從綠島風商標侵權案看搜索引擎服務商的責任認定

案情簡介對于第二個爭議焦點，本案中的被控侵權行為是否屬于廣告宣傳行為，是這個爭議焦點的首要問題。谷翔公司作為網站的經營者，其經營的業務范圍包括通過網站發布互聯網廣告，實質上是提供連線服務的網絡服務提供者。“GoogleAdWords”服務是向企業或商家提供GoogleAdWords關鍵詞廣告的，作用就在于使互聯網使用者可以方便地找到訂購該服務的企業或商家的網站鏈接，就是讓更多的用戶可以關注到這些企業或商家的信息。《廣告法》規定：“本法所稱廣告，是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告。”可見，本案的被控侵權行為雖然有別于以往傳統形式的廣告行為，但其實質上仍然是一種通過特定媒介“廣而告之”的廣告行為。那么，第三電器廠以“綠島風”作為關鍵詞，并以“綠島風——第三電器廠”將兩者聯系在一起的形式出現在搜索結果中是否屬于將商標用于廣告宣傳的行為，則是這個爭議焦點的關鍵問題。首先，從第三電器廠的主觀角度來看，本案中，港益公司據以主張權利的是第1211271號注冊商標，該商標是由經過字體修飾的中文“綠島風”與英文“Nedfon”兩部分組合而成的商標。該商標中文部分的“綠島風”并不屬于敘述詞，而是屬于臆造詞。第三電器廠作為生產與港益公司同類產品的企業，使用該關鍵詞顯然出于“搭便車”的目的，其希望互聯網的使用者(即潛在的客戶)在搜索“綠島風”這一關鍵詞時可以找到其網站的鏈接，并在網站鏈接中采取“綠島風——廣州第三電器廠”這樣的表述方式，希望混淆消費者對于綠島風商標的出處的認識。其次，從相關公眾對于“綠島風”的理解角度來看，雖然第1211271號注冊商標中占較大比例的部分是英文“Nedfon”，而中文部分的“綠島風”所占的比例比較小，但是，對于中國的消費者，按照注意習慣來說，更關注的仍然是商標的中文部分。因此，當互聯網使用者通過互聯網的google搜索引擎輸入“綠島風”搜索到被告第三電器廠的鏈接時，會對港益公司的注冊商標的出處產生混淆與誤認。因此，被控侵權行為應視為《商標法》意義上的商標使用行為。對于第三個爭議焦點，根據上述兩個爭議焦點的分析，一審法院認為，第三電器廠使用“綠島風”作為其網站的關鍵詞，已構成對港益公司第1211271號注冊商標的商標侵權行為，應承擔相應的賠償責任。二審法院認為：港益公司因獲得獨占使用許可而享有的該注冊商標獨占使用權受到法律保護。本案二審爭議焦點為：1.關鍵詞“綠島風”是何人選擇設定的。2.關鍵詞搜索服務是否屬于廣告，谷翔公司對此是否有審查義務，該問題與商標侵權判定有否關聯。3.第三電器廠及谷翔公司的行為是否構成商標侵權行為。4.一審判決確定的民事責任是否適當。針對以上爭議焦點，二審法院的觀點如下：1.一審法院認定關鍵詞“綠島風”是第三電器廠選擇設定的判決正確。2.谷翔公司提供的“關鍵詞廣告”服務系一種新型的網絡廣告，谷翔公司作為廣告經營者應當對廣告主第三電器廠上載的廣告內容進行審查，該問題的判定與商標侵權判定有關聯。問題一：關鍵詞搜索服務是否廣告。港益公司認為關鍵詞搜索服務是廣告；第三電器廠和谷翔公司認為關鍵詞搜索服務不是廣告，谷翔公司還認為關鍵詞搜索服務是新的技術條件下的一種技術鏈接，是一種網絡增值服務。根據法院查明的事實，谷翔公司在其網站上多處陳述其服務系“GoogleAdWords關鍵字廣告”，且在其網站及其代理商時代贏客公司與第三電器廠簽訂的合同文本上也多處有“推廣您的產品和服務”等字樣。第三電器廠用以推廣其產品的網站通過這種廣告模式，使得相關公眾(網絡用戶)能在海量信息中快速地查找到該網站，從而使網絡用戶能了解并選擇其產品，即推廣其產品。谷翔公司提供的這種服務正是依賴新興的網絡技術手段使得廣告的目的得以達到，谷翔公司通過提供這種服務收取了第三電器廠的費用，獲得了廣告收益。正如谷翔公司在自己的網站上所宣傳的一樣，“關鍵詞廣告”有諸多便捷，例如“廣告覆蓋面廣：在Google和眾多合作伙伴網站上推廣您的產品和服務。鎖定目標客戶：讓對您的產品和服務感興趣的客戶輕松找到您。有效控制花費：僅當有人點擊您的廣告時，您才需要付費，便于控制成本”。正因如此，該種廣告比已有的網絡廣告更具市場競爭力。綜上，對該問題法院采納港益公司的意見，一審法院對該問題的認定正確。問題二：谷翔公司是否有審查義務。港益公司與第三電器廠均認為谷翔公司對于關鍵詞的設定應當負審查的義務；谷翔公司認為其不應當承擔審查義務，若谷翔公司對該項服務負審查義務，是浪費社會資源，將抑制和打擊互聯網行業的創新和發展，過多束縛服務商將導致其難以為社會提供高效、快捷的服務，從而阻礙網絡經濟快速發展。根據《廣告法》第二十七條的規定，廣告經營者、廣告發布者依據法律、行政法規查驗有關證明文件，核實廣告內容。