關于未批先建項目環境行政處罰管理之探討2011年9月主要內容未批先建的表現形式行政處罰依據行政處罰務實案例分析與探討

未批先建的表現形式（一）建設項目的未報批環境影響評價文件，擅自開工建設的。（二）建設項目的環境影響評價文件未經環境保護行政主管部門批準，擅自開工建設的。（三）建設項目的環境影響評價文件未經環境保護行政主管部門批準（含未報批），擅自開工建設并建成投入生產的。（四）建設項目的環境影響評價文件經批準后，建設項目的性質、規模、地點、采用的生產工藝或者防治污染、防止生態破壞的措施發生重大變動的，建設單位應當重新報批建設項目的環境影響評價文件。（五）建設項目的環境影響評價文件自批準之日起超過五年，方決定該項目開工建設的，其環境影響評價文件應當報原審批部門重新審核。（六）無視審批要求擅自建設或經營產生的污染項目（可歸到四）1、批大建小或批小建大2、批甲建乙（七）環境保護設施未經驗收或者驗收不合格行政處罰依據法律行政法規、地方性法規規章和規范性文件司法解釋法律1、《中華人民共和國環境保護法》第三十六條建設項目的防治污染設施沒有建成或者沒有達到國家規定的要求，投入生產或者使用的，由批準該建設項目的環境影響報告書的環境保護行政主管部門責令停止生產或者使用，可以并處罰款。2、《中華人民共和國環境影響評價法》第三十一條建設單位未依法報批建設項目環境影響評價文件，或者未依照本法第二十四條的規定重新報批或者報請重新審核環境影響評價文件，擅自開工建設的，由有權審批該項目環境影響評價文件的環境保護行政主管部門責令停止建設，限期補辦手續；逾期不補辦手續的，可以處五萬元以上二十萬元以下的罰款，對建設單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行政處分。建設項目環境影響評價文件未經批準或者未經原審批部門重新審核同意，建設單位擅自開工建設的，由有權審批該項目環境影響評價文件的環境保護行政主管部門責令停止建設，可以處五萬元以上二十萬元以下的罰款，對建設單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行政處分。海洋工程建設項目的建設單位有前兩款所列違法行為的，依照《中華人民共和國海洋環境保護法》的規定處罰。3、《中華人民共和國海洋環境保護法》第八十條違反本法第四十三條第一款的規定，未持有經審核和批準的環境影響報告書，興建海岸工程建設項目的，由縣級以上地方人民政府環境保護行政主管部門責令其停止違法行為和采取補救措施，并處五萬元以上二十萬元以下的罰款；或者按照管理權限，由縣級以上地方人民政府責令其限期拆除。法律4、《中華人民共和國環境噪聲污染防治法》第四十八條違反本法第十四條的規定，建設項目中需要配套建設的環境噪聲污染防治設施沒有建成或者沒有達到國家規定的要求，擅自投入生產或者使用的，由批準該建設項目的環境影響報告書的環境保護行政主管部門責令停止生產或者使用，可以并處罰款。5、《中華人民共和國大氣污染防治法》第四十七條違反本法第十一條規定，建設項目的大氣污染防治設施沒有建成或者沒有達到國家有關建設項目環境保護管理的規定的要求，投入生產或者使用的，由審批該建設項目的環境影響報告書的環境保護行政主管部門責令停止生產或者使用，可以并處一萬元以上十萬元以下罰款。6、《中華人民共和國放射性污染防治法》第五十條違反本法規定，未編制環境影響評價文件，或者環境影響評價文件未經環境保護行政主管部門批準，擅自進行建造、運行、生產和使用等活動的，由審批環境影響評價文件的環境保護行政主管部門責令停止違法行為，限期補辦手續或者恢復原狀，并處一萬元以上二十萬元以下罰款。第五十一條違反本法規定，未建造放射性污染防治設施、放射防護設施，或者防治防護設施未經驗收合格，主體工程即投入生產或者使用的，由審批環境影響評價文件的環境保護行政主管部門責令停止違法行為，限期改正，并處五萬元以上二十萬元以下罰款。7、《中華人民共和國固體廢物污染環境防治法》第六十九條違反本法規定，建設項目需要配套建設的固體廢物污染環境防治設施未建成、未經驗收或者驗收不合格，主體工程即投入生產或者使用的，由審批該建設項目環境影響評價文件的環境保護行政主管部門責令停止生產或者使用，可以并處十萬元以下的罰款。8、《中華人民共和國水污染防治法》第七十一條違反本法規定，建設項目的水污染防治設施未建成、未經驗收或者驗收不合格，主體工程即投入生產或者使用的，由縣級以上人民政府環境保護主管部門責令停止生產或者使用，直至驗收合格，處五萬元以上五十萬元以下的罰款。