“科斯定理”視野下法律的基本價值2023年10月1４日中國共產黨第十六屆中央委員會第三次全體會議通過了《中共中央關于完善社會主義市場經濟體制若干問題的決定》。這份決定是當前貫徹貫徹黨的十六大提出的建成完善的社會主義市場經濟體制和更具活力，更加開放的經濟體系的戰略部署,深化經濟體制改革,促進經濟社會全面發展的指導性和大綱性文獻。在決定中出現了很多引人注目的新提法。根據國務院發展研究中心公司所副所長張文魁的分析,十六屆三中全會決定至少在四個方面有了新的突破,并且首要的一方面便是第一次明確提出建立現代產權制度。《決定》指出:“建立健全現代產權制度。產權是所有制的核心和重要內容,涉及物權、債權、股權和知識產權等各類財產權。建立歸屬清楚、權責明確、保護嚴格、流轉順暢的現代產權制度,有助于維護公有財產權，鞏固公有制經濟的主體地位;有助于保護私有財產權，促進非公有制經濟發展;有助于各類資本的流動和重組,推動混合所有制經濟發展；有助于增強公司和公眾創業創新的動力,形成良好的信用基礎和市場秩序。這是完善基本經濟制度的內在規定,是構建現代公司制度的重要基礎。要依法保護各類產權,健全產權交易規則和監管制度,推動產權有序流轉，保障所有市場主體的平等法律地位和發展權利。”可以看出，《決定》不僅深刻論述了建立現代產權制度的重大意義，并且準確揭示了產權概念的內涵和外延。除此之外更為重要的是《決定》進一步明晰了建立現代產權制度的具體規定，并著重強調了法制建設對現代產權制度的基礎性作用和保障作用,即前文所引:“建立歸屬清楚、權責明確、保護嚴格、流轉順暢的現代產權制度……要依法保護各類產權”。所有這些再一次昭示我們將注意力轉向一個歷久彌新的話題——產權制度與法律制度的密切關系。產權制度和法律制度關系問題顯然不是任何一門傳統學科可以完全容納和涵蓋的。嚴格的說,它至少涉及到了兩門新興學科，也是當代學術界的兩門顯學——產權經濟學和法經濟學(也稱經濟分析法學)。當然產權經濟學和法經濟學也絕非毫無關聯。從本質上講,兩者是一脈相承具有同一理論淵源的。這里,我們不能不提及赫赫有名的經濟學家曾榮獲１99１年諾貝爾經濟學獎的羅納德?哈里?科斯(RONALD?H?ＣOASE）專家。在某種意義上,將科斯稱為產權經濟學和法經濟學兩門學科之父，絲毫不夸張。產權,顧名思義，它一方面是一種權利。所以從本質上看，“產權”一詞是一個嚴格的法律概念。在科斯之前的所有經濟學理論，涉及新古典經濟學在內,都視產權為既定的前提,產權問題并未納入經濟學家分析的視野之中。直到１９61年科斯發表了“石破天驚”(張五常語)的論文《社會成本問題》之后，現代產權理論的基本框架方得以確立。同時由于科斯在《社會成本問題》一文中把交易費用的分析引入了產權分析框架，從而導致研究方法的重大突破。“他的成就有力地推動了法律科學、經濟史、組織管理理論以及其他學科的發展”(瑞典皇家科學院公告)。科斯因此成為最先將經濟學理論系統地運用到普通法領域,即用經濟學的語言建立分析財產權和責任互換的研究框架和基本命題，進而開拓了對法律規則進行經濟學分析的廣闊領域。目前國際學術界將科斯《社會成本問題》一文的發表視為法律經濟學誕生的標志,究其因素,端在于此。繼科斯之后,由于阿爾奇安、德姆塞茨、張五常、諾斯以及理查德?波斯納等眾多一流學者的不同奉獻，使得產權經濟學又有了長足的進步,兩學科的理論體系進一步壯大。那么我們會問為什么兩學科會具出這樣發展創新不止的特性?回答這個問題，還要訴諸科斯的思想。