民事訴訟中專家輔助人的訴訟地位研究,民事訴訟法論文(布萊克法律詞典〕將專家定義為，在某個專門領域內具有知識的人，該種知識的獲得既能夠是通過正式教育，可以以是通過個人實踐。相應地，專家輔助人就是指在科學、技術以及其他專業知識方面具有特殊專門知識或經歷體驗的人員，根據當事人的申請，法院通知其出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或專業問題提出意見的人。我們國家有關專家輔助人的規定，最早見于最高人民法院關于民事證據的司法解釋，2020年8月修改的(民事訴訟法〕將這一規定納入法律，確立了專家輔助人制度，對于彌補鑒定制度的缺乏、提高鑒定人專業素質、保證庭審質證的質量都具有重要意義。但是，修訂后的(民事訴訟法〕并未明確專家輔助人的訴訟地位，而這是專家輔助人制度建立和存在的基礎，只要明確專家輔助人的訴訟地位，才能相應地確定其資格、權利義務和責任等。一、專家輔助人與其他訴訟介入人的區別1.專家輔助人與鑒定人存在顯著區別。根據有關法律規定，專家輔助人和鑒定人都必須具有專門知識，但兩者之間還是存在三方面顯著區別：〔1〕參加訴訟的根據不同。依民事訴訟法的規定，鑒定人由當事人協商確定，協商不成的由人民法院指定。專家輔助人則因當事人的申請參加訴訟活動?！?〕訴訟中發揮的作用不同。鑒定人參加訴訟的目的是就案件的專門性問題作出結論性意見，鑒定意見能夠作為證據使用。而專家輔助人的作用是就鑒定人作出的鑒定意見或者專業問題提出意見。〔3〕地位不同。鑒定意見是一種法定證據，具有法律效力，但法律并未明確專家輔助人的意見具有何種效力、是不是證據。2.專家輔助人不同于普通證人。普通證人是指就其感悟的案件真實情況向人民法院作證的人，其與專家證人的區別主要具體表現出在四個方面：〔1〕資格要求不同。專家輔助人應當就鑒定人的鑒定意見或者專業問題提出意見，必須具有專門知識。而普通證人則就其了解的案件事實向法庭作證，不需要具有專門知識，只要了解案件事實情況、能夠正確表示出即可?！?〕參加訴訟的原因不同。普通證人參加訴訟的原因是由于其了解案件的詳細事實，法庭能夠傳喚證人到庭作證，當事人可以以向法庭申請證人出庭作證。而專家輔助人參加訴訟，利用其擁有的專業知識發表意見，是由于當事人本身缺乏專業知識?！?〕了解案件事實的時間不同。專家輔助人在訴訟開場后才了解案件事實，而普通證人一般是在案件事實發生、發展經過中了解案件事實的。〔4〕能夠替代性不同。專家輔助人具有可替代性，由于具有相應專門知識的專業人員并非唯一。而普通證人作證則是基于對案件事實的感悟，案件事實具有不可逆性，普通證人的感悟經過不可重復，因而，普通證人是不可替代的。3.專家輔助人區別于訴訟代理人。專家輔助人與訴訟代理人固然都是受當事人的委托聘請參加訴訟的，但是兩者之間存在兩方面重要區別：〔1〕地位不同。訴訟代理人以當事人的名義進行訴訟，而專家輔助人以自個的名義參加訴訟?！?〕特殊受權的要求不同。訴訟代理人在訴訟中行使實體權利處分權時，需要得到當事人的特殊受權，而專家輔助人針對專業問題提出意見不需要獲得當事人的受權。二、國外相關法律制度的主要特征根據案件審訊的需要，英美法系國家先創設了專家證人制度，由專家充當證人，以提供意見或者其他方式作證。大陸法系國家則規定了專業技術人員制度，以鑒定結論作證。英美法系國家的證人分為普通證人和專家證人，專家證人應當具備下面條件：〔1〕作為專家證言所表示出的意見、推論或結論，是依靠專門知識、技能和培訓而作出的，不是依靠陪審團的普通經歷體驗。〔2〕作為專家證人在法庭上必須表示清楚，其作為某一領域內的專家所具有的經歷體驗，并證明其擁有能夠勝任該種工作的能力?！?〕作為專家證人必須對自個的意見、推論或結論作出合理的肯定〔很可能〕程度的證明?！?〕作為專家證人應當首先表示清楚其對待證事實有關的證據材料作出的有根據的意見、推論或結論，并且必須對根據有關事實提出的假設性問題作出肯定性回答。可見，英美法系國家通常從廣義上看待專家證人，就是將在某些行業和領域具有特殊才能的人都視為專家，只要他們對某些專門性問題擁有一般常人所不具備的專門知識和經歷體驗即可。大陸法系國家普遍賦予鑒定人比證人更高層次的訴訟地位。具有專家身份的鑒定人，通常被作為狹義的專業人員看待，被限定為少數具有大學以上文化程度，以及在各種行業具有特殊專業才能和名望的人士，被視為法官的助手。例如法國，專家被視為法院的組成人員，(法國新民事訴訟法典〕規定的技術人員就包括被稱為專家的鑒定人。同時，專家作為自由職業者，根據法官的指令將鑒定結論作為發現事實真相的一種方式。德國的專家實際上包括鑒定人和鑒定證人兩類。鑒定人包括經任命從事特種鑒定工作的人，或者公開營業從事具備鑒定所需知識的科學、技術工作或職業的人，或者是經委任或受權從事這些工作的人。鑒定證人主要適用于需要證明過去的事實或情況，而對這種事實和情況的認識需要特殊的專門知識時，訊問具有這種專門知識的人。