行政法規、地方性法規1、《建設項目環境保護管理條例》第二十四條違反本條例規定，有下列行為之一的，由負責審批建設項目環境影響報告書、環境影響報告表或者環境影響登記表的環境保護行政主管部門責令限期補辦手續；逾期不補辦手續，擅自開工建設的，責令停止建設，可以處１０萬元以下的罰款：（一）未報批建設項目環境影響報告書、環境影響報告表或者環境影響登記表的；（二）建設項目的性質、規模、地點或者采用的生產工藝發生重大變化，未重新報批建設項目環境影響報告書、環境影響報告表或者環境影響登記表的；（三）建設項目環境影響報告書、環境影響報告表或者環境影響登記表自批準之日起滿５年，建設項目方開工建設，其環境影響報告書、環境影響報告表或者環境影響登記表未報原審批機關重新審核的。第二十五條建設項目環境影響報告書、環境影響報告表或者環境影響登記表未經批準或者未經原審批機關重新審核同意，擅自開工建設的，由負責審批該建設項目環境影響報告書、環境影響報告表或者環境影響登記表的環境保護行政主管部門責令停止建設，限期恢復原狀，可以處１０萬元以下的罰款。第二十六條違反本條例規定，試生產建設項目配套建設的環境保護設施未與主體工程同時投入試運行的，由審批該建設項目環境影響報告書、環境影響報告表或者環境影響登記表的環境保護行政主管部門責令限期改正；逾期不改正的，責令停止試生產，可以處５萬元以下的罰款。第二十七條違反本條例規定，建設項目投入試生產超過３個月，建設單位未申請環境保護設施竣工驗收的，由審批該建設項目環境影響報告書、環境影響報告表或者環境影響登記表的環境保護行政主管部門責令限期辦理環境保護設施竣工驗收手續；逾期未辦理的，責令停止試生產，可以處５萬元以下的罰款。第二十八條違反本條例規定，建設項目需要配套建設的環境保護設施未建成、未經驗收或者經驗收不合格，主體工程正式投入生產或者使用的，由審批該建設項目環境影響報告書、環境影響報告表或者環境影響登記表的環境保護行政主管部門責令停止生產或者使用，可以處１０萬元以下的罰款。行政法規、地方性法規2、國務院關于落實科學發展觀加強環境保護的決定（國發〔2005〕39號）（十九）嚴格執行環境法律法規。要強化依法行政意識，加大環境執法力度，對不執行環境影響評價、違反建設項目環境保護設施“三同時”制度（同時設計、同時施工、同時投產使用）、不正常運轉治理設施、超標排污、不遵守排污許可證規定、造成重大環境污染事故，在自然保護區內違法開發建設和開展旅游或者違規采礦造成生態破壞等違法行為，予以重點查處。加大對各類工業開發區的環境監管力度，對達不到環境質量要求的，要限期整改。加強部門協調，完善聯合執法機制。規范環境執法行為，實行執法責任追究制，加強對環境執法活動的行政監察。完善對污染受害者的法律援助機制，研究建立環境民事和行政公訴制度。（二十一）加強環境監管制度。要實施污染物總量控制制度，將總量控制指標逐級分解到地方各級人民政府并落實到排污單位。推行排污許可證制度，禁止無證或超總量排污。嚴格執行環境影響評價和“三同時”制度，對超過污染物總量控制指標、生態破壞嚴重或者尚未完成生態恢復任務的地區，暫停審批新增污染物排放總量和對生態有較大影響的建設項目；建設項目未履行環評審批程序即擅自開工建設或者擅自投產的，責令其停建或者停產，補辦環評手續，并追究有關人員的責任。對生態治理工程實行充分論證和后評估。要結合經濟結構調整，完善強制淘汰制度，根據國家產業政策，及時制訂和調整強制淘汰污染嚴重的企業和落后的生產能力、工藝、設備與產品目錄。強化限期治理制度，對不能穩定達標或超總量的排污單位實行限期治理，治理期間應予限產、限排，并不得建設增加污染物排放總量的項目；逾期未完成治理任務的，責令其停產整治。完善環境監察制度，強化現場執法檢查。嚴格執行突發環境事件應急預案，地方各級人民政府要按照有關規定全面負責突發環境事件應急處置工作，環保總局及國務院相關部門根據情況給予協調支援。建立跨省界河流斷面水質考核制度，省級人民政府應當確保出境水質達到考核目標。國家加強跨省界環境執法及污染糾紛的協調，上游省份排污對下游省份造成污染事故的，上游省級人民政府應當承擔賠付補償責任，并依法追究相關單位和人員的責任。賠付補償的具體辦法由環保總局會同有關部門擬定。3、《湖南省環境保護條例》第三十條有下列行為之一的，由環境保護行政主管部門，根據不同情節給予處罰：