科斯的最大奉獻不在于理論，而在于科斯動搖了傳統經濟學的理論體系，在于其研究方法的重大突破和創新。張五常專家曾評價道，科斯的奉獻在于“他提供了一種新方法,一個新視野，由此經濟現象就能在不同的規則中理解了”。對于此科斯自己也說得十分明白，“在我看來,在這篇論文(指《社會成本問題》)中運用的研究方法最終會改變微觀經濟學的結構”。現在看來,科斯的斷言也許還是過于保守,科斯所開創的研究方法必將在各社會科學領域產生廣泛和深刻的影響,并有也許導致各學科的更新換代。鑒于當代產權經濟學和法經濟學的宏大理論體系,這里當然不能面面俱到地具體探討產權制度與法律的關系。本文僅以科斯產權理論和法經濟學思想中基礎性定理——科斯定理(有學者認為正是科斯定理開創了“法律與經濟學”的新時代）——來作出闡釋法律價值的新嘗試。何謂科斯定理一、交易費用概括地說,科斯定理是探討交易費用、法律對產權的界定以及效益最大化三者之間關系的現代產權經濟學和法經濟學的基礎性原理。關于法律對產權的界定以及效益最大化的含義自然不難理解，這里無需贅言。需要作進一步解釋說明的是交易費用的概念。交易費用或稱交易成本(traｎsactｉoncost）的概念是由科斯創建的。假如說科斯定理奠定了現代產權經濟學和法經濟學這幢恢宏大廈的基石，那么交易費用思想的提出便是構筑這幢大廈的開端。換句話說，科斯的所有智見均是由此而展開的。對此,科斯指出，他對經濟學的最重要奉獻就在于明確地把交易費用概念引入經濟分析中。他說,“在《公司的性質》(《ｔｈenaｔureofｔｈｅfｉrm》)一文中，我引入交易費用來解釋公司的出現，僅此而已，別無他圖。與此相類似，在《社會成本問題》中,除此之外，別無他圖。”１9９１年科斯在諾貝爾經濟學獎頒獎典禮上作了題為《論生產的制度結構》的演說，其中他再次強調指出，“假如認為《公司的性質》的發表對經濟學的最重要后果是引起對公司在現代經濟學中重要性的重視,也許就錯了。在我看來，這個結果,也許在任何情況下都會發生。我認為這篇論文的重要奉獻,是將交易費用明顯的引入經濟分析。”由此可見，理解交易費用概念對于領略涉及科斯定理在內科斯的所有思想和理論而言具有至關重要的作用。交易費用理論才真正是科斯思想中最為重要最為核心的部分。交易費用的概念最早出現在科斯于１932年寫就,卻遲至1937年才發表的論文《公司的性質》中。科斯在寫作這篇論文時,事實上并無意將交易費用概念一般化。盡管如此，科斯的《公司的性質》一文通常仍被視作交易費用范疇創建和交易費用理論初步形成的標志。那么科斯交易費用理論的基本內容是什么呢?并且，究竟什么是交易費用呢？假如要找出一個與交易費用概念可以互相參照的概念，那就是生產費用。人的社會經濟活動涉及生產活動和交易活動。生產活動是人與自然之間的關系,交易活動是人與人之間的關系，兩者共同構成了經濟活動的所有。在生產活動中，實現經濟目的的成本被稱作生產費用；同理，在交易活動中，實現經濟目的的成本就是交易費用。然而，盡管交易費用概念獲得了廣泛的應用，經濟學家也對交易費用作了實質性含義相同或接近的各種各樣的說明，但時至今日，并沒有對交易費用概念給出清楚統一的定義,如同新古典經濟學未對生產費用概念作出精擬定義同樣。對于交易費用概念，科斯歷來沒有給出嚴格的定義。我們只能從科斯給出的交易費用的基本內容來擬定其意蘊。