7/7積分都是垃圾撒旦發(fā)生發(fā)大水范德薩發(fā)撒旦我國體育權(quán)利概念認識：困境與發(fā)展下2.2。體育權(quán)利的客觀因素:存在與過程社會的發(fā)展使得人由“動物人”向“社會人”轉(zhuǎn)變,而社會人也在不斷地完成人的“更新",實現(xiàn)人的現(xiàn)代化。[２6]社會促進人的進步，同時制約人發(fā)展的尺度與范圍。馬克思主義認為，權(quán)利永遠不能超出社會的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)以及由經(jīng)濟結(jié)構(gòu)所制約的社會的文化發(fā)展.[2７]這是傳統(tǒng)的權(quán)利與社會發(fā)展、權(quán)利與社會存在關(guān)系的經(jīng)典表述。但是,工業(yè)經(jīng)濟下的社會環(huán)境與信息經(jīng)濟和知識經(jīng)濟背景下的社會條件差別巨大,現(xiàn)代社會不僅存在物質(zhì)關(guān)系和思想關(guān)系，而且存在實質(zhì)關(guān)系和虛擬關(guān)系。因此,權(quán)利的時代內(nèi)涵不應(yīng)當僅僅考慮社會、經(jīng)濟因素。關(guān)于體育權(quán)利與社會發(fā)展的關(guān)系,于善旭認為體育權(quán)利能夠成為一項獨立的權(quán)利,是現(xiàn)代體育發(fā)展成為全民參與的專門性社會活動的結(jié)果。[28］筆者不反對社會存在對體育權(quán)利的根本性和整體性的決定作用，但本文質(zhì)疑體育權(quán)利與社會存在的直接因果性.本文認為體育權(quán)利與社會發(fā)展之間還存在中介力量或中介過程。體育權(quán)利并不直接與社會發(fā)展成正比例相關(guān)。筆者以為體育成績作為體育權(quán)利的社會表現(xiàn)形式,有力說明了社會發(fā)展條件和體育權(quán)利在一定程度上的非同步性。比如,社會經(jīng)濟相對落后的巴西、阿根廷，其足球水平堪稱世界一流,人們參與足球運動、參加足球競賽、接受足球教育和享受足球生活的權(quán)利與樂趣絲毫不亞于歐洲五國.因此,筆者以為，體育權(quán)利和社會經(jīng)濟往往會出現(xiàn)時空上的異質(zhì)性，盡管從根本上說體育權(quán)利擺脫不了對物質(zhì)存在和社會經(jīng)濟的依賴。這種異質(zhì)性現(xiàn)象使得我們不得不考慮體育權(quán)利與社會發(fā)展之間關(guān)系的邏輯空間，即是否有某種中介力量或中介過程可以更好的表達或完成體育權(quán)利與社會發(fā)展之間的鏈接關(guān)系。２。3.體育權(quán)利的內(nèi)容因素：利益、自由、資格和法力關(guān)于權(quán)利的內(nèi)容因素,有康德的意志說,[29]耶林的利益保護說［3０］，洛克的自由說［3１］，梅克爾（Ｍerkerl）的法力說［３2],雅維茨的行為尺度說[３3］，德沃金的法律原則說［３４］等。從體育權(quán)利的概念界定看來，體育法學界出現(xiàn)了于善旭的自由和資格說、湯衛(wèi)東的權(quán)能說、董小龍的法力說、常乃軍的利益說等。尤其是常乃軍（2008）認為,“公民體育權(quán)利資格理論、體育權(quán)利主張理論、體育權(quán)利自由理論、體育權(quán)利法力理論都只是反映了公民體育權(quán)利的現(xiàn)象，公民體育權(quán)利的本質(zhì)則是體育權(quán)利內(nèi)部聯(lián)系，它深藏于體育權(quán)利的現(xiàn)象背后，是深刻的、穩(wěn)定的，需要通過抽象思維才能把握.公民體育利益理論透過紛繁復(fù)雜的公民體育權(quán)利現(xiàn)象，抓住了體育利益這個本質(zhì)特征,最大程度地接近了公民體育權(quán)利的終極。”［35]張振龍也認為無論是主張、資格還是權(quán)能，本質(zhì)上均是利益或自由的一種表現(xiàn).