（一）在風景名勝區、自然保護區、森林公園、城市規劃確定的居民區和飲用水源地等需要特殊保護的區域內興建污染和破壞環境的工程、設施的，責令停止使用、限期改正；

（二）未按規定辦理建設項目環境影響報告書或者環境影響報告表審批手續的，責令限期補辦手續；

（三）建設項目的防治污染設施沒有建成或者沒有達到國家規定的要求，投入生產或者使用的，責令停止生產或者使用，可以處五千元以上五萬元以下的罰款；規章和規范性文件1、湖南省人民政府關于落實科學發展觀切實加強環境保護的決定（湘政發[2006]23號）（十四）嚴格建設項目環境準入。針對不同區域、不同行業，制定嚴格的環境準入條件。對不符合環保法律法規、產業政策的項目，對選址、布局不合理的項目，對飲用水源保護區等環境敏感地區產生重大不利影響、群眾反應強烈的項目，對超過污染物總量控制指標、生態破壞嚴重或者尚未完成生態恢復任務的地區的新增污染項目，一律不予審批。強化規劃環境影響評價和戰略環境影響評價，設區的市級以上人民政府及其有關部門組織編制的土地利用和區域流域建設、開發利用規劃，在報批時應當同時提交有關環境影響評價文件。凡是未依法經環保審批、不符合國家環保法律法規和標準的建設項目，發改委等部門不得審批或核準立項，國土資源部門不得批準用地和發放采礦許可證，規劃部門不得發放規劃選址意見書，建設部門不得發放施工許可證和進行竣工驗收，安全監管部門不得發放安全生產許可證，工商行政管理部門不得辦理工商登記，電力部門不得供電，金融部門不得給予貸款。嚴肅查處未經環保審批而擅自開工建設或生產的項目，對于其中符合國家產業政策和環保要求的，由有審批權的環保行政主管部門責令停止建設或生產，限期補辦環保審批手續；對于不符合國家產業政策和環保要求的項目，由有審批權的環保行政主管部門提請當地人民政府予以關停，并限期恢復建設地原貌。2、湖南省建設項目環境保護管理辦法（湖南省人民政府令第２１５號）第二十四條建設項目的環境影響評價文件未經環境保護行政主管部門批準，建設單位擅自開工建設的，由有權審批該建設項目的環境保護行政主管部門責令停止建設，可以處５萬元以上２０萬元以下的罰款；擅自開工建設并建成投入生產的，由有權審批該建設項目的環境保護行政主管部門責令停止生產，可以處１０萬元以上２０萬元以下罰款。建設項目未依照第十九條規定重新報批、報審環境影響評價文件，擅自開工建設或者建成投入生產的，按前款規定實施處罰。第二十五條建設項目需要配套建設的環境保護設施未經驗收或者驗收不合格，主體工程正式投入生產或者使用的，由審批該建設項目環境影響評價文件的環境保護行政主管部門責令停止生產和使用，可以處１萬元以上１０萬元以下的罰款，并將污染防治設施建設保證金充作污染治理專項資金。建設項目試生產期間，環境保護設施未與主體工程同時投入試運行的，由審批該項目環境影響評價文件的環境保護行政主管部門責令限期改正；逾期不改正的，責令停止試生產，可以處５萬元以下的罰款，并將污染防治設施建設保證金充作污染治理專項資金。司法解釋1、全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會(2007年3月21日法工委復〔2007〕2號)關于建設項目環境管理有關法律適用問題，全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會經研究，做出解釋如下：環境影響評價法第二十三條第一款第三項規定的“國務院審批的或者由國務院授權有關部門審批的建設項目”中“審批”的建設項目，可以包括《國務院關于投資體制改革的決定》中規定的由國務院或者國務院投資主管部門“核準”的建設項目。“備案”的建設項目中對環境可能造成重大影響，依照國務院及國務院有關部門的規定屬于本條第一款第一項規定的“特殊性質”的建設項目的，其環境影響評價文件的審批按照本條的規定辦理。關于建設單位未依法報批建設項目環境影響評價文件卻已建成建設項目，同時該建設項目需要配套建設的環境保護設施未建成、未經驗收或者經驗收不合格，主體工程正式投入生產或者使用的，應當分別依照環境影響評價法第三十一條、建設項目環境保護管理條例第二十八條的規定作出相應處罰。2、國家環境保護總局（2001年10月23日環函[2001]252號）關于建設單位無視環保部門審批要求擅自建設或經營產生污染的項目法規適用的復函

北京市環境保護局:

你局《關于餐館取得營業執照后擅自擴大經營范圍適用法律的請示》（京環保法字[2001]385號）收悉。經研究，函復如下：

根據《建設項目環境保護管理條例》第三條的要求，建設產生污染的建設項目，必須遵守污染物排放的國家標準和地方標準。該條例第十二條第一款還規定，建設項目環境影響報告書（報告表、登記表）經批準后，建設項目性質、生產工藝發生重大變化的，建設單位應當重新報批環境影響報告書（報告表、登記表）。該條例第十六條還規定，建設項目需要配套建設的環境保護設施必須與主體工程同時設計、同時施工，同時投產使用。該條例第二十四條和第二十八條分別對違反重新報批環境影響報告書（報告表、登記表）和“三同時”制度的行為規定了相應的法律責任。

