北京上海沈陽深圳香港紐約柏林經濟法視野下之縱向限制研究北京上海沈陽深圳香港紐約柏林前言企業可以從事商品或服務的一個以上連續的生產或銷售階段的活動，自己提供生產或銷售過程中所需要的投入品或服務，這被稱做縱向一體化（VerticalIntegration）。非縱向一體化的廠商則從其他廠商那兒購買生產或銷售過程中所需要的投入品或服務。前者使用的是企業內的科層命令制度，后者使用的是企業間的市場交易制度。而縱向限制（VerticalRestraints）則是交易雙方簽訂的長期的、具有約束力的且不同于單位價格固定的簡單合同的合同條款。縱向限制往往以某種方式約束了交易的一方（上游企業或下游企業），但這種約束又沒有縱向一體化那么嚴格。因此，其性質介于科層命令制度與市場交易制度二者之間。北京上海沈陽深圳香港紐約柏林一、縱向限制的法律概念及分類市場交易主體的縱向限制行為在相關的法律規定中被稱為縱向限制競爭行為或者是縱向壟斷協議。以生產商與銷售商為例，由于二者之間完全獨立造成利益上的不一致，基于市場競爭、收入和效率等因素的考慮，有時會在具有縱向關系的供應商、生產商、分銷商、零售商之間通過契約或同謀的方式來限制相互之間的采購、銷售和轉售，從而實現協議者利益的最大化。此時，兩個或兩個以上出于不同生產或分銷階段的企業所實施的協議型限制競爭行為就可稱為縱向限制競爭行為。隨著2007年《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱為”反壟斷法“）的頒布，縱向限制競爭行為被正式納入法律規制的范圍。學界又將縱向限制競爭行為稱為縱向壟斷協議。為使論述之統一，下文將縱向限制競爭行為或縱向壟斷協議統稱為縱向限制行為。北京上海沈陽深圳香港紐約柏林縱向限制行為是指兩個或兩個以上在同一產業中處于不同經濟層次，無直接競爭關系但有買賣關系的經營者，通過明示或默示的方式達成的排除、限制競爭的協議。通過學者總結現在市場上存在8種縱向限制行為的具體表現形式：轉售價格維持、獨家分銷、獨家交易、強制購買數量協議、非線型定價、拒絕供應、搭售、特許經營。根據具體的行為特點，縱向限制行為又可以分為三類：縱向價格約束、縱向非價格約束、知識產權協議的濫用。（一）縱向價格約束關于縱向價格約束，我國《反壟斷法》第十四條規定和《反價格壟斷規定》第八條明確規定了“固定轉售價格”和“限定最低轉售價格”兩種情形，即“禁止經營者與交易相對人達成下列價格壟斷協議：（一）固定向第三人轉售商品的價格；（二）限定向第三人轉售商品的最低價格”。上述兩條規定還對于縱向價格壟斷協議的其他情形進行了兜底規定，可由國務院反壟斷執法機構及價格主管部門進行認定。縱向價格約束的運作方式是：上下游企業間以明示或暗示方法達成縱向價格約束協議——協議約定上游企業向下游企業或下游企業向商品零售商提供產品必須按照縱向價格約束中固定的價格來銷售商品——上游企業以秘密調查方法監督下游企業價格情況——下游企業若違反前述協議，上游企業則采取減少、推遲甚至停止供貨方法來約束下游企業。北京上海沈陽深圳香港紐約柏林在經濟市場活動中較為普遍的是限定最低轉售價格。其往往是發生在生產商與經銷商的合意之下，保護了生產商與經銷商的共同利益，其固定了生產商與經銷商的利潤空間，降低了他們的競爭風險，而消費者要想獲得商品則需付出更多的代價。對于經銷商來說，每一個經銷商都按照縱向價格約束協議銷售同一種商品，結果等同于每個經銷商之間達成橫向價格卡特爾協議，這樣做會削弱甚至會取消他們之間的有效競爭。對于生產商而言，縱向價格約束可以避免經銷商要求降低商品出廠銷售價格的壓力，從而使其更好地控制商品的價格。