第二章合同的成立

Chapter2ContractFormation第一節合同成立概述第二節要約

第三節承諾

第四節合同成立的時間和地點第五節締約過失責任[例2-1]2004年3月1日，某基建工程公司急需河沙，向東鄉河沙廠和勝利河沙廠發出電報，稱：“急需建筑用河沙200噸，如貴廠有河沙，請于見電報之日起2日內電報通知我公司，我公司將派人前往驗貨并購買。”兩廠收到電報后均向工程公司發出電報，并提出河沙的價格，而勝利河沙廠同時將100噸河沙發往工程公司所在的車站。勝利河沙廠發運的河沙到達前，工程公司已派人到東鄉河沙廠驗貨并簽訂購買合同，并告知勝利河沙廠不再需要河沙。勝利河沙廠和工程公司發生糾紛。問：勝利河沙廠能否要求工程公司收取100噸河沙并支付貨款？為什么？

[例2-2]

某建筑公司，因施工急需水泥，于2008年5月8日同時向三個水泥廠發函，稱“如貴廠有X型號礦渣水泥現貨，噸價不超過1500元，請于10天內發貨200噸，貨到付款，運費由供貨方支付。”甲水泥廠收電后，5月11日即以噸價1500元，向該建筑公司發運同樣型號的礦渣水泥200噸；乙水泥廠收電后，于5月13日以噸價1400元，也向該建筑公司發運同樣型號礦渣水泥200噸；丙水泥廠5月15日以噸價1600元發運不同型號礦渣水泥200噸。建筑公司收到3份提貨單后，決定接受乙廠發運的水泥，拒收另兩家的水泥，由此引發糾紛。問：建筑公司與甲水泥廠和丙水泥廠的合同是否成立？為什么？

要約和承諾在我們的日常生活中其實司空見慣，比如菜市場小販與家庭主婦關于菜價的討價還價，又比如服裝市場中，營業員與年輕小姐關于時裝價位的反復博弈，就可以知道要約與承諾離我們有多遠了。第一節合同成立概述

一、合同訂立、合同成立與合同生效二、合同成立的要件（一）一般成立要件1、締約人2、意思表示一致3、合同成立一般經過要約和承諾階段（二）特別成立要件第二節要約

offer一、要約的概念與構成要件二、要約與要約邀請的區別三、要約的效力四、要約的撤回和撤銷五、要約的消滅

一、要約的概念與構成要件

（一）概念一方以締約為目的，向對方所做的意思表示。（二）要件1、必須是特定人作出的意思表示2、一般是向特定相對人發出3、具有締結合同的目的4、要約的內容必須具體確定

舉例1、張某對李某說：“我正在考慮賣掉我在某某小區的一套80平米的房子，價格暫定300萬。”2、張某對李某說：“我要賣掉我在某某小區的一套80平米的房子，價格為300萬。”以上關于同一事情，兩種相似的說法，構成合同意圖的是第二種說法，而非第一種。二、要約與要約邀請的區別

（一）要約邀請的概念（二）區分標準（三）要約與要約邀請的具體認定

（二）區分標準

1、根據法律規定來區分2、根據當事人的目的與意圖區分3、依據是否包含合同的主要條款區分4、依交易習慣、社會的一般觀念加以區分

《合同法》第15條

寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。商業廣告的內容符合要約規定的，視為要約。（三）要約與要約邀請的具體認定

1、寄送的價目表2、拍賣公告3、招標公告4、招股說明書5、商業廣告內容符合要約規定的，視為要約。6、懸賞廣告

[例2-3]

甲公司通過電視發布廣告，稱其有100輛某型號汽車，每輛價格15萬元，廣告有效期10天。乙公司于該廣告發布后第5天自帶匯票去甲公司買車，但此時車已全部售完，無貨可供。下列哪一選項是正確的？A、甲構成違約B、甲應承擔締約過失責任C、甲應承擔侵權責任D、甲不應承擔民事責任答案:A[例2-4］姜輝訴恒源股票培訓中心案

2002年1月9日，被告恒源培訓中心在《新疆都市報》上刊登廣告稱：“恒源股票培訓中心開設初、中、高級班，高級股票技術培訓班，月收益率達20%，否則退還所有學費。”同時，被告還在其印發的招生簡章中載明：“中心是烏魯木齊市惟一一家專業的股票技術培訓機構，開設初、中、高級班。通過學習，能使學員在短期內看盤和操盤技術猛增，以后資金不斷脹大，高級班月收益率達20%，否則將退還全部學費。”02年1月13日，姜輝根據被告的廣告宣傳及招生簡章，報名參加了被告開設的股票初、中、高級班，并交納了學費共計11800元。02年3月1日學習期滿后，遂在證券公司開設賬戶進行炒股。至5月9日，原告共投入資金50260元，截止8月2日余額為28122.46元，未達到月20%的收益。原告向烏魯木齊市天山區法院起訴稱：2002年1月，參加被告舉辦的股票技術培訓班。被告的招生簡章中承諾高級班學員學習期滿后進行炒股，月收益率達20%，否則將退還全部學費。但我進行炒股后未獲收益，且連續虧損。現要求被告退還學費11800元，賠償經濟損失22000元。被告答辯稱：原告參加我方的培訓班學習期滿后，我方與原告的培訓合同已履行完畢。原告炒股操作時，未按我方傳授的股票知識進行投資，其產生虧損，我方不承擔任何責任。天山區法院依照《合同法》13、14、60條第1款，判決：