對內容不實或者證明文件不全的廣告，廣告經營者不得提供設計、制作、代理服務，廣告發布者不得發布。谷翔公司作為廣告經營者應對廣告主第三電器廠的廣告內容進行審查。國家鼓勵互聯網行業積極創新，鼓勵其通過提高技術水平和經營管理水平來提升行業競爭力。隨著互聯網的迅猛發展，網絡用戶要在海量信息中尋找自己所需要的信息如同大海撈針，而搜索引擎作為快捷檢索信息的網絡工具被網絡用戶廣泛使用，為廣大網絡用戶帶來便捷。關鍵詞廣告本身是技術創新和經營管理創新的產物，其以搜索引擎技術發展為基礎，網絡環境下技術和服務的創新和發展絕非脫離法律監管的理由。谷翔公司的該意見無理，法院不予采納。問題三：判斷谷翔公司的審查義務與商標侵權判定有否關聯。港益公司認為谷翔公司負有廣告經營者的審查義務，可認定其構成商標侵權行為幫助者；谷翔公司認為關鍵詞搜索服務的業務性質與其行為是否構成對港益公司商標權的侵犯沒有關聯；第三電器廠對該問題沒有提出意見。根據《廣告法》第四十七條第(五)項的規定，廣告主、廣告經營者、廣告發布者有其他侵犯他人合法民事權益的，依法承擔民事責任。據此，廣告經營者對于廣告主發布的廣告侵犯他人商標權的應當依法承擔民事責任。谷翔公司是否有審查義務與本案商標侵權判定當然有關聯。綜上，港益公司關于該問題的意見法院予以采納，谷翔公司關于該問題的意見法院不予采納。3.法院認為，第三電器廠的行為應當認定為商標侵權行為，依法應當承擔民事責任。谷翔公司的行為客觀上對第三電器廠的商標侵權行為提供了幫助，依法應當承擔民事責任。港益公司認為谷翔公司行為構成商標侵權，涉案的侵權行為因為谷翔公司的人為控制而得以實施，侵權結果因谷翔公司的積極配合和協助得以實現并擴大，其行為構成侵權，依法應當承擔民事責任。一審法院對此不予認定不當。一審法院對于第三電器廠的行為系商標侵權行為的認定及說理，二審法院予以認可。至于第三電器廠就該問題的上訴意見，二審法院認為我國商標法體系對于商標侵權行為采取列舉式，《商標法》第五十二條、《商標法實施條例》第五十條、最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條列舉了各種商標侵權行為，其中《商標法》第五十二條第(五)項中規定的“給他人的注冊商標專用權造成其他損害的”屬侵犯注冊商標專用權，該條款的目的在于立法者考慮到社會生活的多樣性，以免列舉不全，允許根據社會生活的發展變化對于給他人注冊商標專用權確實造成其他損害的行為，依法認定為商標侵權行為，以彌補列舉式立法的不足。隨著網絡技術的發展，在網絡環境下發展了多樣化的商標使用模式，與此同時在網絡環境下也出現了多種新的侵權形式。對于新的侵權形式人民法院有權根據《商標法》第五十二條第(五)項的規定予以制止，以維護生產經營者及消費者的利益，促進社會主義市場經濟健康有序發展。針對谷翔公司對該問題提出的上訴意見，法院認為谷翔公司的行為不是商標侵權的直接實施者，但是作為廣告經營者其沒有履行審查義務，依法應當承擔民事責任。且根據最高人民法院《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見(試行)》第148條，教唆、幫助他人實施侵權行為的人，為共同侵權人，應當承擔連帶民事責任。谷翔公司的行為作為廣告經營者未盡審查義務，對廣告主發布的侵犯他人商標權的行為應當依法承擔民事責任；其行為客觀上幫助了商標侵權行為的實施，依法應當負連帶責任。一審法院認為：“被告谷翔公司作為網站的經營者，因其對被告第三電器廠在‘GoogleAdWords’的網絡信息不具備編輯控制能力，對該網絡信息的合法性沒有監控義務。”二審法院認為，一審法院對該問題適用法律不當，法院依法予以糾正。4.針對一審判決確定的民事責任是否適當的問題，二審法院認為一審法院對該案的最終處理結果不適當。關于谷翔公司的責任認定問題，事實上一審法院也已經確認了谷翔公司停止侵權行為的合理性。從定性上而言，谷翔公司的上述行為仍然構成商標侵權行為，當與第三電器廠共同就停止侵權承擔連帶責任；由于谷翔公司已經主動承擔了相應的民事責任，故而不當再判令停止侵權。一審判決認定谷翔公司行為性質屬于適用法律不當，法院依法予以糾正。第三電器廠行為系商標侵權行為，依法應當承擔停止侵權、賠償損失的民事責任，并依法承擔港益公司為制止侵權支出的合理費用及賠償損失。谷翔公司對第三電器廠的商標侵權行為提供了幫助，谷翔公司已經主動承擔了停止侵權的民事責任，第三電器廠的侵權行為無法再繼續實施，故法院不再判令停止侵權。但就賠償損失及合理費用的負擔問題，仍舊應當由第三電器廠和谷翔公司共同承擔連帶責任。至于賠償損失及合理費用的承擔的具體數額，法院認為一審法院已經查明并認定合理費用共計19569元