（二）縱向非價格約束關于縱向非價格約束，反壟斷法第十七條的第一款明確規定了“指定交易”與“搭售或附加不合理條件”兩種情形。實踐中，縱向非價格約束不同于縱向價格約束之處在于它不以影響商品價格機制為目的，而關注限制商品的轉售地區、購買商品種類、數量以及選擇交易的對象。縱向非價格約束行為在市場上最突出的是選擇性交易協議，而諸如強制購買數量協議、拒絕供應可看做是選擇性交易協議中所采用的限制手段，其往往附隨于選擇性交易協議之中。選擇性交易協議是指生產商自己制定特定的標準并根據這個標準來選擇經銷商銷售產品的協議，接受該協議的經銷商承諾不向未接受該協議的其他經銷商銷售該產品，也不向消費者以外的任何人或是企業銷售該產品。北京上海沈陽深圳香港紐約柏林此外，獨家交易協議也是縱向非價格約束的一種典型表現行為，其是指兩個企業之間訂立的協議，協議中規定在供貨或是銷售的渠道中不能與第三人從事競爭性同列產品交易的限制競爭行為，又稱為排他性交易協議。（三）知識產權協議的濫用通常認為，在法律的規定范圍內應用知識產權不視為是違法的限制競爭。但如果與知識產權有關的協議如果對于協議的被許可人有強加的限制內容與不合理的義務超出了法律的規定范圍，那么這樣的行為就構成了知識產權協議的濫用。據美國政府的反托拉斯機構在2007年一份向國會提交的報告中稱這樣的行為為新經濟行為。可以說，這種行為是結構最為復雜、表現形式最為多樣、發展的趨勢最快、規制拆分最為困難的縱向限制行為。所以世界各國對于規制知識產權協議濫用持謹慎的態度，如果協議確實損害了社會經濟效率與消費者福利，才能認定違法。由于縱向限制行為的主體之間處于不同的經濟層次，沒有直接相互競爭的關系，因此其對于競爭的損害影響不像橫向限制行為那樣明顯，其對于經濟生活產生的積極促進與消極阻礙之雙重結果也導致了縱向限制行為的影響具有隱蔽性。因此學界對于縱向限制行為也是從正反兩個方面進行評價的，下文我們將對此展開論述。二、對縱向限制行為的影響評價分析（一）縱向價格約束——【消極影響評價】《反壟斷法》及《反價格壟斷規定》對于固定轉售價格及限定最低轉售價格兩種價格壟斷協議予以明確禁止。以哈佛學派為代表傳統經濟觀點認為縱向價格約束具有很典型的反市場自由競爭性。首先，縱向價格約束使上游企業可以輕易地剝奪下游企業的享有的自由定價權力，使下游企業無法根據各自所面臨的不同的市場競爭環境，或是下游企業自身成本結構而進行有效合理決定商品的銷售價格；其次，它是變相地在下游銷售商之間形成橫向定價協議，可能對上游廠商或下游廠商之間的橫向價格卡特爾起到促進和鞏固作用，減輕了下游企業降低成本的壓力，甚至損害下游企業總體的經濟活力。再次，上下游企業為了雙方存在的一致利益而達成協議，通過維持轉售價格實現利益共享，這樣的安排限制品牌內的競爭，易于維持市場高價。北京上海沈陽深圳香港紐約柏林最后，縱向價格約束侵害了消費者的選擇權，這無異于將一固定價格強加于消費者。產品的高度統一無法滿足消費者不同的利益訴求。【積極影響評價】以經濟效率為分析對象的芝加哥學派則認為縱向價格約束給市場競爭帶來的積極影響有：首先，可以避免下游廠商的惡性競爭。在保證生產商和銷售商的共同利益的同時，避免了無休止惡性競爭所造成的資源浪費，最終實現相對合理的資源配置。同時，統一同一品牌的價格對于促進不同品牌之間的競爭具有促進作用，這才是反壟斷法孜孜追求的目標。其次，可以促使下游銷售商向消費者提供個性化服務，使得銷售商在商品之外提供更多的附加服務，帶給消費者區別于傳統服務的個人體驗。再次，可以保證市場的相對穩定，推動更多的廠商進入批發、零售市場，使得銷售商的市場進入風險大為降低。