在科斯看來,交易費用是“通過價格機制組織生產的,最明顯的成本,就是所有發現相對價格的成本”，其中涉及獲得和解決市場信息的費用，搜集有關價格分布、產品質量和勞動投入、尋找潛在的買者和賣者、了解他們的行為和所處的環境的費用，這是交易準備階段的費用;尚有“市場上發生的每一筆交易的談判和簽約的費用”，其中涉及了討價還價，訂立合約,監督合約簽訂者,了解他們是否遵守合約條款,當和約簽訂者不承擔他們的義務時,強制執行合約,并發現所導致的損失等方面的費用，這重要是交易活動進行時所發生的費用;“運用價格機制也存在其他方面的成本”，這重要是對未來的不擬定性和風險預測困難等因素而引起的費用。此外，尚有度量、界定和保護產權的費用，公司組織內部運作所引起的費用，等等。可見，科斯的交易費用的含義是包羅萬象,內容極為廣泛的。前已述及,在交易費用概念一般化的課題上，很多專家學者都孜孜不倦地努力著，雖然目前尚未形成統一的定論,但有的研究不乏深明洞達的見解。張五常專家就曾這樣概括交易費用:“在最廣泛的意義上，交易成本涉及所有那些不也許存在沒有產權、沒有交易、沒有任何一種經濟組織的魯賓遜?克魯索經濟中的成本。因此,在這種意義上,交易成本就可以看作是一系列制度成本，涉及信息成本、監督管理的成本和制度結構變化的成本。簡言之，涉及一切不直接發生在物質生產過程中的成本。”張專家給出的這個定義對我們理解交易費用的概念至少在以下幾個方面有所啟發:一方面，交易費用發生在人與人的社會關系中，離開了人的社會關系,交易活動不也許發生,交易成本自然不會存在，這是交易費用的社會性;另一方面，交易費用也不直接發生在物質生產領域，這部分所產生的成本為生產成本,這意味著將交易成本與生產成本嚴格區分開來;再次,在社會中，一切經濟活動成本除生產成本之外其資源花費都是交易費用,這是交易費用的一般性與廣泛性。綜上所述，張五常專家的這個定義盡管不是從肯定的方面給交易費用下了一個確切定義，但基本上涉及了科斯涉及到的交易費用的基本內容,即交易費用的一般化含義。本文對交易費用的理解就以此為準。二、科斯定理科斯定理的基本思想，在科斯于1959年完畢的《聯邦通訊委員會》一文中就已初見端倪。在這篇文章中,科斯以美國無線電頻率的發射以及“斯特奇斯訴布里奇曼案”的分析指出了市場交易的前提是權利的初始界定,由于沒有這種權利的初始界定,就不存在產權的轉讓和重新組合的市場交易。但是,“科斯定理”這一術語卻是由另一位諾貝爾經濟學獎獲得者施蒂格勒在１966年出版的《價格理論》一書中一方面提出的。施蒂格勒將科斯定理界定為“在完全競爭的條件下,私人成本等于社會成本”。這種表述與科斯的思想在實質上是毫無二致的,只是表述的角度有所不同,同時表述的內容過于簡略和抽象。科斯在諾貝爾經濟學獎獲獎演說辭《論生產的制度結構》一文中對其戲稱為“施蒂格勒命名和公式化的‘臭名昭著’的”科斯定理作出如下概括,“在交易費用為零的世界中(標準經濟理論的一個假設）,當事人各方之間的談判將會導致帶來財富最大化的制度安排,而這狀況與權利的初始配置是無關的。”當然尚有更為詳盡近乎冗長的表述,“在交易費用為零和對產權充足界定并加以實行的條件下,外部因素不會引起資源的不妥配置。由于在此場合,當事人——外部性因素的生產者和消費者——將受一種市場動力的驅使去就互惠互利的交易進行談判,也就是說，使外部性因素內部化。該中性定理指出,擁有有關決定資源使用的產權的人,無論是外部因素的生產者,還是消費者,交易過程的結果總是同樣的。”以上列舉的三種不同定義其實對科斯定理的梳理是層層進一步的。在理解科斯定理時,一方面要結識到“交易費用為零”這個前提條件的涵義。“交易費用為零”是一個假定，是為所有傳統經濟學理論所忽視的一個經典的和標準的假定。