根據以上規定，餐館的建設或經營單位如果違反環保部門審批意見中關于“同意建設沒有油煙污染的餐飲項目”或者“經營項目不得產生油煙項目”的要求，擅自建設或者經營產生油煙污染的項目，而且其油煙污染防治設施未建成或者建成但排放油煙未達到《飲食業油煙排放標準》即投入生產或者使用的，應視為違反建設項目性質和生產工藝發生重大變化應重新報批環境影響報告書（報告表、登記表）以及污染防治設施“三同時”的規定。

負責審批的環保部門應當依照《建設項目環境保護管理條例》第二十四條、第二十八條的規定，責令建設或經營單位停止其違背審批要求擅自建設或經營的產生油煙污染的項目，并可處以罰款。司法解釋

3、國家環境保護總局（2002年10月18日環函[2002]279號）關于《建設項目環境保護管理條例》第二十六條有關問題的復函

山東省環境保護局你局《關于對<建設項目環境保護管理條例>第二十六條適用問題的請示》(魯環發[2002]268號)收悉。經研究，現函復如下：《建設項目環境保護管理條例》第二十六條規定：“試生產建設項目配套建設的環境保護設施未與主體工程同時投入試運行的，由審批該建設項目環境影響報告書、環境影響報告表或者環境影響登記表的環境保護行政主管部門責令限期改正；逾期不改正的，責令停止試生產，可以處5萬元以下的罰款。”根據以上規定，環保部門在具體適用過程中對有下列情形之一的，都可認定為“試生產建設項目配套建設的環境保護設施未與主體工程同時投入試運行”：一、試生產期間環境保護設施未按規定建成；二、試生產期間部分或全部污染物不經環保設施而直接排入環境；三、試生產期間將部分或全部污染物從環保設施中間工序引出直接排入環境；四、試生產期間環保設施未按規定程序操作，致使環保設施未與主體工程同時運行的；五、試生產建設項目配套建設的環境保護設施未與主體工程同時投入試運行的其他情形。司法解釋4、國家環境保護總局（2003年6月19日環函[2003]174號）關于未執行環境影響評價和“三同時”制度并已投產的行為適用法律的復函山西省環境保護局:你局《關于未執行環評、“三同時”制度已經投入生產的環境違法行為適用環保法律的請示》（晉環發［2003］96號）收悉。經研究，函復如下：一、違反環境影響評價和“三同時”制度的行為，應當依法受到處罰環境影響評價和“三同時”是建設項目環境管理的基本法律制度，對違反環境影響評價制度和“三同時”制度的行為，均應依法予以處罰。對既未執行環境影響評價制度，也未執行“三同時”制度，并已投入生產的建設項目的法律適用問題，我局曾于1999年在《關于建設項目環保設施驗收等問題的復函》環法[1999]95號）和《關于執行〈建設項目環境保護管理條例〉處罰規定的復函》（環法[1999]249號）中做過解釋，即：對未報批建設項目環境影響評價報告書、環境影響報告表或環境影響登記表，且已經投入生產的建設項目，原則上應按照《建設項目環境保護管理條例》第28條處理。二、實施行政處罰應遵守法定時效的規定根據《行政處罰法》第29條的規定，違法行為在兩年內未被發現的，不再給予行政處罰。該期限從行為終了之日起計算，違法行為有連續或者繼續狀態的，從行為終了之日起計算。根據《建設項目環境保護管理條例》第28條的規定，建設項目的環境保護設施未建設、未經驗收或者驗收不合格即投入生產的行為，是一種應受處罰的環境違法行為。在該項目的環保設施建成并報經環保部門驗收合格之前，建設單位違法投入生產的行為處于繼續狀態。這種違法投入生產的行為通常表現為繼續狀態。如果該違法行為的繼續狀態并未終了，負責審批該項目環境影響評價文件的環保部門發現之后，應依據《建設項目環境保護管理條例》第28條的規定及時予以處罰。司法解釋5、國家環境保護總局（2004年4月12日環函[2004]95號）關于企業工商變更登記環境影響評價制度適用問題的復函上海市環境保護局：你局《關于企業工商變更登記時環境影響評價制度適用問題的請示》（滬環保法〔2004〕52號）收悉。經研究，函復如下：根據《環境影響評價法》和《建設項目環境保護管理條例》的有關規定，建設項目必須執行環境影響評價制度；建設項目環境影響評價文件經批準后，建設項目的性質、規模、地點或者采用的生產工藝發生重大變化的，建設單位應當重新報批建設項目環境影響評價文件。關于工商企業變更登記后的環境管理問題，如果原有企業辦理工商注銷登記后重新設立新企業的，可以認定為建設項目，應當執行建設項目環境保護管理的規定。辦理工商變更登記的企業如果只是變更法人代表、企業名稱，項目的性質、規模、地點或者采用的生產工藝未發生重大變動的，無須報批或者重新報批建設項目環境影響評價文件。司法解釋6、國家環境保護總局（2004年5月12日環函[2004]137號）關于違反環境影響評價制度法律和法規適用關系的復函