筆者以為權(quán)利利益說只是規(guī)范法學的一種時代解讀，如耶林的“權(quán)利是法律上所保護的利益”,這種觀點是工業(yè)經(jīng)濟時期,人們對物質(zhì)追求無限膨脹的結(jié)果。當社會進入價值重構(gòu)的時候，這種觀點將失去其現(xiàn)實基礎(chǔ).所以反對者指出有些權(quán)利并非利益、利益只是權(quán)利之一部分。[36］也有學者指出:“因為法律所保護的利益，有權(quán)利及利益之分，法律所保護的利益并非完全可以權(quán)利視之。其不足之處，其無法解釋有些為法律所保護的利益還沒有被類型化為權(quán)利的現(xiàn)象。例如,雇主為離職的會計出具離職證明書時,隱瞞離職會計盜竊公款的事，致使新雇主造受財產(chǎn)不利益。新雇主可以信賴利益受損而請求原雇主賠償損害,卻無法說原雇主到底侵犯了他的何種權(quán)利.”[37]體育權(quán)利應(yīng)當注意到體育運動的特殊性，體育的目的性和社會文化價值是體育特殊性的重要組成部分。體育不僅促進人的身體健康、也提升人的心智健康、培養(yǎng)完善人格、塑造積極的市民意識.盧梭在《愛彌兒》中寫道：“你假如要培養(yǎng)學生的智力,你應(yīng)當培養(yǎng)那智力所要控制的體力。為了使學生良好而敏慧,你要給他的身體以不斷的鍛煉，使他的身體強壯而健康，你要讓他工作,讓他做事，讓他奔跑喊叫,讓他成為有體力的人,他不久就成為有理性的人了。”[38］聯(lián)合國教科文組織1978年的《體育國際憲章》序言中:強調(diào)體育運動應(yīng)謀求促進人們之間密切交流,公平競賽、團結(jié)友愛、相互尊重與了解、對人的正直與尊嚴的充分尊重;憲章第一條規(guī)定：每個人都有參加體育運動的基本權(quán)利，這是全面發(fā)展其人格所必須的。[39］據(jù)此，體育權(quán)利是喚醒人的尊嚴、塑造完善人格的必要組成內(nèi)容，人格與尊嚴是體育權(quán)利的價值取向。也即對尊嚴的發(fā)現(xiàn)和人格的培養(yǎng)是體育權(quán)利的終極關(guān)懷。尊嚴和人格是體育權(quán)利自然屬性和社會屬性的統(tǒng)一。基與上述討論，為了體現(xiàn)尊嚴必須肯定主體的社會地位;為了滿足人格發(fā)展必須賦予一定的法律資格，所以資格構(gòu)成體育權(quán)利的內(nèi)容之一。作為主體的人還應(yīng)當具有人身自由、行動自由、政治自由、宗教自由和經(jīng)濟社會自由,因此,自由是體育權(quán)利的范圍和尺度。值得思考的是法力和利益是否構(gòu)成體育權(quán)利的內(nèi)容因素。鑒于法力說與體育權(quán)利的形式要素相重合,本文將在下一部分討論。論及體育權(quán)利和利益的關(guān)系。似乎又要回到體育權(quán)利是什么的邏輯原點。筆者仍然堅持人是體育權(quán)利的唯一主體.因為，團體、組織、甚至國家在參與體育運動時,往往獲得的是各種利益，這些利益可以通過其他法律尋求保護，而無需以體育權(quán)利的形式主張。同樣的，如果人們在體育運動中產(chǎn)生的是普通的經(jīng)濟利益和價值訴求,完全可以通過主張其他權(quán)利尋求法律救濟。因此,借助利益的外衣可以實現(xiàn)體育權(quán)利與其他權(quán)利的剝離。也正是通過排除利益因素，實現(xiàn)了體育權(quán)利的獨立性存在。２。４。體育權(quán)利的形式因素:法定主義、自然主義與約定主義在我國法學界,關(guān)于權(quán)利的法定性基本可以達成一致.張文顯認為，權(quán)利是“規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中、實現(xiàn)于法律關(guān)系中的、主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段。[40]公丕祥更是堅持”權(quán)利是一個法律上的概念，無法律，亦無權(quán)利。