從補償與補償的界線看大陸《國家補償法》的修改方向下三、方法論之反思補償與補償的融合，不禁引起我們的反思。為什么會這樣?筆者認為,這重要與傳統研究國家補償的方法有關:我們知道,國家補償發源于民事損害補償，因此其歸責原則、補償程序、補償方法等一系列基本制度都帶有強烈的借自民法的痕跡。特別在代位責任論之下,國家只是代替公務人員承擔補償責任,因此，事實上公務人員承擔補償責任的認定仍然完全采用民法中的規定,只但是將民法中的“權利侵害”改為“違法”，將“侵權人的過錯”轉變為“公務人員的過錯”。在這種思維方式的影響下,國家補償完全不顧現實情況的發展，而嚴格使用“違法”和“過錯”的標準，在某種限度上，產生了“以救濟形式”取代“救濟內容”的后果。可以說,在代位責任論下,國家補償法具有民法的特別法的性質是不難理解的，由于這里唯一的“公”的性質就是國家的出現,而從法律關系的角度來看,仍然是公務人員與私人之間的關系,而并非國家與私人之間的關系。那么，強調違法性和公務人員的過錯對于國家補償究竟有什么意義呢?(一）違法性國家補償法上的違法性具有使公民向國家請求補償合法化的作用,但是這種作用，卻與國家補償的實際需要不符。由于審查行政行為的違法性是行政訴訟所要完畢的內容，它的目的在于保障依法行政原則的實現,維護某一特定社會的公共利益。因此，對于違法行為的制裁一般是行政訴訟中的撤消之訴,違法性也許引起補償責任,但不一定完畢補償責任。由于補償責任的存在,更重要的是要有損害結果,當違法行為對當事人沒有導致損害時,當事人只能提起行政訴訟,而并非補償之訴。此外,在某些情況下,出于公法上的特殊利益的考慮，國家的補償責任也許會受到限制,如出于保證司法活動的獨立性，而對法官的錯誤判決的補償責任的限制。如出于國際法上的對等原則，對外國人的補償請求權的限制等等。這些都構成了違法但并不承擔補償責任的例子。此外,假如違法行為是由于受害人的過錯所引起的，國家的補償責任還也許所有或部分地免去。因此，違法性并非國家承擔補償責任的要件,更重要的是有損害結果的發生。在代位責任論之下，事實上已經出現了將損害結果等同于違法性的判斷標準,如出現損害結果即推定公務人員違反了客觀上所應盡的注意義務,由此即具有違法性，通過這種置換，那種行政訴訟上所規定的行為在客觀上是否欠缺行政法所規定的實體性或者程序性要件的違法性的判斷標準已經不存在了。這也就是日本一些學者認為國家補償上的違法性與撤消訴訟中的違法性是不同的因素。也許更準確的說法是，國家補償中的違法性并非與眾不同,而是主線就不需要。(二)公務人員的過錯按照法國學者的見解，公務人員的過錯與國家需要承擔責任的公務過錯是兩個概念。一方面，僅有公務人員的過錯，并不能構成國家補償責任。比如公務人員在執行職務的過程中的與職務無關的個人行為，公務人員即使存在過錯，但只會引起公務人員的民事補償責任,并不能由國家承擔。另一方面,即使沒有公務人員的過錯，也也許引起國家補償責任。比如公務人員執行上級的錯誤命令，只要該錯誤不是非常明顯的，公務人員的執行行為并不存在過錯，但國家仍要向受害人承擔補償責任。當然,公務人員的過錯也也許引起公務過錯，比如公務人員怠于履行職務，這就是公務人員的過錯,也同時構成公務過錯,但這并不能抹煞國家承擔補償責任重要是認定公無過錯的存在。筆者在這里借用公務過錯的概念，并不是要認可國家補償實行過錯責任,而是要強調國家補償的關鍵在于國家的自負其責，而與公務人員的過錯無關。然而,這也并非說一點不需要追究公務人員的過錯,否則將減少公務人員對工作注意的限度，不利于提高行政效率。因此有必要在行政機關內部對有過錯的公務人員進行懲戒,但不管是讓其承擔物質上的財產損失，還是讓其承擔精神上的警告處分，均屬于行政內部關系,與旨在解決國家與公民之間關系的國家補償不同。可見，違法性和公務人員的過錯并非追究國家補償自身所需,而實在是民法思維在國家補償中的延續。所以,即使在發生違法性和公務人員的過錯的內涵已經遠遠不同于其他法律的情況下,仍然固守這兩條標準來認定國家補償責任的存在,也實在是沒有結識到自己思維意識中這一潛在的誤區。