這一行為同樣減少了消費者為尋找售價最低的零售商而付出過多的精力和成本。北京上海沈陽深圳香港紐約柏林（二）縱向非價格約束——【消極影響評價】如前文所述，縱向非價格約束包括選擇性交易、指定交易、獨家交易、搭售或附加不合理條件等多種表現形式。以選擇性交易來說，其會產生打擊品牌內部競爭的不利影響。在選擇性交易中，生產商有權利根據經銷商所在地區的人口、經濟、銷售環境、經銷商的技術售后服務等情況來限制經銷商的供貨數量。而經銷商所面臨的貿易銷售市場其特點就在于靈活多變，市場供需情況更加復雜，對于市場配置資源的規律更加敏感。這些都是生產商所在的產品銷售市場所感受不到的。生產商僅根據其所在的市場環境去決定經銷商的銷售數量，是人為地劃分市場，這樣會打擊經銷商經營該產品的積極性，削弱品牌內部的競爭。此外，作為縱向非價格約束的另一典型行為，獨家交易行為則具有更明顯的反競爭性，不僅限制了商品交易中的自由競爭，也排斥了合同當事人選擇合同另一方當事人競爭對手進行交易的權利。從消費者層面來看，其選擇余地被人為縮小，只能獲得種類單一，價格被人為控制的商品。北京上海沈陽深圳香港紐約柏林【積極影響評價】除了會給市場競爭帶來消極影響外，縱向非價格約束也會為市場發展起到積極的促進作用。同樣以選擇性交易協議為例，由于選擇性交易行為多為專業性銷售，生產商不僅對經銷商有一定的專業要求，而且對于銷售價格也有統一的標準，這就使得經銷商之間基本不存在價格競爭。但銷售商之間在銷售服務方面可能仍存在激烈競爭。比如，接受了選擇性交易協議的經銷商按照協議向消費者提供承諾的服務，如對產品盡到專業性的介紹，承擔售后的安裝及運輸費用等。在此情況下，銷售商之間非價格競爭帶來的好處可以抵消生產商限制銷售價格的不利影響，這對于市場發展并無不利。獨家交易行為對于降低銷售費用，提高產品質量，改善售后服務也可以起到積極作用。例如一種產品與另一種產品在市場上有效競爭，通常需要產品的促銷，特別是新品上市的情況下。如果沒有獨家銷售的好處，沒有哪個經銷商會舍得花大量的精力和財力去推銷產品。而有了獨家銷售的保障，產品進入市場則更快捷，這樣能夠加大市場品牌之間的競爭，最終使消費者受益。北京上海沈陽深圳香港紐約柏林（三）知識產權協議的濫用【消極影響評價】知識產權專業性與專有性的固有特點決定了沒有經過知識產權權利人認可或同意，其他任何人無權使用該專利，這就會造成知識產權人在某一時間段內在特定的區域利用這樣的權利在其產品的生產或是生產后的銷售中取得優勢的地位，這種優勢地位可以通過縱向限制競爭協議轉化為壟斷地位，從而輕易地獲得高額利潤。比如知識產權人會對被許可人生產的知識產權的產品進行價格約束或固定價格，對被許可人的產品生產數量或是被轉讓技術的次數進行不合理的限制，或是讓被許可人改進的技術無條件地轉讓給知識產權人等。【積極影響評價】法律對知識產權持保護態度，權利人有權將自己的知識產權以合同的方式進行許可、轉讓，以期獲得合法利潤，這樣保護人們發明創造的積極性，也讓知識優勢發揮，得以推動人類文明的進步。因此反壟斷法一直對知識產權協議持寬容與豁免的態度。北京上海沈陽深圳香港紐約柏林（四）小結通過對三種縱向限制行為的影響評價分析，可以看出縱向限制行為本身的復雜性決定我們對于縱向限制行為應進行謹慎的評價，不能片面地將其歸納為推動競爭或是限制競爭的，總體來看，縱向限制行為對市場競爭來說是一把雙刃劍。從積極角度來看：其一，可以提高經營的效率，減少搭便車現象；其二，可促進品牌之間的競爭；其三，在某種程度上可遏制價格飛漲。