由此可見，兩大法系國家的立法和司法實踐都需要具有專門知識的人員，相關制度既有共性，也有區別。一樣之處主要具體表現出在兩方面：〔1〕對于鑒定結論或意見，都允許當事人及律師提出質疑，質疑的程序和方式方法主要是通過對鑒定人進行詢問?！?〕鑒定結論或意見并不能對法官產生當然的約束力，法官作出裁判都不受鑒定結論或意見的限制。不同之處主要具體表現出在三個方面：〔1〕英美法系國家將具有專門知識的人員作為廣義的證人看待，稱為專家證人。大陸法系國家的立法和司法實踐都明確區分鑒定人與證人?！?〕英美法系國家的鑒定人通常由當事人選聘，法院選定鑒定人只是例外。但在大陸法系國家，鑒定人通常由法院選任或指定，當事人一般不得提供鑒定人?！?〕英美法系國家里專家證人的范疇較廣，但凡對某些專門性問題擁有一般常人所不具備的專門知識和經歷體驗的人，都能夠作為專家證人出庭作證。但在大陸法系國家，只要依法受權的鑒定機構的鑒定人才能發揮專家意見的作用。三、確立我們國家專家輔助人的訴訟地位：專家證人我們國家修改后的(民事訴訟法〕確立了專家輔助人，但未明確專家輔助人的訴訟地位，筆者以為，專家輔助人應當屬于專家證人，在訴訟中處于訴訟輔助人的地位，主要理由如下：1.從資質認定看。(民事訴訟法〕第七十九條對專家輔助人的資質，只是籠統地規定為具有專業知識,可操作性不強。而相關法律對鑒定人的資質有明確規定，要求必須具有專業技術職稱、職業資格、從業多年等，并且實行鑒定人登記制度。實踐中法院大都對專家輔助人適用鑒定人的嚴格標準，顯然不適宜。相反，把專家輔助人看作專家證人，專家證人只要知曉某方面專業知識，具備普通人不具備的特定技能或知識，不一定具有很高的學歷、聲威，就能夠看成某方面的專家，作為專家證人參加訴訟，既符合專家輔助人的功能定位，可以以擴大現行法律規定的專家輔助人的范疇，更好地知足訴訟的需求。2.從訴訟地位看。把專家輔助人看成專家證人，比擬容易理解和接受，也比擬容易確定委托專家輔助人的主體，即案件當事人。專家證人是輔助當事人訴訟的，由當事人委托并且支付適當的費用顯然比擬合理，也與當事人主義訴訟形式相適應。不過，專家輔助人作為專家證人與普通證人存在重要區別，而且，專家證人能夠聽法庭審理。3.從參加訴訟的方式看。根據我們國家(民事訴訟法〕第七十九條，專家輔助人參加訴訟應當符合兩個條件，即當事人申請和法院通知。可見，專家輔助人參加訴訟主要是根據當事人的委托〔申請〕.從庭審情況看，專家輔助人不是普通證人，在庭審中能夠旁聽案件審理，其參加訴訟的目的，就是對鑒定人作出的鑒定意見或專業問題提出意見。在訴訟進行中，可能存在一方當事人委托專家輔助人輔助訴訟的情形，可以能存在雙方當事人都分別委托專家輔助人參加訴訟的情形。理論上講專家輔助人應當保持中立，僅對鑒定意見或者專業問題提出意見，但由于委托聘請關系，加上相應的費用一般由委托人支付，專家輔助人很難保持中立，其關注的視角和提出的意見很可能更傾向于委托人。因而，對專家輔助人的意見也需要法官的審查判定。就此而論，專家輔助人在訴訟中的作用與普通證人沒有本質區別，都是協助法院查清案情，只不過專家輔助人參與的案件專業性較強。4.從制度運行機制看。假如專家輔助人不同于現行法律規定的訴訟介入人，就需要專門為其確立一套法律制度，包括訴訟地位、參加訴訟的方式和程序、意見的效力等，對此，我們既缺乏實踐經歷體驗，也沒有充分的理論支持，無疑是很困難的，而實踐不能等待。相反，把專家輔助人的訴訟地位定性為專家證人，我們國家法律已有普通證人制度，司法實踐也積累了豐富的經歷體驗，經過適當完善即可參照適用專家證人，因而更現實可行。從運行機制看，專家輔助人參加訴訟應當由當事人提出書面申請，并經法院同意。法庭開庭時，專家輔助人與當事人一起出庭，對案件的專門性問題進行詢問、被詢問和對質。雙方當事人都委托專家輔助人的，專家輔助人之間可以以進行對質和辯論，并各自說明自個的觀點。5.從意見的效力看。證據是法院查明事實、依法作出判決的根據，但是，專家輔助人的意見能否具有證據效力，法律并無明確規定，可能影響專家輔助人的功能發揮。將專家輔助人看成證人，既然證人證言屬于法定證據種類，法院對專家輔助人的意見就應當認真審查認定，無論能否采納都要講明理由，這樣有利于專家輔助人發揮應有的作用。司法實踐中，有些專家輔助人的資歷、專業能力可能高于鑒定人，但是，專家輔助人提出的意見不能替代鑒定意見，能否采納應當由法官決定。不過，專家輔助人具有專門知識，對鑒定意見能夠進行有力的質證，法官應當視為其質證意見，不管能否采信，都應講明理由。需要注意的是，根據專家證人的定位，當前對專家輔助人資格的限制不宜過嚴，由于限制過嚴可能導致備選的專家輔助人數量缺乏，不利于發揮應有的作用。而且，受厭訴、無訟等傳統文化的影響，人們普遍感到多一事不如少一事，很多專業人員不愿參與并輔助訴訟，對專家輔助人的資格