也就是說,縱觀以往的經濟學理論，均是在這個假設的基礎上形成的，但這些理論卻都不約而同地未結識到這個前提。交易費用為零意味著,市場處在完全競爭的狀態下,所有的交易活動涉及價格機制運作、公司組織生產、制度結構變遷等等在內,完全是無成本,沒有任何花費(cost）的。施蒂格勒曾經形象地將交易費用比方為自然界的摩擦力，一個沒有交易費用的社會，就向自然界沒有摩擦力同樣，是非現實的。另一方面,要準確理解產權的初始配置的涵義。產權的初始配置指的是“不是由誰做什么，而是誰有權作什么”,即重要的是權利界定自身，至于把權利界定給誰在此是無關緊要的。正是在這個意義上，科斯認為,假如交易費用為零，則“最終的結果（產值最大化）是不受法律狀況影響的”。也就是前面所說的，在零交易成本的條件下，無論法律初始界定的權利如何配置，通過市場機制，當事人的談判也會導致財富最大化的結果。這是在最廣泛意義上科斯定理的實質。為此張五常專家明察秋毫地點明，科斯定理簡而言之但是是科斯在《聯邦通訊委員會》一文中所說的當時很少人注意的那句話,“清楚的權利界定是市場交易的先決條件（原文是：theｄeliｎｅationofrightsｉsａneｓseｎtｉalpreｌｕｄeｔomarkettransａctｉon)。”科斯定理中交易費用為零的假定是整個分析的邏輯起點，因而由此展開的分析只能是局限于不存在任何交易成本的抱負化的非真實的經濟狀態之中的。事實上科斯對此類分析并沒有顯示出更多的愛好,由于他一貫譏諷那些只在黑板上推理和求證的經濟學為“黑板經濟學”，他矢志不渝所追求的恰恰是以現實觀測為前提的“真實世界”的經濟學。在針對施蒂格勒所謂“科斯定理遵循了經濟理論的標準假定”進行辯白時，他說“我不是不批準施蒂格勒這樣做，然而我傾向于認為,科斯定理是通向分析具有正交易費用的經濟之路的基石……我的結論是,讓我們來研究正交易費用的世界”(諾貝爾經濟學獎獲獎演說辭《論生產的制度結構》)。所以說,對于交易費用大于零的世界的資源配置的解釋、產權結構的揭示才應當構成科斯心目中“科斯定理”的核心。正如科斯所說的,“假如我們從一個零交易費用的世界走向一個正交易費用的世界時,法律制度在這個新世界中的至關重要性立刻清楚地呈現出來了……在市場中交易的東西并不是人們通常所認為的物質實體,而是采用某些行動的權利，這些權利是由個人所擁有并由法律制度所擬定的”（諾貝爾經濟學獎獲獎演說辭《論生產的制度結構》）。由科斯定理我們知道，在交易費用為零的世界中,最初的產權配置狀態由法律制度界定后,無論這最初的產權是如何配置的，任何產權擁有者都會通過林林總總的沒有成本的交易方式(體現為談判），導出帶來經濟效益最大化的制度安排——資源的最優配置——財富或產值最大化的前提。易言之，在此種條件下,只要有清楚界定產權的法律制度,那么法律制度究竟如何規定便無關緊要了,由于它與終局結果毫無干系。此時，任何交易方式都是要花費成本的,并且不同的交易方式，其交易成本的高低也迥然相異。如此，不同的產權制度安排(對產權的初始配置）對資源配置的影響,進而對最終產值、效益的影響也會相差甚遠。顯而易見,人們所希求的自然是將權利配置給能最大化地運用它們的人，以及同時引導他們這樣行為的激勵機制。于是我們可以得出這樣的結論：有效的產權制度安排可以促進資源的有效配置,無效的產權制度安排會妨礙資源的有效配置。這些思想就是有些學者所稱的“科斯第二定理”：在交易成本大于零的世界里,產權制度安排或合法權利的初始界定以及經濟組織形式的選擇將會對資源配置的效率產生影響。