從消極角度來看，其一，削弱市場競爭；其二，限制品牌內部競爭；其三，推動價格卡特爾；其四，封鎖市場；其五，劃分市場；其六，妨礙市場流通，導致壟斷高價形成。縱向限制行為的雙重性結果一方面可促進社會效益增加，社會財富總量增大；另一方面也會損害競爭，導致市場出現壟斷行為。所以反壟斷法律對于縱向限制行為既要從保護其帶來的積極結果角度出發，允許該行為的合理存在；也應對縱向限制行為的消極后果及時進行懲處，以保證市場的健康運行。北京上海沈陽深圳香港紐約柏林北京上海沈陽深圳香港紐約柏林三、國外對縱向限制行為的法律規制通過前述對縱向限制行為影響評價的分析，我們知道縱向限制行為在社會經濟生活中的具有積極和消極雙重作用。相較于其他法律而言，反壟斷法具有較強的不確定性，而關于縱向限制行為的違法與合法的界線更加不分明，相應的法律規則和司法實踐也會隨著經濟狀況和經濟學理論的發展而變化。接下來將通過對三個在規制縱向限制行為研究上較為發達的國家或地區的法律與理論進行介紹，大致了解發達國家關于縱向限制行為的規制現狀，為下文與我國縱向限制行為的立法及司法現狀進行綜合比較作鋪墊，以期促進我們國家相關法律制度的完善。（一）美國對縱向限制行為的法律規制美國是世界上最早制訂反托拉斯法（即反壟斷法）的國家之一，其反壟斷法規制縱向限制行為法律體系主要由成文法、判例，以及主管部門（司法部的反托拉斯局和聯邦貿易委員會）所發布的各種政策指南構成。北京上海沈陽深圳香港紐約柏林《謝爾曼法》——第1條：任何契約、以反托拉斯形式或其他形式的聯合、共謀，用來限制州際間或與外國之間的貿易或商業，是非法的。任何人簽訂上述契約或從事上述聯合或共謀，是嚴重犯罪……第2條：任何人壟斷或企圖壟斷，或與他人聯合、共謀壟斷州際間或與外國間的商業和貿易，是嚴重犯罪……（上述2條規定是美國反壟斷法律體系關于縱向限制行為法律規制的淵源）《克萊頓法》——以立法形式將縱向限制競爭行為加以明確，將其納入法律規制的范圍。第3條任何從事商業活動者，……不論是否屬于專利產品，如限定價格，或以此價格給予折扣或回扣，并在條款、合同或協議中規定承租人或購買商不得使用或購買出租人或銷售商競爭對手的物品、商品、貨物、機器、設備或其他物件，以致于使此類租賃、銷售、承諾或條款、合同、協議將嚴重地削弱競爭，或形成任何商業行業的壟斷，都屬于違法行為。北京上海沈陽深圳香港紐約柏林判例——創建規制縱向限制行為之合理原則1909年的標準石油公司訴美國案中，美國法院判定標準石油公司機器附屬公司在石油貿易中取得了非法的壟斷地位，認定其違反了《謝爾曼法》。正是通過此案，美國法院創設了合理原則，其指出：無論合同或行為本身的性質或是相關的背景，都要證實其目的并不是向排除合理的私人利益與對于貿易的合理發展，只有對貿易不合理的限制，才屬于《謝爾曼法》的制裁范圍，才被認為違法。當美國的反壟斷法規定縱向行為適用合理原則后，美國法院雖然沒有對合理原則下準確的法律概念，但對于如何應用該原則去判斷個案是否違法，美國法院創造了“分階段考察”個案分析法——Step1:市場結構篩選階段由表示廠商市場占有率的縱向限制指數和市場覆蓋率等要素確定一系列反映與交易限制相關的市場結構狀況的標準（標準的具體指數由聯邦貿易委員會收集、美國司法部確定并頒布）組成參考指數，當法院對于涉嫌縱向限制行為的個案進行審理時，參照前述標準進行審查，當發現涉嫌企業的行為超過該階段所規定的具體參考指數后，就進入下一階段考察；若未超過，則不認為是違法。北京上海沈陽深圳香港紐約柏林Step2:綜合標準涉嫌企業實行縱向行為的主觀目的是否為善意，涉嫌企業由于實行縱向行為對于同業其他企業是否有排他行為，消費者的福利是否降低，社會資源利用率是否降低等等。