廣西壯族自治區環境保護局：你局《關于行政處罰法律適用問題的請示》（桂環法函〔2004〕8號）收悉。經研究，函復如下:一、建設項目應當依法報批環境影響評價文件根據《環境影響評價法》第三十一條的規定，建設單位未依法報批建設項目環境影響評價文件，擅自開工建設的，由有權審批該項目環境影響評價文件的環境保護行政主管部門責令停止建設，限期補辦手續；逾期不補辦手續的，可以處五萬元以上二十萬元以下的罰款，對建設單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行政處分。二、違反環境影響評價制度的法律適用

《建設項目環境保護管理條例》于1998年11月29日發布實施，《環境影響評價法》于2003年9月1日生效施行。根據《立法法》第79條關于“法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章”的規定，如果違反環境影響評價制度的行為在《環境影響評價法》生效之日（即2003年9月1日）之后發生，或者雖然該違法行為在2003年9月1日之前發生但一直延續至2003年9月1日之后，對該違法行為應當適用《環境影響評價法》的規定予以處罰。三、關于請示反映的問題你局請示反映，某單位實施改建，該單位作為建設單位應當編制環境影響評價文件，并報有審批權的環境保護行政主管部門審批。該單位從2002年開始改建，到2003年9月28日開業，都沒有辦理相應的環境影響評價文件的審批手續。對該單位的違法行為應適用《環境影響評價法》的有關規定予以處罰。司法解釋7、環境保護部（2008年9月3日環函[2008]190號）關于責令未經環評擅自開工建設的單位停止建設、補辦手續有關問題的復函

河南省環境保護局：

你局《關于行政執法有關問題的請示》（豫環〔2008〕36號）收悉。經研究，函復如下：

一、關于責令停止建設

根據《行政訴訟法》第六十六條規定，“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行”。環保部門依據《環境影響評價法》第三十一條第一款規定責令建設單位停止建設，如果建設單位不提起訴訟又不履行停止建設的決定，環保部門可以依法向人民法院申請強制執行。

二、關于補辦手續

《環境影響評價法》第三十一條第一款規定，“建設單位未依法報批建設項目環境影響評價文件，或者未依照本法第二十四條的規定重新報批或者報請重新審核環境影響評價文件，擅自開工建設的，由有權審核該項目環境影響評價文件的環境保護行政主管部門責令停止建設，限期補辦手續”。

該款規定的“補辦手續”是對違反環評規定的建設單位提出的要求，即建設單位應當根據環保部門的要求，依法報送建設項目環境影響評價文件、重新報批或者報請重新審核環境影響評價文件。

環保部門對建設單位根據“補辦手續”的要求而報送的環評文件進行審核后，依法可以作出同意或者不同意的批復。司法解釋8、環境保護部（2009年10月23日環函[2009]258號）關于未批先建環境違法行為行政處罰適用問題的復函

河北省環境保護廳：你廳《關于未批先建環境違法行為行政處罰適用問題的請示》(冀環法〔2009〕316號)收悉。經研究，函復如下：《中華人民共和國環境影響評價法》第三十一條第一款規定，建設單位未依法報批建設項目環境影響評價文件擅自開工建設的，由有權審批該項目環境影響評價文件的環境保護行政主管部門責令停止建設，限期補辦手續；逾期不補辦手續的，可以處罰款。該條第二款規定，建設項目環境影響評價文件未經批準，建設單位擅自開工建設的，由有權審批該項目環境影響評價文件的環境保護行政主管部門責令停止建設，可以處罰款。建設單位未依法編制環評文件擅自開工建設，經環保部門依法責令停止建設，限期補辦環評手續，建設單位已停止建設并報批環評文件，但有權審批的環保部門決定暫緩審批其環評文件的，如果建設單位在報批環評文件后未獲批準前又重新擅自開工建設的，按照第三十一條第二款的規定予以處罰；如果建設單位在報批環評文件后未獲批準前未重新擅自開工建設的，則不能適用第三十一條第二款的規定予以處罰行政處罰務實（一）總的原則：1、處罰法定原則。對違法行為給予行政處罰的規定必須公布；未經公布的，不得作為行政處罰的依據。2、公正公開的原則。行政處罰法第四條規定，行政處罰遵循公正、公開的原則。3、處罰與教育相結合的原則。行政處罰法第五條規定，實施行政處罰，糾正違法行為，應當堅持處罰與教育相結合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法。設定和實行行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。4、保障當事人陳述權利原則。行政處罰法第三十二條規定，當事人有權進行陳述和申辯。行政機關必須充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據，應當進行復核；當事人提出的事實、理由和證據成立的，行政機關應當采納。5、一事不再罰原則。行政處罰法第二十四條規定，對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰行政處罰務實（二）選用處罰依據的原則：1、根據《中華人民共和國立法法》有關規定第七十九條法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章。行政法規的效力高于地方性法規、規章。第八十條地方性法規的效力高于本級和下級地方政府規章。省、自治區的人民政府制定的規章的效力高于本行政區域內的較大的市的人民政府制定的規章。第八十二條部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間具有同等效力，在各自的權限范圍內施行。第八十三條同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。2、具體操作有二：其一，下位法服從上位法。法律優于法規（含行政法規、地方性法規）、規章（含部門規章、地方規章），故而法律可以廢止現行法規、規章的規定予以統一；也可以給其留下繼續生效的空間，其立法表述就是法律、行政法規、或地方性法規、或規章另有規定的除外（或從其規定）。其二，同位法中后法優于前法、特別法優于一般法，如均為法律這一位階，隨著對同一問題認識的深化，后制定的法律應優先于前邊制定的法律而適用！但后法也可以不全部廢止而是保留某些規定繼續生效——一般法中也可以如此，其立法表述也是法律、行政法規、或地方性法規、或規章另有規定的除外（或從其規定）。行政處罰務實