科斯第二定理的稱法是為了區別于先前的科斯定理,因此科斯定理也被稱為科斯第一定理。需要說明的是兩個科斯定理中關于權利的初始界定的涵義存在著微妙而又重要的區別。在科斯第一定理中,權利的初始界定所強調的是權利自身的界定,否則市場交易無法進行，但權利界定給誰并不影響最終的結果。而在科斯第二定理中,不僅對權利自身的界定仍是重要的，并且它影響到資源配置的效率。總而言之,無論是科斯第一定理，還是科斯第二定理，它們的核心問題就是揭示在局限條件下的制度選擇，揭示產權制度安排與經濟資源配置效率的互相關系,正是在這種意義上，我們可以說，科斯定理開創了法律與經濟學的新時代。科斯定理彰顯了法律的基本價值科斯定理是不折不扣的經濟學原理，一般情況下,只是在分析諸如市場行為之類的經濟學范疇中，它們才被廣泛地加以運用。但是細心的話,我們會發現任何經濟學理論的基本分析工具都是同一個假定——蕓蕓眾生無一不是追求自身利益最大化的理性的“經濟人”。這樣我們就必然會發出與波斯納相同的感慨,“當人們在市場交易時,我們假定人們僅僅是或重要是理性的,但當他們在生活的其他活動中，在諸如婚姻、訴訟、犯罪、歧視以及隱藏個人信息這些活動中，我們卻假定他們不理性,這是否成立呢？”所以說假如可以結識到理性不僅限于明確的市場交易,而是所有社會行為的普遍的和支配性的特點，那就必然可以以經濟學的原理來分析非市場行為了。我們以科斯定理來闡釋法律價值也是因此才具有了也許性。但是需要注意的是,此時對科斯定理必須在非市場行為經濟學的框架下理解。因此就需要假定存在著一個“非市場行為的市場”，也就是說要假定人類的所有活動都是在同一種市場機制中進行的。同理科斯定理的產權概念要擴大理解為所有的權利；財富最大化或資源最優配置要擴大理解為經濟和社會雙重效益的最大化;而“交易”一詞的涵義更應當從經濟學意義上泛化至一般社會學意義上。一、秩序與自由科斯第一定理告訴我們,當交易費用為零時，權利的初始界定，并不影響導致效率最大化的結果。然而這并不意味著,權利的初始配置無關宏旨可有可無。相反，張五常專家已經明確指出，科斯第一定理的精髓就在于結識到了“清楚的權利界定是市場交易的先決條件”。在非市場行為經濟學中理解，也就是說，清楚的權利界定是一切社會行為得以順利進行的必要前提。毫無疑問，權利的界定是由法律來完畢的。因而法律通過對權利的清楚界定就體現了其內在的價值，即對社會秩序的維護和對個人自由的保障。從社會整體角度看,對權利的清楚界定是為了保持社會關系的穩定性、社會結構的一致性、社會行為的規則性、社會進程的連續性、社會事件的可預測性和人身財產的安全性,歸根結底是為了維護社會秩序。從社會成員個體角度看，對權利的清楚界定則是劃分社會成員個人與別人以及整體之間的行動范圍。我國清末著名思想家嚴復曾將約翰?密爾的名著《論自由》翻譯為《群己權界論》。這種自由觀深刻揭示了自由的本質——社會成員之間的權利界線——權利的邊際。自由是什么？自由就是“從事一切對別人沒有害處的活動的權利”(馬克思語），正是在這個意義上,偉大的資產階級啟蒙思想家洛克才高呼“無法律，則無自由”!在科斯第一定理的條件下,法律只是對權利加以界定,而對權利的具體安排和配置在所不問。然而僅僅是這樣的法律已然具有了維護社會秩序和保障個人自由的價值。事實上對權利的界定是法律的本質特性，主線不存在不規定權利的法律。可見,維護社會秩序和保障個人自由是法律自身固有的價值。