此時法院對于上述所列標準不再進行調查，而是由涉嫌企業來證明這些標準的合理性。如果涉嫌企業能夠證明，則不認定違法；反之，則認定其實行的縱向行為違法而應該接受法律制裁。綜合來看，美國法律規定的縱向限制行為主要有：搭售、固定銷售行為。規制兩種行為的主要法律淵源是《謝爾曼法》，其司法實踐的標準是本身違法原則，即認為搭售行為與固定轉售價格行為的違法根據并不以該兩種行為在場經濟中是否合理為標準，而認為其本身違反了《謝爾曼法》；而對于獨家銷售行為一般認為是不被禁止的，但若司法機構認為其違法，不能適用本身違法原則，而應該以合理原則為判斷標準。北京上海沈陽深圳香港紐約柏林北京上海沈陽深圳香港紐約柏林（二）歐盟對縱向協議的法律規制1.歐盟縱向協議法規演進——

歷史淵源及背景創立單一市場是歐盟競爭政策的主要目標之一成員國之間的價格差異為新進入者提供激勵亦造成壁壘生產商與經銷商之間的安排（縱向協議）可用于分隔市場且阻礙新進入者正是由于與“歐盟市場統一”這一目標密切相關（具促進或阻礙作用），縱向協議對歐盟政策而言一直至關重要自1966年縱向限制分析理論框架逐漸成形1966年，在（JointCases56/64and58/64）GrundigConsten案件中，歐盟法院明確指出，《歐共體條約》第85條（現為第101條）亦適用于縱向協議從那時起，大量單獨申請的豁免請求不斷涌現歐委會于二十世紀80年代開始頒布集體豁免法規，以對同類協議予以豁免（利大于弊）北京上海沈陽深圳香港紐約柏林檢討與發展1997年，歐委會開始深入探討其關于縱向協議政策——縱向協議綠皮書缺陷包括：評估過于形式化及缺乏市場份額限制需要采用更多經濟分析檢討的結果：更新理論框架：頒布1997年的新的集體豁免法規+2000年有關縱向協議指南針對具體行業：2002年關于機動車銷售行業的集體豁免法規+2004年關于技術轉讓的集體豁免法規縱向限制不再被視為本身是可疑的或本身是有利于競爭的，而是按合理規則（ruleofreason）加以判斷評估時注重縱向限制行為的影響、作用小結歐盟關于規制縱向限制行為的法律主要有：《歐共體條約》、歐盟委員會頒布的《2790號條例》及《縱向限制指南》。《歐共體條約》NO.81(1)規定：所有可能影響成員國間的貿易，并妨礙共同市場內的競爭的限制競爭行為，均將被視為與共同市場不相容而被禁止。——原則性條文《2790號條例》將橫向限制行為與縱向限制行為加以區分，規定：經營于生產、銷售鏈條不同環節上的兩個或兩個以上的企業之間訂立的，關于當事人購買、銷售或轉售特定貨物或服務的條件的協議、一致行動。北京上海沈陽深圳香港紐約柏林北京上海沈陽深圳香港紐約柏林2.歐盟反壟斷法對縱向限制的判定標準及法律原則

《歐共體條約》第81條規定：歐盟對于縱向限制行為采用的是合理原則。該條第3項則規定了豁免情形——

限制競爭行為（包含縱向限制行為）如果有利于改善產品的生產或銷售，或有利于促進技術和經濟進步，同時使消費者能公平分享由此產生的利益，并且

a）（有利于提高產品的生產銷售或有利于經濟發展和技術進步）不對企業施加對這些目標之實現并非必不可少的限制；b）（消費者可以分享效率提高帶來的收益）不致使企業有可能在相關產品的重要部分消除競爭；則本條第一項的禁止規定不適用。歐盟委員會認為，縱向限制具有阻礙和促進競爭的雙重效果。規制縱向限制時，應當依第81條對這兩種效果進行比較分析。如果依第81條（1），縱向限制顯著限制和扭曲了競爭，則予以禁止；而依第81條（3），如果限制所產生的利益超過其反競爭效果，則予以豁免。