（三）、處罰建議

1、設項目的未報批環境影響評價文件，擅自開工建設的。2、建設項目的環境影響評價文件未經環境保護行政主管部門批準，擅自開工建設的。以上兩種建議采用《中華人民共和國環境影響評價法》第三十一條予以處罰（與《湖南省建設項目環境保護管理辦法》第二十四條罰款額度一樣，但省法沒有逾期不補辦手續才罰款的規定）3、建設項目的環境影響評價文件未經環境保護行政主管部門批準（含未報批），擅自開工建設并建成投入生產的。建議采用A、《湖南省建設項目環境保護管理辦法》第二十四條建設項目的環境影響評價文件未經環境保護行政主管部門批準，擅自開工建設并建成投入生產的，由有權審批該建設項目的環境保護行政主管部門責令停止生產，可以處１０萬元以上２０萬元以下罰款。B、依照《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會(2007年3月21日法工委復〔2007〕2號)》分別依照環境影響評價法第三十一條、建設項目環境保護管理條例第二十八條的規定作出相應處罰（可以處１０萬元以下的罰款）。4、建設項目的環境影響評價文件經批準后，建設項目的性質、規模、地點、采用的生產工藝或者防治污染、防止生態破壞的措施發生重大變動的，建設單位應當重新報批建設項目的環境影響評價文件。5、建設項目的環境影響評價文件自批準之日起超過五年，方決定該項目開工建設的，其環境影響評價文件應當報原審批部門重新審核。分兩種情況：A、未投入使用的按1、2處理；B、投入使用的按3處理。6、無視審批要求擅自建設或經營產生的污染項目1、批大建小或批小建大2、批甲建乙參照4處理。7、環境保護設施未經驗收或者驗收不合格分兩種情況：A、未經批準的直接按3處理；B、按《建設項目環境保護管理條例》第二十八條的規定處理（可以處10萬元以下罰款；《湖南省建設項目環境保護管理辦法》第二十五條可以處1萬元以上10萬元以下罰款，并將污染防治設施建設保證金充作污染治理專項資金。）案例分析與探討對未取得環評批準文件但已投入生產的環境違法行為的行政處罰與行政訴訟案例分析與探討【案情】

原告：慈溪市掌起鎮經緯汽車配件廠。

被告：慈溪市環境保護局。

慈溪市人民法院經審理查明：原告慈溪市掌起鎮經緯汽車配件廠自2003年7月8日經工商登記成立，經營范圍為汽車配件、五金配件、塑料制品制造、加工。經營地點為掌起鎮周家段村。在同一經營場所，原告負責人之子另行辦理了工商登記手續，成立了慈溪市掌起鎮慈曉五金廠。但兩廠實際統一從事五金加工生產，從人員、業務各方面均難以區分。原告未向環境保護行政主管部門報批環境影響評價文件。2008年12月12日，被告向慈溪市掌起鎮慈曉五金廠發出環境違法行為限期改正通知書，責令在2008年12月31日前補辦環評審批手續，在未取得環評批準前停止五金加工生產，并告知不按時履行將依法處理。原告負責人及慈溪市掌起鎮慈曉五金廠負責人均在該通知書“被責令改正單位簽收欄”簽字。2009年6月30日，被告根據群眾舉報對原告環境違法行為進行立案。同年7月9日，被告對原告經營場所進行現場勘察，發現原告未經環保部門批準從事有噪聲污染的五金加工生產，且噪聲排放超標。經調查詢問，并履行行政處罰告知義務后，被告于2009年9月3日作出慈環罰[2009]第119號行政處罰決定書，認定原告未取得環境影響評價批準文件，擅自建設五金加工項目，并從事五金加工生產，噪聲超標排放，其行為違反《寧波市環境污染防治規定》（簡稱《規定》）第十條第一款的規定，根據該法第三十條第（一）項的規定，作出責令原告立即停止五金加工生產、罰款20000元的行政處罰。