權(quán)利作為一種社會關(guān)系和意志要求，就應(yīng)然層面而言，是人類價值的集中體現(xiàn)或載體,是人作為社會主體的價值確證方式,是主體資格的權(quán)能表現(xiàn)。“［41]但是，這種法律權(quán)利說并非沒有異議者。周永坤就認為，權(quán)利是社會或法律承認和支持的自主行為和控制他人行為的能力。[42]陳弘毅指出權(quán)利同時還含有合理的意蘊，這是權(quán)利的倫理要求。故權(quán)利指正當而有所主張而言,并非”爭權(quán)奪利“。［４3］自權(quán)利的產(chǎn)生，形成以及實現(xiàn)的整個過程來看，其不可缺少的一個前提價值判斷是個人是自身利益的最佳判斷者,而權(quán)利的機能在于保障個人的自由范圍，使其得自主決定,組織或形成其社會生活，尤其是實踐私法自治原則，俾能實現(xiàn)個人的自由,發(fā)展人格以及維護人的尊嚴。[4４］若將權(quán)利本質(zhì)理解為享受特定利益的法律上之力,權(quán)利就很容易被理解看作是為達目的可以不擇手段的工具,因為權(quán)利所指的合理蘊涵以及正當而有所主張完全沒有在權(quán)利的本質(zhì)中得到體現(xiàn)。其結(jié)果是貯藏在權(quán)利上的價值無法得到彰顯，其所肩負的機能也將打大折扣.從國外對權(quán)利來源的認識來看,現(xiàn)代社會以前，臣民和奴隸是君主的財產(chǎn)，毫無權(quán)利可言。近現(xiàn)代西方法學家提出”天賦人權(quán)“和”權(quán)利法定“的理念，社會法學派則認為”人賦人權(quán)“,即權(quán)利是通過在社會交往和社會生活中獲取的。可見，對權(quán)利的形式要件并非沒有爭議.關(guān)于體育權(quán)利的形式要件，通說認為需有法律規(guī)定或者法律確認。雖然,在體育權(quán)利是否需要法律依據(jù)上，從來沒有受到國內(nèi)學者質(zhì)疑，但是，已有多項研究在論及體育權(quán)利時，一并談到了作為道德權(quán)利的體育權(quán)利。如有研究者指出:對于體育而言,較早出現(xiàn)的是體育的道德資格形態(tài)，在倫理的視野中，人們參與體育有著某種”應(yīng)當“或”正當“理由的支撐,任何人都不會去懷疑某人早上起來跑跑步有何不妥之處，這種理由也不必要獲得法律的支持。［45］也有研究者認為體育運動的權(quán)利包含有”正義“的意思.[4６]馮玉軍(2005)認為，在人類歷史的很早階段，體育活動就被希臘人理解為是一種”自然權(quán)利“。［47］關(guān)于體育權(quán)利法定說的最新質(zhì)疑來自凡紅200８年出版的《體育權(quán)利論》，該書從民族差異導(dǎo)出各民族的道德倫理體系區(qū)別，進而質(zhì)疑體育權(quán)利法定的正當性與合理性。關(guān)于體育權(quán)利法定的另一個被忽略的因素是法律的當?shù)卣摺⒐怖婧蛢r值追求差異。體育作為一種”世界語言“，具有相同的規(guī)則、使用相同的術(shù)語.我們可以認同馬拉多納的上帝之手逃過了裁判的眼睛，但是沒有人會認同手球在足球比賽中是合理的。當羅納爾多可以根據(jù)國際足聯(lián)規(guī)定自由轉(zhuǎn)會的時候，我們無需擔心馮瀟霆自由轉(zhuǎn)會能否成行。這種現(xiàn)象說明，體育權(quán)利的來源并不僅限于法律規(guī)定。社會慣例、約定等都有可能成為體育權(quán)利依據(jù).堅持體育權(quán)利法定說的直接后果可能導(dǎo)致體育權(quán)利與體育人權(quán)關(guān)系的沖突.目前，國內(nèi)體育法學界如于善旭(199８)[48］,張厚福（20０１）[49］，李雁軍(20０1）［50]，黃世席（2003)［51]，鄧小剛（2004)［52］和董小龍（2009)[53］等學者均認同體育權(quán)利是一項基本的人權(quán).而關(guān)于人權(quán)的基本常識是人權(quán)指人的基本權(quán)利,是人人與生俱來的自然權(quán)利，人權(quán)是公民權(quán)的基礎(chǔ)和源泉.