有犯罪重大嫌疑的人，就可以拘留。如果你沒有犯罪事實，也沒有犯罪重大嫌疑，你拘留了，就是違法拘留，這兒叫錯誤拘留，要給予賠償。法律為了更可靠地，更切實地保護公民利益，加了一個沒有事實證明，有犯罪重大嫌疑，叫錯誤拘留。為什么呢？因為犯罪嫌疑，犯罪重大嫌疑，不能憑主觀上來認為。所以特別強調，你得有事實證明，他有犯罪重大嫌疑，沒有事實證明他有犯罪重大嫌疑，就拘留了，就是違法，就是錯誤拘留，要給予賠償。

舉一個簡單的例子，有一些刑事案件當中，哪怕是最后調查清楚了，他不是犯罪的人，拘留錯了，也不給予賠償。像有一個工人，他每天早上，他離廠子比較遠，每天早上5點多一點，就從家里騎車開始走，郊區比較遠。這天早上他路過小樹林的時候，他發現一具尸體，一個人躺在那兒，他下車過去一看，周圍有血跡，這個人已經死掉了，他想報案，但是他又害怕，因為早上5點多鐘，周圍沒有別人，怕公安部門懷疑是自己實施的犯罪行為，他沾上這些嫌疑，洗不清楚，說不清楚，于是他就沒有報案。但是他發現自己的鞋上已經踩到血跡了，他又騎車回家換了一雙鞋上班去了。那么公安部門在偵查的時候，就發現了自行車的軌跡，就找到他家了，而且搜出了這雙帶有血跡的鞋，就把他給拘留了，但是很快就查明白了，不是他殺的，那個真正的行兇的人查出來了，這拘留對不對啊？對。雖然最后不是他實施的犯罪，但是在有重大嫌疑的情況下，而且有證據證明，這是有必要的，也不給賠償。這是第一項。

第二項叫做錯捕，錯捕的條件是什么呢？大學里面有關刑法方面的教授，請教他們犯罪事實指的是什么？結果兩種意見，一種意見是指的能夠追究刑事責任的人，他所犯的罪叫犯罪事實。另外一種意見，只要他觸犯了《刑法》所禁止的行為，雖然不夠追究刑事責任，也叫犯罪事實。《國家賠償法》里面采取的是哪一種情況？《國家賠償法》的犯罪事實是指的是觸犯了刑律，所禁止的行為，就叫有犯罪事實。即使不夠追究刑事責任，仍然叫犯罪事實。有犯罪事實逮捕了，即使不夠追究刑事責任，也不賠。只有是沒有犯罪事實逮捕的，才給予賠償，也就是老百姓說的他一點都沒有沾，才給予賠償。為什么這么規定？兩個原因。一個原因在刑事偵查當中，刑事案件當中，是相當復雜的，有一些逮捕的時候是夠條件了，但是可能由于證據的變化，政策的變化，比如說有的過去叫做受賄這些行為，投機倒把行為，后來變了，這不是受賄，這是合法的勞動收入。當然有一些是合法勞動收入，有些仍然是受賄。過去有一些教授在教課之外，進行了一些服務，取得了報酬就認為是犯罪，后來就糾正了，這是合法的勞動收入。過去認為是投機倒把的，現在認為是搞活市場。所以有些這方面的變化。另外還有一些證據方面的變化，最后他不夠逮捕條件了，比如說貪污，不夠5000塊錢了，貪污了3000塊錢，小偷最后認定偷了一二百塊錢，那么情況非常復雜，會出現這種情況。如果就是因為他貪污的不夠，偷得不夠，放了還要賠償他，首先對于打擊犯罪是不利的。第二個老百姓也不理解，就是因為他偷得還不夠，貪污的還不夠，放出來還要賠他，老百姓也難以接受。所以采取的是你只要觸犯了刑律所禁止的行為，就叫有犯罪事實，錯誤逮捕也不給賠償。

第三項叫錯判，錯判是指通過審判監督程序，再審改判無罪的，并且他的刑法已經執行了，包括執行部分和全部執行完了，要給予賠償。這是叫錯拘、錯捕、錯判的賠償。

第四項就是刑訊逼供，以毆打等暴力行為或者唆使他人，以毆打等暴力行為，造成公民身體傷害或者死亡的，這是指的在拘押期間，在勞動改造期間，就是他的人身自由失去以后，或者在審查期間，你進行刑訊逼供，進行人體傷害造成的，這跟前面的行政賠償是一個道理，也要給賠償。我們現在全國在勞改場所，每年都得有幾例不正常死亡。有的能夠證明是管教人員違法體罰造成死亡的，有的很難以證明。怎么辦？有的在拘押期間，造成了傷害或者造成了死亡，人是你司法機關給關起來的，好好的人進去了，結果殘疾了出來或者死亡了，家屬要求賠償怎么辦？像這一類的事情經常會遇到。凡是像這類的事情，現在我不知道最高法院做過這方面的司法解釋沒有。如果監獄管理人員，監獄方面以及看守所，你能夠舉證自己沒有實施這些違法行為，就可以不賠。如果你舉不出證來，就應當賠償。就是舉證責任在賠償義務機關，你讓當事人舉證，很困難，你讓受害人舉證，他都死了，他沒法舉證。這些非正常死亡和傷害的，舉證責任應當由賠償義務機關來負責舉證，你舉不出證來，你就要賠償。