一、被告退還原告姜輝培訓費11800。

二、駁回原告姜輝要求被告賠償經濟損失22000元之訴訟請求。

恒源培訓中心不服，上訴稱：上訴人發布的廣告、招生簡章對舉辦時間、學習金額等內容未加以約定，根據《合同法》14、15，該廣告屬要約邀請，原判認定為要約是錯誤的。中院認為：姜輝與恒源培訓中心形成了一種以技能教育為內容的服務合同關系。根據《合同法》91條的精神，合同已經按照約定履行了的，其權利義務即終止。雖然上訴人的教學廣告有部分夸大之詞，但被上訴人作為有完全民事行為能力的人，對股票進行投資具有的風險性理應有一定的認識，風險責任要求由教學方承擔，顯然悖于法理和常理。03年1月28日判決：一、撤銷天山區法院一審民事判決；二、駁回被上訴人姜輝的訴訟請求。[例2-5]甲與乙教育培訓機構就課外輔導達成協議，約定甲交費5萬元，乙保證甲在接受乙的輔導后，高考分數能達到二本線。若未達到該目標，全額退費。結果甲高考成績僅達去年二本線，與今年高考二本線尚差20分。關于乙的承諾，下列哪一表述是正確的？A、屬于無效格式條款B、因顯失公平而可變更C、因情勢變更而可變更D、雖違背教育規律但屬有效答案：Ｄ合同法解釋（二）第3條“懸賞人以公開方式聲明對完成一定行為的人支付報酬，完成特定行為的人請求懸賞人支付報酬的，人民法院予以支持。但懸賞有《合同法》第52條規定情形的除外。”

［例2-6］魯某訴東港市公安局懸賞廣告糾紛案

99年12月12日，遼寧東港市發生了一特大持槍殺人案。為盡快破案，東港市公安局在被害人家屬同意后，于13日在市電視臺發布了懸賞通告：凡是提供線索直接破案的，被害人家屬獎勵人民幣50萬元。

魯某看到懸賞通告后，向公安局提供重要線索，并指認了公安機關要求其辨認的部分涉案人員照片。公安機關根據魯提供的線索得出結論，認定線索確與“12·12”特大持槍殺人案有關，并決定獎勵魯某10萬元人民幣。魯某在領取獎勵時出具了收條。公安機關于12月26日抓獲了犯罪嫌疑人。案件破獲后，市公安局未給付魯某被害人家屬獎勵的50萬元人民幣。故魯某起訴請求判令被告給付懸賞獎金50萬元人民幣，賠償精神損失費5萬元人民幣，承擔本案的訴訟費用。

另查，被害人家屬已于99年12月13日將用于獎勵線索舉報人的50萬元人民幣交給了東港市公安局。一審丹東市中院駁回原告的訴訟請求。魯某不服，向遼寧省高院提出上訴。高院認為：發布懸賞廣告是一種民事法律行為，即廣告人以廣告的方式發布聲明，承諾對任何按照聲明的條件完成指定事項的人給予約定的報酬。任何人按照廣告公布的條件，完成了廣告所指定的行為，即對廣告人享有報酬請求權。魯某完成了懸賞通告所指定的行為。據此，魯就獲得了取得被害人家屬支付懸賞報酬的權利。作出判決：撤銷中院判決；二、東港市公安局將被害人家屬交付的人民幣40萬元給付魯某三、要約的效力（一）要約生效的時間（二）要約效力的存續期間1、約定的承諾期限2、法定承諾期限（1）對話要約（2）非對話要約《合同法》24“要約以信件或者電報形式作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。”[例2-7]甲公司欲出售一批零配件給乙公司。11月16日，甲公司以信件的方式向乙發出要約，該信的落款日期是11月16日。信件于18日發出，郵戳日期是11月18日。要約中所規定的承諾期限為12天，信件于11月21日到達乙公司處。甲公司要約的生效日期和乙公司的承諾期限的起算日期分別是：A、11月16日，11月16日B、11月18日，11月16日C、11月21日，11月21日D、11月21日，11月16日答案：Ｄ四、要約的撤回和撤銷