歐盟委員會的這一特征正是合理原則的體現。歐盟委員會在隨后的司法實踐中為了降低因對縱向限制的個案逐個進行合理性分析而產生的高昂的審判成本，其頒布了一系列成批豁免條例集，委員會在《2790號條例》及《縱向限制指南》中對縱向限制創設合法性推定。豁免的適用可概括如下：廣泛適用于未達到30％以上市場份額的生產商和經銷商之間的協議鼓勵按照可接受的協議安排進行交易公司自行評估是否合規在市場份額大于30%的情況下，仍可獲得單獨豁免（如符合條件）通過上述介紹，歐盟關于縱向限制的規制適用的是合理原則。首先，歐盟委員會將某些種類的縱向行為（其消極結果不是十分明顯，調查費用高昂，損害競爭程度較輕）直接以豁免條例加以豁免，對這些行為不再進行合理性分析；其次對于其他的縱向限制行為則采取合理原則分析，并創立了一系列量化的豁免標準。這是歐盟相較于其他國家或地區的立法優勢。下文將圍繞歐盟對幾種縱向限制行為的執法實踐進行介紹。北京上海沈陽深圳香港紐約柏林北京上海沈陽深圳香港紐約柏林3.歐盟最新的執法實踐——1）維持轉售價格2）價格關系協議3）對網上銷售的限制；4）中心輻射型（Hub-and-Spoke）協議近年來，有關縱向協議的執法幾乎完全是在歐盟成員國層面展開北京上海沈陽深圳香港紐約柏林1）維持轉售價格有關維持轉售價格的要點——供應商不可要求經銷商以固定或最低價格轉售產品包括確定轉售價的“公式”，例如固定的經銷利潤、最高折扣等亦包括提供或拒不提供好處以誘使經銷商接受轉售價：例如回扣、威脅撤回供應允許就建議的轉售價進行交流，但僅限于此，不得過限技術上不適用于代理協議的情況，但有關部門將嚴格審查北京上海沈陽深圳香港紐約柏林Leegin案使得歐盟對于維持轉售價格執法的側重點發生改變?

2007年

2010年維持固定/最低轉售價格在歐盟傳統執法中幾乎都被視為絕對限制(hardcore)中的本身違法(perseillegal)協議美國最高法院推翻了認為維持轉售價格本身不合法的既定規則–維持轉售價格是否合法將根據合理性規則(ruleofreason)分析維持轉售價格是否對實現效益必不可少?完全假設其不合法是否恰當?有關縱向協議的新歐盟指南作出妥協，承認在某些情況下不合法的假定可以被推翻然而在實際中，歐盟成員國競爭執法機構繼續將維持轉售價格視為優先執法對象北京上海沈陽深圳香港紐約柏林歐盟成員國競爭執法機構就維持轉售價進行積極管制德國2012年8月-電力工具制造商TTSTooltechnic威脅，如果零售商不按最低零售價銷售即會取銷合同2009年9月–隱形眼鏡生產商Ciba單方面設定建議的網上零售價2009年8月-Phonak拒絕向一家網上零售商出售助聽器，因為該零售商以低于建議零售價的價格向消費者轉售產品罰款820萬歐元(人民幣6,700萬元)罰款1,100萬歐元(人民幣9,000萬元)罰款400萬歐元(人民幣3,300萬元)葡萄牙2012年7月–Lactogal在經銷合同中為其用于數家酒店、咖啡館和餐館的產品設定最低價格罰款34萬歐元(人民幣280萬元)北京上海沈陽深圳香港紐約柏林2）價格關系協議價格關系協議零售商承諾，將參照其銷售B生產商產品的價格來設定銷售A生產商產品的價格降低了零售商獨立設定其相關零售價的能力從“目的”(object)角度出發，該協議本身(perse)即限制了競爭跨平臺對等協議（零售“最惠國”條款）要求賣方在某一平臺銷售商品或服務時，其價格不高于該賣方在其他平臺的銷售價網上酒店訂房（英國）——公平貿易局于2012年7月對其發出的異議聲明——公平貿易局暫時的觀點是“除非確定銷售價格受到限制的中介機構（即代理）可以被視為‘一家構成委托人業務不可分割的一部分的附屬機構’,否則折扣限制即構成維持轉售價格”。