從《國家補償法》的趨勢來看，應當是獨立的公法,由于它所要實現的目的是單純的私法所無法完畢的,由于公法的關鍵是維護公共利益,更深一層的含義是調整公共利益與私人利益的關系。所以,《國家補償法》的意義重要在于判斷公民在國家公務執行過程中的損失是否屬于特別犧牲，假如屬之，則要通過填補損失來強調保護私人利益;反之,則認定其為公民對國家應盡的犧牲義務，強調保護公共利益。這一趨勢也合用于行政補償法。四、補償與補償的界線對于《國家補償法》修改的意義在202３年憲法第２０、2２修正案通過之前,行政補償在大陸只是一個普通法律上的制度，然而在此之后,行政補償已經成為一項憲法上的制度。因此,有的學者提出是否要考慮制定一部統一的《行政補償法》，與此相呼應，一些學者提出了兩種制定該法的思緒，一種是單獨制定,另一種是在現有的《國家補償法》中增設一章作出規定即可。筆者并非在這里要支持某一種思緒，而是認為,在行政補償與行政補償的界線已經模糊的情況下，修改《國家補償法》還是制定單獨的《行政補償法》都是沒有什么意義的。我們是否需要跳出補償與補償兩分的模式,而重新考慮一種方法。實踐證明,筆者的“多慮”并非沒有道理。一方面，假如我們觀測國外學者在其著作中對于行政補償和行政補償的安排,就會發現一種不同于國內將兩者單獨分立的做法,德國學者毛雷爾在“國家補償法”一編下統攝“基本法第３４條／民法典第８39條規定的職務責任”和“財產損害補償”兩章,其中的職務責任就是我們通常講的行政補償，后者則涉及我們講的行政補償以及具有德國法特色的準征收補償、具有征收效果的補償和應與補償的財產全制約在內。對此,毛雷爾的解釋是：國家補償法調整公民在國家活動侵害其權利時而提出的損害補償、公平補償、恢復原狀的請求。日本學者室井力的做法是在“國家補償”一章下統攝“損失補償”和“國家補償”兩節。他的解釋是:國家補償是指國家或地方公共團隊的活動對國民導致的損害或損失所給與補償的制度的總稱，它基本上由損失補償和國家補償制度構成。另一位日本學者和田英夫的做法也是在國家補償一章下統攝國家補償和損失補償兩節,他認為,以往近代自由主義的法治國家的傳統學說，根據導致損害發生的行為，劃分出基于違法行為的損害補償和基于合法行為的損失補償兩種類型，……，但是,現代社會福利國家的行政機能的不斷擴大和復雜化,消解了上述差別顯著的二元方式,規定將填補被害者的損害置于社會公平承擔的原則上,在包含結果責任和危險責任的一元的國家補償體系下,以新的觀點重建理論,并進一步實現立法統一化。和田英夫專家的觀點實際在室井力專家的著作中也有反映,他認為，國家補償制度是在現行憲法支配下形成的，進而人們將這種制度和損失補償制度相結合,為探索國家補償制度的體系化進行了有力的嘗試。這種嘗試的意義有如下兩種：一是想從兩者共有的損害補救理念角度統一把握兩種制度,貫徹這一理念意味著貫徹對被害者的救濟;二是嘗試統一把握國家補償，當然是為了突出本來不作為國家補償制度或損失補償制度救濟對象的被害存在，從而有也許把基于結果責任的國家補償制度的問題作為理論上的問題提出。然而，雖然室井力專家結識到了這一點，但他隨后又肯定了國家補償和損失補償存在不同。可見,他對這一融合的思想的貫徹是并不徹底的。但是,畢竟理論上已經出現了融合兩者的呼聲。另一方面，現實中的國家補償和損失補償體系的雜亂、無序、交叉、沖突促使建立統一的體系，從而更加有力地保障受害人的權益。毛雷爾專家認可,現有的國家補償法已經成為“一堆多層次、遍布漏洞、難以提綱挈領的材料”。從德國國家補償法的體系來看,狹義的國家補償部分有有基于違法過錯的職務責任、無因管理中的補償請求權、行政法債務關系中的補償請求權、危險責任請求權、公法上的返還請求權、針對財產權損失的基于違法有過錯的準征收補償、針對非財產損失的基于違法有過錯的準犧牲侵害補償,損失補償部分有針對財產權損失的基于合法征收的征收補償、針對非財產權損失的基于合法行為的犧牲請求權、針對非財產損失的基于違法但無過錯的準犧牲侵害補償、針對財產權損失的基于合法行為的應予補償的財產全制約、針對財產權損失的基于合法行為的征收性侵害補償、無因管理中的補償請求權以及社會國家目的上的衡平補償、計劃保障給付請求權，此外還涉及作為國家補償和損失補償救濟手段之外的后果清除請求權和社會法上的形成請求權。