第五項違法使用武器警械，造成公民身體傷害或者死亡的，跟前面是一樣的。大家注意，刑事賠償沒有做兜底性的規定，不是向行政賠償，下面還有一個其他造成公民身體傷害或者死亡的違法行為，沒有那個。也就是說法律規定的哪些賠償，就賠償哪些。比較限制的嚴格一些，你不要再去類推去，如果要類推的話，需要法院作出司法解釋，就是最高法院做出司法解釋，或者是由全國人大做出法律解釋。

4.1.2侵犯財產權的賠償

有關侵害財產權的賠償，規定了兩項，一項是違法對財產采取查封、扣押、凍結、追繳等措施，因為在刑事里面還有一個追繳贓款、贓物的措施。違法采取這些措施，它不叫行政強制措施，因為它是刑事訴訟當中采取的措施，所以它不叫行政強制措施，就叫強制措施，違法采取的，應當給予賠償。

第二個經過審判監督程序改判無罪的，原來判的罰金啊，沒收財產，已經執行的，需要還給人家，甚至賠償。現在我們在實踐當中，有些司法機關截留贓款、贓物、證據值錢的，截留以后，自己拿去花了，這樣的情況不少見。這也是違法行使職權的一種情況。這是侵犯財產權的賠償就規定了這些。

4.1.3《國家賠償法》規定不予賠償的情況

那么在刑事賠償里面還規定了六項不賠的情況，有必要說一下，因為通過這些不賠的情形來證實前面要賠的情況的標準界限是哪些。

第一項因公民自己故意做虛偽的供述，或者偽造其他有罪證據，被羈押或者被判處刑法的，這指什么呢？是指實踐當中有那些所謂哥們、朋友之間頂罪的，老子替兒子頂罪的，做一些虛偽的供述，提供一些假的證據，最后被判了刑，完了再說，你判錯了，還要賠償。不賠，是你自己的責任。

第二依照《刑法》第14條、第15條規定，不負刑事責任的人被羈押的，這是指在年齡上，在精神上，是不負刑事責任的。不具體講了，大家看后面的法條有，像精神病人，不夠追究刑事責任年齡的人。但是雖然你在法律上不負刑事責任，但是你有觸犯《刑法》所禁止的行為，也不給賠償。就是我剛才講的前面錯捕，沒有犯罪事實錯捕的才給賠呢，所以這兒是一致的。你雖然是精神病人，雖然是不夠負刑事責任年齡的人，但是你有觸犯刑律的行為，雖然不追究你刑事責任，也不給賠償。

第三項按照《刑訴法》第11條規定，不追究刑事責任的人，11條有那么5項不追究刑事責任的，罪行顯著輕微的，特赦的等等那么幾項，咱們在《國家賠償法》后都附著條文。現在按照新《刑法》不是第11條，好象是新《刑法》的第15條，內容沒有變。也就是說包括特赦的，包括你罪行顯著輕微的，犯罪事實顯著輕微的，不追究刑事責任，但是也不賠，為什么呢？你有觸犯刑律的行為。所以也不賠。

第四項就是與行使職權無關的，你個人的行為，國家不負責任，你自己負責任。

第五項公民自傷、自殘等故意造成的損害，由他自己負責。

第六項法律規定的其他情形，這是給今后法律留有余地，這是不賠的。所以刑事賠償的范圍，大家可以看到，規定的比行政賠償要嚴格。

4.2賠償請求人和賠償義務機關

刑事賠償的第二個問題，賠償義務機關。刑事賠償的賠償請求人和行政賠償的請求人規定是一致的，就不再說的。

刑事賠償的賠償義務機關，也做了詳細規定。總的原則是按訴訟接待來確定賠償義務機關。你行使國家審判權的、檢察權的、偵查權的，以及監獄管理職權的這些機關，你在行使職權的時候違法，或者機關的工作人員違法，造成損害的，這些機關工作人員所在的機關，是賠償義務機關。這是原則的規定。