（一）要約的撤回（二）要約的撤銷不得撤銷的要約：1、要約人確定了承諾期限或其他形式明示要約不可撤銷2、受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同做了準備工作要約人發出要約受要約人發出承諾流程圖示喵要約的撤回要約的撤銷受要約人收到要約[例2-8]甲公司向乙公司發出要約，欲以20萬元的價格購買乙公司正在使用的一臺設備并要求送貨，為表明誠意，要約的有效期為2個月。由于市場情況變化，該設備價格急跌。于是，甲公司在發出要約1個月后通知乙公司，聲稱撤銷要約。乙公司也發現了市場變化，在收到通知后馬上向甲發傳真，聲稱接受全部購買條件，并立即安排車輛將設備運至甲公司，同時，要求甲公司支付20萬元。下列選項正確的有：A、甲公司的要約被撤銷B、甲公司的要約不能撤銷C、甲公司應當向乙公司支付20萬元D、甲公司應當向乙公司承擔締約過失責任答案：BC五、要約的消滅

1、拒絕要約的通知到達要約人2、要約人依法撤銷要約3、承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾4、受要約人對要約的內容作出了實質性變更[例2-9]乙公司向甲公司發出要約，旋又發出“要約作廢”的函件。甲公司的董事長助理收到乙公司的要約之后，很快又收到“要約作廢”的函件，但忘記將“要約作廢”的函件交給董事長。第三天甲公司董事長發函給乙公司，提出只要將交貨日期推遲兩個星期，其他條件都可接受。甲、乙雙方締約未成的原因是下列哪一選項：A、要約已被撤回B、要約已被撤銷C、甲公司對要約作了實質性改變D、甲公司承諾超過了有效期間答案：Ｂ[例2-10]甲公司于6月10日向乙公司發出要約訂購一批紅木，要求乙公司于6月15日前答復。6月12日，甲公司欲改向丙公司訂購紅木，遂向乙公司發出撤銷要約的信件，于6月14日到達乙公司。而6月13日，甲公司收到乙公司的回復，乙公司表示紅木缺貨，問甲公司能否用杉木代替。甲公司的要約于何時失效？（單選）A、6月12日B、6月13日C、6月14日D、6月15日答案：Ｂ第三節承諾

Acceptance一、承諾的概念與構成要件二、承諾的方式三、承諾的生效四、承諾遲延和承諾撤回一、承諾的概念與構成要件

（一）概念受要約人同意要約的意思表示。（二）構成要件1、承諾必須由受要約人作出2、承諾必須向要約人作出3、承諾必須在要約的存續期間內達到要約人4、承諾的內容應當與要約的實質性內容一致《合同法》30條“受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約。有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方式等的變更是對要約內容的實質性變更。”[例2-11]下列屬于承諾的是：A．甲給乙發信件稱：“我有一批鋼材出售，每噸4000元，三個月內回復有效。”在三個月內，丙給甲回電表示接受報價B．如A項，乙于第四個月作出回復，表示愿意購買C．如A項，乙在三個月內回復表示愿意購買，但每噸最高出價3500元D．如A項，乙在三個月內將款項匯給甲，并通知甲自己已作好收貨準備答案：Ｄ[例2-12]甲向乙提出，以500元的價格購買乙的一MP3，乙要求600元，否則不賣。甲聽后沒說什么，便掏出600元給乙，并要求乙將MP3交給自己。下列正確的選項有：A、乙提出600元的行為構成承諾B、乙提出600元的行為構成要約C、甲掏出600元給乙的行為構成承諾D、甲乙之間的合同不成立答案:BC二、承諾的方式

（一）通知（二）行為

（三）沉默如《合同法》171。“試用買賣的買受人在試用期內可以購買標的物，也可以拒絕購買。試用期屆滿，買受人對是否購買標的物未作表示的，視為購買。”

三、承諾的生效

（一）生效開始的時間到達要約人（二）生效的后果合同成立四、承諾遲延和承諾撤回

（一）承諾遲延通常的遲延：《合同法》28條特殊的遲延：《合同法》29條（二）承諾的撤回[例2-13]北京甲維修公司于2014年6月1日向深圳乙公司發出一商業要約普通信函，要以優惠價格購買乙公司的車輛器件，并載明乙必須在6月10前答復。要約于6月4日到達乙處。乙于6月9日回信表示同意，該信于6月11日到達甲處，甲維修公司收到信后未作答復。問：雙方合同成立否？又：假如乙公司于6月8日以特快專遞發信表示同意。依慣例，信應于6月9日到，但由于快遞公司的事故，郵件6月11日才到，甲維修公司收到信后未作答復。問：雙方合同成立否？《合同法》28條受要約人超過承諾期限發出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。