因此我們可以把秩序和自由稱作法律的客觀的必然的價值。二、效率與正義在科斯第一定理中,所有的分析都處在交易費用為零的假想的抱負狀態之中,所以法律除了自身固有的內在價值（維護社會秩序和保障個人自由)可以得到證明之外,法律的任何評價意義上的價值都不能得到證明。但是當進入科斯第二定理所描述的真實世界后,法律的價值便豐富起來了。科斯第二定理表白,當交易費用為正時，法律對權利的初始界定會對效率產生影響。進一步探討可知，法律對權利進行安排和配置時，假如能減少交易費用，那么就可以提高社會資源的配置效率，而法律對權利的安排和配置假如增長了交易費用，那就只會導致社會資源配置效率的減少。這種情況下，人們當然會追求可以減小交易費用的法律制度安排。在此意義上,法律具有促進效率的作用,不言自明。此外，在科斯第一定理中,我們知道法律與資源配置效率之間沒有必然聯系。這似乎意味著科斯第一定理無法證明法律所具有的促進效率的價值，實則不然。在科斯第一定理中,法律對權利的安排之所以不會對資源配置效率發生影響，并不是由于法律自身的問題，其因素反而在于資源配置的效率上。理論上，當交易成本為零時，只要權利界定清楚，則不管誰擁有權利,資源配置的效率都是相同的，即最終都會實現效率的極大化——帕累托最優。而帕累托最優的含義是指至少有一個人的狀況改善了，且同時沒有別人因此而情況變得更糟。通常我們也可以說假如一種資源配置為所有人批準,那么這種資源配置的效率就是帕累托最優。對于這種極大化的效率而言當然就沒有任何提高空間了。然而在現實世界中,交易費用不也許為零,也就是說帕累托最優的條件主線不也許滿足，所以在現實中所說的效率是另一種意義上的效率——“潛在的帕累托最優”或卡爾多-希克斯效率。所謂卡爾多-希克斯效率是指第三者的總成本不超過交易的總收益，或者說從結果中獲得的收益完全可以對所受到的損失進行補償,這種非自愿的財富轉移的具體結果就是卡爾多-希克斯效率。科斯第二定理中的效率就是卡爾多-希克斯效率。我們完全可以把科斯第一定理視為科斯第二定理的一種極限情況。即假如科斯第二定理中法律對權利的安排減少交易費用這種趨勢向正方向發展，其極限必然是設想的某一種法律會徹底消滅交易費用,這時就進入了科斯第一定理所假設的抱負狀態了。聯系起來看可以發現,在現實中法律的價值在于實現卡爾多-希克斯效率,但其終極價值(追求)卻是帕累托最優的效率。這個結論不僅可以證明科斯第一定理，同樣暗示了法律對效率的追求,并且也凸顯了法律的另一種價值——實現正義的價值。正義的觀念歷來眾說紛紜莫衷一是，以致于博登海默稱正義“有著一張普洛透斯似的臉”。但是在不同的正義問題中,社會基本結構的正義是首要的正義。它涉及兩個方面：一是社會資源配置上的正義,二是社會糾紛解決上的正義。可以分別稱之為:分派正義和校正正義或實體正義與程序正義。顯然實體正義是中心是主線，程序正義最終還是為了捍衛實體正義。我們討論的正義也是指的實體正義(分派正義）。也許是僅僅注意到了現實中的卡爾多－希克斯效率的緣故，西方許多學者認為法律在現實中的效率價值往往導致資源配置的非自愿的不平等,進一步他們把效率與正義對立起來，視為社會的一對主線矛盾。我們當然不否認效率與正義之間存在著價值張力。但是正如前邊分析的，聯系科斯第二定理與科斯第一定理可以得出法律的終極追求是帕累托最優效率的結論。而帕累托最優實現的是一種建立在批準原則之上的使越來越多的人改善境況而同時又沒有人因此而情況變壞的社會效益。這樣的社會效益本質上與正義的倫理原則是相一致的。所以只要法律在配