日本法上的國家補償的體系涉及國家補償(因公權力違法行為而導致的補償責任和公的營造物的設立或管理上的瑕疵所導致的補償責任)、損失補償（針對財產權的損失補償和針對非財產權的損失補償)、基于結果責任的國家補償(違法無過失行為的國家補償、合法行為的結果責任的補償、危險責任的補償)。可想而知，面對如此復雜的救濟途徑和手段,對于沒有受過專業法律訓練的受害人來說，無疑是人為制造了救濟的障礙。假如由于受害人對救濟途徑的選擇錯誤而駁回其訴訟請求，顯然是極不公平的。再次，究竟是以國家補償來統攝,還是以國家補償來統攝，是各國的習慣問題，甚至只是一個用語問題。關鍵的是探究由國家來承擔責任的性質。國家承擔責任一方面是由于國家的公務活動侵害了公民的合法權益，這里的侵害不僅涉及合法的侵害，還是違法的侵害，合法權益不僅涉及財產權、人身權，也涉及非財產、非妊娠的其他權利，不僅涉及法律上所規定的權利，也保護應受法律保護的事實上的利益,總之，從結果上來看是國家的公務活動導致了公民的合法權益的無法正常行使的狀態,也就是說，在國家的公務活動與這種狀態之間有相稱的因果關系。但是，從保障人權的角度來看，這種侵害并不被允許存在,由于公民一方面會以自己的合法權益對該種侵害在實行之前產生一個防御的請求權，即規定國家不作出該種侵害。這種不作為請求權就表現為行政訴訟上的撤消之訴,即以該行為不具有合法性為由規定國家及時放棄該行為,從而及時避免侵害的發生。但假如這種防御侵害發生的請求權不合用,或者是由于國家根據公共利益的規定公民對侵害暫時忍受,或者是由于在公民行使不作為請求權之前侵害已經發生，那么，對此，公民將產生后果清除的請求權，后果清除的請求權與防御請求權并不同樣,防御請求權是請求國家不作為,不實行將導致侵害合法權益的行為,而后果清除請求權是規定國家作出一個積極的行為，來消除已經產生的侵害,從而將公民的合法權益恢復到侵害發生前的正常狀態。如清除在私有不動產上的違法建筑的設施,或者撤消一個損害名譽的聲明等等。假如后果清除請求權行使的不充足或者不能行使，那么,公民將產生一個補償或補償的請求權，為了避免不必要的歧義,筆者將之稱為補救請求權,它是針對只恢復了部分原狀或者原狀主線無法恢復的情況而言的,這時，就只能通過支付相稱于不能恢復的原狀價值的金錢的辦法來填補受害人的損失。注意,這里的損失僅指不能通過恢復原狀的損失而言，并不是泛指整個侵害結果。所以，假如把防御請求權（不作為請求權)作為第一位的權利保護手段的話，那么,后果清除請求權將是第二位的權利保護手段，而一般以國家補償和補償形態出現的補救請求權只是第三位的權利保護手段。但這是否意味，存在傳統上權利保護手段的使用優位原則,即必須按順序來行使權利保護手段,筆者認為,是不存在的。由于傳統上的權利保護手段的使用優位,重要是考慮到將國家補償關系作為私法關系，而由普通法院管轄,同時，進行違法性判斷的行政訴訟由行政法院管轄，那么，為了防止普通法院和行政法院在關于違法性的認定上作出不同的判決，因此,人為地規定權利保護手段行使的先后順序，從而保證行政法院判斷違法性，然后普通法院根據行政法院的違法性判斷再判斷補償數額。這在以違法性作為國家補償責任構成要件的情況下當然是可以理解的。但是，假如從受害人的角度來看,受害人提起行政訴訟的因素在于通過國家撤消,阻止侵害結果的發生。但是,假如侵害結果已經產生，受害人此時顯然最希望可以盡量恢復原狀或者得到金錢上的補救。所以，受害人選擇何種權利保護手段是根據其自己對形勢和最符合自己利益的判斷，而假如硬性的規定，受害人只能按照先后順序采用權利保護手段，甚至不提起第一位權利保護,就不能直接提起后面的權利保護,既對公民權利的救濟不利,也不符合司法效率的原則。