《合同法》29條受要約人在承諾期限內發出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。

第四節合同成立的時間和地點

一、合同成立的時間二、合同成立的地點一、合同成立的時間（一）口頭形式：承諾達到（二）書面形式1、數據電文形式：《合同法》16條2、普通書面形式：（1）信件、電報、傳真等：承諾達到（2）書面合同：《合同法》32、37條（３）確認書：簽訂確認書3、要物合同《合同法》16條采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間；未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間。

《合同法》32條、37條32：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。”37：“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。”二、合同成立的地點基本判斷規則：1、口頭形式2、書面形式

[例2-14]張某和李某采用書面形式簽訂一份買賣合同，雙方在甲地談妥合同的主要條款，張某于乙地在合同上簽字，李某于丙地在合同上摁了手印，合同在丁地履行。關于該合同簽訂地，下列哪一選項是正確的？A、甲地B、乙地C、丙地D、丁地答案：Ｃ[例2-15]A地的甲發送紙質信件給B地的乙，要求以十萬元購買乙的一輛汽車。乙以電子郵件的形式回復甲，答應以甲所提出的條件出售汽車。下列說法正確的是:A、乙應當以紙質信件的形式進行承諾，所以乙發送電子郵件不能視為承諾B、甲乙之間不成立合同關系C、合同成立于A地D、合同成立于B地答案：Ｃ《合同法》34條采用數據電文形式訂立合同的，收件人的主營業地為合同成立的地點；沒有主營業地的，其經常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。第五節締約過失責任一、締約過失責任的概念和構成要件二、締約過失責任的類型三、締約過失責任與違約責任和侵權責任的差異（一）締約過失責任與違約責任的差異（二）締約過失責任與侵權責任的差異一、締約過失責任的概念和構成要件（一）概念（二）構成要件1、一般發生在準備或商議訂立合同階段2、一方違反誠實信用原則及有可歸責事由3、加害人有行為能力4、對方當事人受有損害5、侵害行為與損害之間具有因果關系[例2-16]甲公司于6月5日以傳真方式向乙公司求購一臺機床，要求“立即答復”。乙公司當日回復“收到傳真”。6月10日，甲公司電話催問，乙公司表示同意按甲公司報價出售，要其于6月15日來人簽訂合同書。6月15日，甲公司前往簽約，乙公司要求加價未獲同意，乙公司遂拒絕簽約。對此，下列哪一種說法是正確的？A、買賣合同于6月5日成立B、買賣合同于6月10日成立C、買賣合同于6月15日成立D、甲公司有權要求乙公司承擔締約過失責任

答案：Ｄ二、締約過失責任的類型

（一）假借訂立合同，惡意進行磋商（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況（三）泄露或不正當使用他人的商業秘密（四）怠于辦理批準或者登記手續，導致合同不能生效（五）其他違背誠實信用原則的行為“惡意”，特別是指一方當事人在無意與對方達成協議的情況下，開始或繼續進行談判[例2-17]甲想做與乙一樣的生意，便與乙開始磋商，稱自己想做乙的銷售人員，乙支付了甲的差旅費和締約前甲想要參加的短期培訓所需費用若干；當甲知道了乙的銷售和生產方法方面的信息后，便終止了與乙的磋商，開始自己做該類生意。問：甲是否需賠償乙？[例2-18]甲、乙同為兒童玩具生產商。六一節前夕，丙與甲商談進貨事宜。乙知道后向丙提出更優惠條件，并指使丁假借訂貨與甲接洽，報價高于丙以阻止甲與丙簽約。丙經比較與乙簽約，丁隨即終止與甲的談判，甲因此遭受損失。對此，下列哪一說法是正確的？A．乙應對甲承擔締約過失責任B．丙應對甲承擔締約過失責任C．丁應對甲承擔締約過失責任D．乙、丙、丁無須對甲承擔締約過失責任答案：Ｃ[例2-19]甲公司在與乙公司協商購買某種零件時提出，由于該零件的工藝要求高，只有乙公司先行制造出符合要求的樣品后，才能考慮批量購買。乙公司完成樣品后，甲公司因經營戰略發生重大調整，遂通知乙公司：本公司已不需要此種零件，終止談判。下列哪一選項是正確的？A、甲公司構成違約，應賠償乙的損失B、甲公司的行為構成締約過失，應賠償乙的損失C、甲公司的行為構成侵權行為，應賠償乙的損失D、甲公司不應賠償乙的任何損失答案：Ｄ[例2-20]2002年2月8日,北京金安泰經貿有限責任公司(下稱“經貿公司”)與北京聯通實華信息網絡有限責任公司(下稱“實華公司”)簽訂《特許加盟協議》。協議簽訂后,經貿公司按約定投入資金用于租用房屋、購置網吧設施和聘用人員,但實華公司一直未向經貿公司提供經營網吧所需證照,致經貿公司不能經營。為此,經貿公司訴至法院要求解除雙方所簽加盟協議,并由實華公司賠償