案例分析與探討原告慈溪市掌起鎮經緯汽車配件廠訴稱：一、慈環罰[2009]第119號行政處罰決定認定事實不清。原告自2003年7月8日起建設五金加工項目并從事五金加工生產，在2008年1月1日之后，原告在未取得環境影響評價批準文件的情況下，繼續從事五金加工生產。根據2003年的《建設項目環境保護分類管理名錄》，五金加工項目無需進行環評審批。二、原告是經寧波市工商行政管理局慈溪分局核準注冊登記后依法開業從事五金加工生產的。工商行政管理機關是最后一道行政審批核準的機關，經工商登記后，原告毋須再向被告等行政職能機關辦理其他申請事項。三、被告適用法律錯誤。1.原告企業開辦于2003年，而處罰適用的依據是2007年1月施行的《規定》，違反“法不溯及既往”原則；2.環評審批作為建設項目的前置審批程序，針對的是相關法律施行后的待建項目，而不是已完成的項目，對原告這種已建項目進行處罰于法無據；3.《規定》第十條第一款、第三十條第一款第（一）項針對的是建設單位已經向環保主管部門申請報批環評文件，但經審查沒有通過審批而建設生產的行為，并不適用于原告這種未提出環評申報的行為。而且，應報批而未報批與報批后未予批準擅自建設的法律后果是不同的。即使原告未進行環評申報的行為違法，根據《建設項目環境保護管理條例》等相關規定，其所應承擔的也僅是“停止建設、限期補辦”的法律責任，而不是直接的經濟處罰。請求撤銷被告作出的慈環罰[2009]第119號行政處罰決定。

案例分析與探討被告慈溪市環境保護局辯稱：一、被訴行政處罰決定認定事實清楚。原告成立于2003年7月8日，其未取得環境影響評價批準文件，擅自建設五金加工項目，并持續從事五金加工生產，直至被被告查處。上述事實為現場勘察筆錄、照片、監測報告、對裘紹均的調查詢問筆錄所證實，事實清楚，證據確實。二、工商行政管理部門的核準注冊登記，不能代替環保許可審批。原告在營業中有涉及環境保護方面的具體行為的，仍須遵守環境保護法律、法規的規定。三、對原告的行政處罰，適用法律正確。原告雖然成立于2003年，但未取得環境影響評價批準文件，擅自建設五金加工項目，從事五金加工生產的環保違法行為處于持續狀態，并在2009年7月9日被被告查獲。《規定》于2007年8月1日起施行，該規定實施后，原告仍在未取得環境影響評價批準文件的情況下從事五金加工生產，其行為違反了《規定》的相關規定，被告根據該規定，對原告實施處罰，適用法律并無不當。請求予以維持。

案例分析與探討【審判】

慈溪市人民法院經審理認為：被告慈溪市環境保護局作為環境保護行政主管部門，對本轄區的環境違法行為享有依法處罰的職權。根據《中華人民共和國環境噪聲污染防治法》第十三條的規定，建設項目可能產生環境噪聲污染的，建設單位必須提出環境影響報告書，規定環境噪聲污染的防治措施，并按照國家規定的程序報環境保護行政主管部門批準。原告從事的五金加工項目，經監測排放噪聲超標，可見原告從事的是可能產生環境噪聲污染的項目，依法應當向環保部門報批環境影響評價文件。2008年的《建設項目環境影響評價分類管理名錄》亦已明確將金屬制品加工制造列為應申報環境影響報告表的項目。原告負有申報義務，而未向被告報批環境影響評價文件，且在未取得環境影響評價批準文件的情況下，建設五金加工項目并投入生產至今，應當給予行政處罰。被告在接到群眾舉報后，經立案調查，并履行行政處罰告知義務后，依據《規定》第十條第一款、第三十條第（一）項的規定，作出責令原告立即停止五金加工生產、罰款20000元的行政處罰，該行政行為并不違法。原告對其在未取得環境影響評價批準文件的情況下，建設五金加工項目并從事五金加工生產至被告查處這一事實并無異議，因此，被告認定事實并無錯誤。工商行政主管部門和環境行政主管部門具有不同的行政管理職能。工商登記解決的是市場準入問題，不能代替環保許可審批。原告企業雖成立于2003年，但在《規定》施行之后，原告未取得環境影響評價批準文件從事五金加工生產的事實清楚，被告適用該地方性法規作出行政處罰，并無不當。《中華人民共和國環境影響評價法》以及國務院《建設項目環境保護管理條例》雖然對未依法報批環境影響評價文件和雖經報批但未經批準的行為規定了不同的法律后果，但上述法律、法規針對的是擅自開工建設的行為，對未報批環評文件但項目已投入生產使用的行為則無明確的規定。《規定》則明確了未取得環境影響評價批準文件，建設項目擅自投入生產使用者所應承擔的法律責任。該規定與上位法并無抵觸，且符合環保立法精神。被告依據該地方性法規對原告作出行政處罰決定，適用法律并無不當。據此，依照《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十六條第（四）項的規定，判決駁回原告的訴訟請求。