在這一點上,由于我們國家采用的行政訴訟和國家補償均由一個司法機構(法院行政庭)來審理的做法,故不存在第一位優先于第二位的問題，同時《國家補償法》第9條第２款規定了國家補償可以在提起行政訴訟的同時提出，這也是一個好的立法例。由于畢竟受害人對于侵害結果何時發生的時間是不好把握的，同時,關于后果清除請求權和補救請求權之間的關系，對于是否可以恢復原狀最佳還是由法院來判斷較好,由于恢復原狀有時會涉及到公共利益的問題，比如有的違法建筑的拆除是可以的,但假如該建筑造價過高，一味地拆除將導致公共利益的巨大損失,在這種情況下,基于公共利益的考量,是不予恢復原狀的,但這個判斷只能由法院來斟酌，并在不能的情況下同時作出給予金錢填補的判決，而不能由于當事人恢復原狀的請求被駁回,就不再允許請求金錢補救或者規定當事人再次提起補救請求權。所以，將后果清除請求權和補救請求權作為同一位階的權利保護手段也是可以的。至此，國家補償和行政補償的性質已經非常清楚,都屬于公民對于國家公務活動帶來的侵害結果的一種請求權,與撤消之訴的請求權屬于不同階段的權利保護手段，受害人可以根據侵害發生的階段和最有助于自己權益救濟的考量而選擇使用。五、大陸《國家補償法》修改的方向大陸《國家補償法》的缺陷重要在于補償范圍過于狹窄，對受害人的救濟不夠。同時,由于采用嚴格的法條主義，司法機關在合用《國家補償法》的過程中,對其中的一些要件進行狹義解釋，從而限制了《國家補償法》發揮作用的領域。例如現有的行政補償僅涉及侵害人身權、財產權的作為,對于侵害其他合法權益的作為以及不作為沒有規定,刑事補償也僅涉及與刑事案件有關的補償,至于民事、行政案件中司法權所產生的補償則沒有涉及。此外,立法補償和基于國家所有或管理的公共設施的瑕疵所產生的補償問題,《國家補償法》都沒有涉及。但是無論從《憲法》第47條還是從《國家補償法》第2條中的“國家機關和國家機關工作人員”來看，顯然應不限于行政機關和行使偵查、檢察、審判、監獄管理職權的機關及其工作人員。作為立法機關的全國人大、作為元首的國家主席、以及作為最高行政機關的國務院，都是在憲法第三章“國家機構”下所名列的機關,這些機構的侵權，也可以作為國家補償的范圍。并且從現代國家補償法的發展趨勢來看，立法補償和司法補償在一些國家都得到了限度不同的認可。所以，大陸憲法上的國家補償的規定，事實上已經容納了建立最廣義的國家補償制度的發展空間,也使日后待國家客觀環境成熟后，有逐步地推行范圍更廣義之國家補償制度的也許性。國家補償有擴張的需要，在行政補償方面,大陸普通法律中的補償規定也早已突破了憲法第20、22修正案所規定的征用、征收補償的范圍，不僅存在應予補償的財產全制約的規定,筆者總結了一下,大體分為以下六種類型：（1)對私人財產權使用或收益的嚴禁與限制。如《防沙治沙法》第35條,《國務院關于加強和完善文物工作的告知》第2條、《種子法》第13條、《石油天然氣管道保護條例》第１3條。（2)財產權的公益運用。如《廣播電視設施保護條例》第14條、《電力供應與合用條例》第16條、《石油地震勘探損失補償規定》第４條。（3)對私人財產權使用導致妨礙。如《鄉鎮煤礦管理條例》第11條。(4）對妨礙公益的私人財產權的除去。如《民用航空法》第5９條、《電力設施保護條例》第２4條、《城市房屋拆遷管理條例》第2條。(5)緊急避險對私人財產權的侵害。如《海洋傾廢管理條例》第36條、《蓄滯洪區運用補償暫行辦法》第9條、《防洪法》第7條。(6）廢止行政處分對公民的財產信賴利益導致損害。如《海域使用管理法》第30條、《國務院關于實行西部大開發若干政策措施的通告》第3條、《劃撥土地使用權管理暫行辦法》第30條、《礦產資源法》第３6條。基于結果責任的征收性侵害補償在大陸立法上也有先例,如《人民警察使用警械和武器條例》第１5條。甚至完全依靠公平承擔的法理的衡平補償，實際的立法中也多有反映,如《人口與計劃生育法》第26條、《國務院關于進一步加強動物防疫工作的告知》第2條、《防沙治沙法》第3１條、《勞動法》第