北京上海沈陽深圳香港紐約柏林3）選擇性分銷中的網上銷售PierreFabre案——禁止網上銷售很難被證明合法化歐盟法院審判歸納：在選擇性分銷協議中禁止網上銷售即構成目標(object)違法，除非“有客觀理據證明其合理”，在本案中歐盟法院認為以下理據均不構成合法目的：(a)需要提供具體建議/保護顧客不致錯誤使用，但不適用于非處方醫藥；(b)維護良好的品牌形象。集體豁免：“在選擇性分銷協議中的成員限制向最終用戶進行主動或被動銷售”，包括在網絡銷售時“只要其目的在于禁止向若干客戶進行被動銷售的”，則不能獲得集體豁免。控制互聯網銷售的可接受方案：對經銷商的網站和互聯網銷售活動制訂質量標準要求經銷商的網下銷售需達到某一最低數量或價值向經銷商支付一筆固定費用以支持其網下銷售要求經銷商至少有一家實體店鋪或展示廳。4）“中心輻射型”協議禁止通過第三方進行間接信息交換

直接信息流直接信息流

通過第三方間接分享信息如果（1）零售商A向供應商C披露其日后的零售價，而零售商A希望或預期供應商C會將此信息轉達零售商B（2）供應商C確實將此信息轉達零售商B；（3）且零售商B知道在什么情況下此信息會轉達給自己，并且事實上其利用此信息確定日后的零售價則零售商A、B和供應商C違反了競爭法。“供應商C”“零售商A”“零售商B”北京上海沈陽深圳香港紐約柏林四、中國關于縱向限制行為的立法及司法實踐（一）對《反壟斷法》第14條的評述如前文所述，我國《反壟斷法》第14條對于“固定轉售價格”和“限定最低轉售價格”這兩種縱向行為予以明確禁止，標志著我國縱向限制競爭行為法律制度已經確立，自此在規制縱向限制行為的問題上有了正式的法律依據。反壟斷法在成熟反壟斷法律制度國家中有“經濟憲法”之稱，其地位凌駕于其它所有經濟法規之上。但當我們仔細審視這部經過我國立法時間最長的法規后，發現其關于規制縱向限制行為的法律條文比較粗糙，而法律原則的缺位、操作性較差的特點都不禁使人們為該法條的命運而擔憂。以下我們將對該法第14條的成功與缺陷之處進行評述——成功之處《反壟斷法》第14條對于固定轉售價格與限定最低轉售價格這兩種縱向限制行為適用本身違法原則加以禁止，而其他縱向限制行為則由國務院反壟斷執法機構認定。在縱向限制行為中，縱向固定約束價格的危害要大于其他縱向限制競爭行為。北京上海沈陽深圳香港紐約柏林成功之處《反壟斷法》第14條對于固定轉售價格與限定最低轉售價格這兩種縱向限制行為適用本身違法原則加以禁止，而其他縱向限制行為則由國務院反壟斷執法機構認定。在縱向限制行為中，縱向固定約束價格的危害要大于其他縱向限制行為。就對縱向固定約束價格而言，對固定最低價格的約束，其危害要大于其他的縱向限制競爭行為。基于上述觀念，國際上的基本趨勢表現為由一般性地禁止轉售行為到只禁止對轉售價格的限定，由一般性地禁止對轉售價格的限定到僅禁止對最低轉售價格的限定。我國《反壟斷法》第14條的先進之處就在于：其一，順應了采用本身違法原則規制縱向固定價格約束的國際立法趨勢；其二，將橫向限制行為與縱向限制行為區分立法，法律第13條規制的是橫向限制行為。由于兩種行為對于競爭危害程度不同，因而反壟斷法對其所采取的規制態度也是不同的，我國《反壟斷法》借鑒先進反壟斷法律國家的立法模式，如前文提到的美國《縱向限制指南》與歐盟的《2709號條例》都將縱向限制與橫向限制行為加以區分立法，這對于具有推動經濟發展作用的縱向限制行為的保護有了法律上的依據。北京上海沈陽深圳香港紐約柏林缺陷之處縱向限制行為列舉的行為類型不足——