顯然，人權(quán)并不需要以法律規(guī)定為基礎(chǔ)或來源。但是,嚴格的體育權(quán)利法定說排除了法律之外的體育權(quán)利，因此，嚴格的體育權(quán)利法定說與體育人權(quán)理念相悖。也有學者從應(yīng)然權(quán)利、法定權(quán)利和實然權(quán)利的角度,將屬于人權(quán)范疇的體育權(quán)利視為應(yīng)然權(quán)利,從而理順體育權(quán)利法定的邏輯關(guān)系.３。體育權(quán)利概念邏輯的協(xié)調(diào)與發(fā)展綜合上述分析,筆者以為體育權(quán)利主體多元說抹殺了體育權(quán)利的特殊性和獨立性，體育權(quán)利社會經(jīng)濟基礎(chǔ)說忽視了體育運動的獨立發(fā)展原則,體育利益說混淆了體育權(quán)利與體育利益、體育權(quán)利與其他權(quán)利的區(qū)別,體育權(quán)利法定說窄化了體育權(quán)利的范圍。筆者以為理順體育權(quán)利概念的邏輯關(guān)系,需要理順自然權(quán)利與法定權(quán)利、法律規(guī)定與社會承認、公民權(quán)與人權(quán)等幾組關(guān)系.實際上，我們可以從于善旭先生的相關(guān)文獻中尋找邏輯突破的影子，他在堅持體育權(quán)利法定原則的同時,又將公民體育權(quán)利分為明示的體育權(quán)利和推定的體育權(quán)利。”明示的權(quán)利是法律文件中明確規(guī)定,直接表達的權(quán)利……“推定的權(quán)利是以明示的權(quán)利，或與之相關(guān)的法律原則為依據(jù)而推導(dǎo)出來的權(quán)利,這一過程稱為權(quán)利的推定。我國公民體育權(quán)利的法律推定,大體有以下幾種:由明示的一般權(quán)利具體分解、引申的推定，或?qū)唧w權(quán)利列舉省略的推定……從法律法規(guī)的保護性規(guī)定中，因其為法律所允許或提倡，進而推定為法律權(quán)利……從義務(wù)性規(guī)范中推定法律權(quán)利,即根據(jù)權(quán)利義務(wù)對等性原則的推定。”［５４]這就擴大了法定體育權(quán)利的范圍.為了進一步解釋公民體育權(quán)利的范圍,他將公民體育權(quán)利的理解分為表層的和深層。就表層的字面意思來講，公民的體育權(quán)利就是公民在有關(guān)體育的各種活動和各個方面中所被確認和應(yīng)享有的權(quán)利。［55］但是，于先生的公民體育權(quán)利觀，是牢牢的堅持在法定主義下的權(quán)利擴張.在筆者看來，不能突破法定主義，也就不能實現(xiàn)自然權(quán)利與法定權(quán)利的辨證統(tǒng)一，因為法定主義項下的權(quán)威性、確定性和穩(wěn)定性，使得法律居于判斷標準的地位,法律高高在上，而正義和倫理卻被扔在一邊。國外學者也試圖對體育權(quán)利的法律依據(jù)做泛化的解讀，他們提出了廣義體育法的概念，國際體育法協(xié)會第十四屆全會認為給體育法(ＬｅxSporｔivaｒｕｌｅs）提供全球化的法律基礎(chǔ)是十分必要的，這樣才能保護體育機構(gòu)自治，使非理性決定無生存之所。這些非理性決定常常通過規(guī)則和命令限制個人自由或者人們與機構(gòu)的財政自由，現(xiàn)在它們卻游離于體育法的范圍之外。會議還認為國際體育仲裁院(CAS)也應(yīng)該采用這一法律理念。不僅是為了完善體育法體系,更是為了給體育運動參加者提供確定性的法律保護以及基本權(quán)利的保護，也是為了必要的程序保證和決定的可執(zhí)行性。[56］廣義體育法的理念試圖把體育規(guī)則、體育慣例和體育仲裁內(nèi)容等廣為社會認可的規(guī)范視為體育法的組成部分，從而承認在傳統(tǒng)法律之外，存在擴大的法律體系.伴隨體育法律基礎(chǔ)的延伸,體育權(quán)利得到了發(fā)展。考慮到體育權(quán)利發(fā)展的歷程和體育運動本身的特殊性,筆者試圖對體育權(quán)利做如下定義：廣義的體育