下面規定了3項特殊情況。第一項錯誤拘留的，由做出拘留決定的機關為賠償義務機關，為什么說這是特殊的？因為當初在制定《國家賠償法》的時候，檢察院還沒有拘留權。檢察院要拘留，需要報到公安部門，公安分局，由公安分局最后決定拘留。所以當初公安機關對這個有意見，你檢察院報過來的，雖然說我們蓋了個章子，批準了，但是檢察院報過來的，我們基本上不審事實，實際上是檢察院決定的，只不過法律沒有給它這個權力，所以通過我們這個手續，最后讓我們賠，這不合理。但是你怎么分呢？你既然蓋了章，你做出這個批準，就得承擔，作為賠償義務機關要承擔這個責任。那么現在新《刑法》修改之后，解決了這個問題。檢察院也有拘留權了。

第二項對沒有犯罪事實的人錯誤逮捕的，做出逮捕決定的機關，為賠償義務機關，主要是檢察院和法院，法院有一些自偵、自審的案件，它自己做出逮捕決定的，法院就是賠償義務機關，比如說對于遺棄啊、虐待啊，重婚這樣的罪，法院不是通過檢察院提起公訴的，法院自己審理，自偵、自審的，可以做出逮捕決定的，其他的一般都是通過檢察院提起公訴的，所以檢察院是主要的賠償義務機關。

第三項是錯判的，錯判的是通過再審改判無罪的，做出原生效判決的人民法院為賠償義務機關。原生效判決可能是一審法院，也可能是二審法院，沒有上訴的人，有的案件沒有上訴，一審判決就生效了，那么一審法院就是賠償義務機關。經過二審判決生效的，二審法院是賠償義務機關。那么還有一種，一審法院判決有罪，到了二審法院判決是無罪，在判決生效之前，雖然都是在逮捕期間，按照我們剛才講的第二種特殊情況，應該是檢察院作為賠償義務機關，但是檢察院提出來這不合理，為什么呢？如果一審已經判決他無罪的話，由我們檢察院來當賠償義務機關，這完全合理，結果你一審就判決他有罪，到了二審才判決無罪，那么一審到二審之間，這段的責任應該是法院的。所以這兒規定，就是一審判決有罪，二審判決無罪的，由法院和檢察院來做賠償義務機關。

4.3賠償程序

第三個問題刑事賠償的程序。刑事賠償程序跟行政賠償的程序不一樣。有些地方不一樣，首先它第一道程序也是要確認，確認第15、第16條所規定的賠償分為的情形，是要確認的。確認之后，才能提賠償。這是第一個程序。這些確認你可以通過有關的刑事判決，或者是有關公安部門做出的釋放決定等等，作為根據，有些是需要通過申訴才能解決的。首先要確認賠償范圍的事實，違法事實，然后才能夠提出賠償訴訟。

第二道程序，就是向上一級機關申請復議是必經的程序，我們剛才講行政賠償，你可以復議，也可以直接訴訟，在刑事賠償里面，向上一級機關申請復議，是必經的程序。但是法院例外，法院可以直接提起賠償訴訟，不用經過復議。

第三道程序，對復議機關，復議決定不服的，或者逾期沒有給復議的，你才能向法院的賠償委員會，提出賠償要求。所以這里面它和行政賠償有一個重大的區別，刑事賠償最后不是訴訟解決，是經過賠償委員會做出賠償決定。為什么不經過訴訟？時間關系，簡單一句話就是涉及到法院和檢察院和當被告的問題。法院和檢察院是執法機關，一個是提起公訴的，一個是判別人的，結果自己搞成被告不好，所以現在經過多次的反復的研究，不采取這個辦法，世界各國也有不采取這個辦法的，不采取訴訟辦法的，采取賠償委員會解決的。所以我們吸取了賠償委員會決定賠償的辦法。所以它不是訴訟，但是賠償決定是有法律效力的決定，而且不得上訴。不是像訴訟啊，一審不服，可以到二審。賠償委員會決定就是一次性規定，就發生效力了，必須執行，這是程序。

5關于行政訴訟和民事訴訟當中的賠償問題。

下面講第四個問題，關于行政訴訟和民事訴訟當中的賠償問題。這個規定在《國家賠償法》的第31條，規定在第五章其他里面。民事訴訟、行政訴訟當中只賠償一部分，賠償哪些內容？一個是違法采取對妨礙訴訟的強制措施，保全措施或者對判決裁判和裁定，以及其他生效法律文書，錯誤執行的，這樣造成損害的，可以給予賠償。也就是三塊，錯誤的違法的采取了妨礙訴訟強制措施，大家可以看行政訴訟當中，民事訴訟當中，都有妨礙訴訟的強制措施，其中有罰款，有司法拘留。這里面講的賠償主要是指罰款和司法拘留，違法采取了，而給予賠償。

保全措施是指法院主動采取查封、扣押、凍結這種保全措施，造成了損