慈溪市掌起鎮經緯汽車配件廠不服一審判決，提起上訴。在二審過程中，上訴人慈溪市掌起鎮經緯汽車配件廠自愿撤回上訴，寧波市中級人民法院裁定準許撤訴。案例分析與探討【評析】

一、新法實施后，處于持續狀態的環境違法行為違反新法規定，應受新法調整

古羅馬格言“法律僅僅適用于將來，沒有溯及力”，在近代已被確認為重要的法治原則，即“法不溯及既往”原則。根據該原則，新法對其生效以前發生的事件和行為不具有法律約束力。因本案原告建設五金加工項目并從事五金加工生產的行為始于《規定》施行之前，故原告行為是否應受《規定》調整成為本案的爭議焦點之一。《規定》系寧波市的地方性法規，于2007年8月1日起施行。根據“法不溯及既往”原則，該規定對2007年8月1日前的環境違法行為不具有約束力，但能向后發生法律效力。故本案的關鍵是2007年8月1日之后，原告是否存在適用《規定》的環境違法行為。

根據《規定》第十條第一款、第三十條第一款第（一）項規定，建設項目未取得環境影響評價批準文件的，建設單位不得開工建設或者投入生產使用；建設項目擅自投入生產使用的，由環境保護行政主管部門責令停止生產使用，并可處二萬元以上二十萬元以下罰款。要適用上述規定，必須查明原告從事的生產項目是否應當取得環評文件以及是否取得了環評批準文件。本案中，原告未取得環境影響評價批準文件，自2003年起從事五金加工生產直至2009年被被告查處，這一事實是清楚的。至于原告從事的五金加工生產是否應取得環境影響評價批準文件問題。因原告從事的是可能產生環境噪聲污染的項目，依照《中華人民共和國環境噪聲污染防治法》的相關規定，應當向環保部門報批環境影響評價文件。但由于2003年1月1日施行的《建設項目環境保護分類管理名錄》并未將五金加工項目列入具體的名錄表，從有利于保護當事人合法權益角度出發，不宜課以原告申報環評的義務。但2008年10月1日起施行的《建設項目環境影響評價分類管理名錄》，已明確將金屬制品加工制造列為應申報環境影響報告表的項目。由此可認定，在2008年10月1日后，原告未取得環境影響評價批準文件、從事五金加工生產的行為，是違反《規定》的。故本案中，原告的違法事實是清楚的。原告從事五金加工生產行為雖始于《規定》施行之前，但行為持續至《規定》實施之后，且符合法律規范構成要件，應受《規定》調整。

二、工商行政登記不能代替環保行政審批

在司法實踐中，經常發生當事人以已通過工商行政管理部門的核準注冊登記為由，提出無需再辦理環保許可審批的主張。但工商部門和環保部門主管行政領域不同，具有不同的行政管理職能。工商部門核準的是營業主體資格，解決的是市場準入問題。對建設項目行使環境影響評價審查批準權以及建成后投入使用中的監管，則是法律賦予環保管理部門的職權。工商行政管理部門的核準注冊登記，不能代替環保許可審批；工商行政管理部門核準了原告的注冊登記，也不能等同于原告取得了環保許可。原告在營業中有涉及環境保護方面的具體行為的，仍須遵守環境保護法律、法規的規定。根據《建設項目環境影響評價分類管理名錄》規定，原告在2008年10月1日后從事五金加工生產，應當取得環境影響評價批準文件，未取得環評文件擅自從事生產，應當承擔相應的法律責任。原告經工商登記成立的事實不能否定其未依法取得環評批準的事實。

案例分析與探討三、在上位法缺乏明確規定情況下，下位法在設定權范圍內作出的規定，結合具體案情分析，可以作為依據

法律適用問題是本案存在的最大爭議。根據《中華人民共和國環境影響評價法》第三十一條、國務院《建設項目環境保護管理條例》第二十四條的規定，對未報批環境影響評價文件的環境違法行為，應首先責令停止建設，限期補辦手續。只有在建設單位逾期不補辦手續的情況下，才可以處以罰款。而根據《規定》第三十條的規定，對未取得環評文件已投入生產使用的，可以直接處以罰款。根據上述規定，對本案的法律適用存在兩種不同的意見：

一種意見認為，根據《中華人民共和國環