《反壟斷法》第14條僅列舉了2種縱向限制行為，而諸如縱向非價格約束、知識產權濫用等是否為縱向限制行為受本法規制并沒有明確約定。盡管第14條第3款用“其他壟斷協議”作為兜底條款，但對于我國《反壟斷法》對前述行為的態度十分模糊，這對于司法實踐中如何認定前述行為造成了極大的阻礙，會導致執法標準不一、違法行為逃脫法律制裁的不利后果；授權條款有缺陷——前文我們列舉的國外反壟斷立法的共同特點是對于縱向限制行為的規制，須采用本身違法原則加合理原則的雙重規制模式，這種模式無論是從執法和司法機關預防和制止壟斷行為的角度，還是從經營者預測自己行為的角度，都是一個明智的選擇。我國卻沒有建立此種立法模式，除了前述第14條列舉的2項典型縱向限制行為之外，將其他縱向限制行為是否列入反壟斷法規制范圍的判斷權與執法權交給了國務院反壟斷執法機構，由其事后具體認定。這樣一種授權模式是有缺陷的，首先國務院反壟斷執法機構是由國務院設立，作為一個行政機構，其工作情況向國務院報告，出現問題也只向國務院負責。北京上海沈陽深圳香港紐約柏林根據我國《立法法》第8條的有關規定，涉及民事基本制度與基本經濟法律制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度的立法權限是由法律所保留，而我國法律的制定是由全國人大及其常委會制定，縱向限制行為的種類判斷，作為《反壟斷法》這一基本經濟法律制度的內容由國務院反壟斷執法機構進行立法判斷，這無疑擴大了反壟斷執法機構的法律權力，導致了立法者與執法者一體化的局面，有悖于法律監督制度；其次，《反壟斷法》第9條規定：國務院反壟斷執法機構，負責組織、協調、指導反壟斷工作，其并未授權該機構有判斷某行為是否屬于縱向限制行為的立法職權；再次，退一步來說，即使賦予該機構前述的判斷權，納悶其判斷所依據的原則是怎樣的呢？因為兜底條款中并未說明除列舉的2種縱向價格約束以外的縱向限制行為，是適用14條規定的本身違法原則，還是由上述機構在認定時可以自己決定適用其他原則。缺乏縱向限制行為的界定標準——鑒于縱向限制行為對經濟生活具有積極和消極雙重作用，關于該類行為的界定需要一個標準，綜觀國外反壟斷法后，發現外國在規制這類行為時都有其結合本國實際情況的法律標準。但我國相關法律卻沒有這種標準的規定，這是我們司法審判制度的不足。合理原則是國外較為成熟的一項司法判斷原則，我國可以嘗試在合理原則的基礎上去制定司法審判界定的標準，并使標準具體化、衡量指數精確化。北京上海沈陽深圳香港紐約柏林（二）規制縱向限制行為的其他規定除了《反壟斷法》之外，于1993年9月2日頒布，同年12月1日生效的《中華人民共和國反不正當競爭法》第12條也對搭售商品或附加不合理條件的銷售行為（縱向非價格約束）的規制進行了粗略的規定。而國家工商行政管理總局則陸續頒布了一系列關于壟斷行為的部門規章：《查處壟斷協議、濫用市場支配地位案件程序規定》、《禁止濫用市場支配地位的規定》、《禁止壟斷協議行為的規定》、《制止濫用行政權力排除、限制競爭行為程序規定》、《制止濫用行政權力排除、限制競爭行為的規定》。上述規章對反壟斷法所規制的壟斷協議、濫用市場支配地位、濫用行政權力排除、限制競爭行為進行了實體及處理程序上的規定，其中《禁止濫用市場支配地位的規定》雖未在文中體現縱向限制行為或協議的字眼，而是對具有市場支配地位的經營者沒有正當理由而實施的一系列行為進行禁止性規定，但從其內容來看，這些行為包括指定交易、選擇交易、獨家交易、無正當理由搭售商品或附加不合理條件等，并且在認定前述具有市場支配地位的經營者是否有正當理由時，還對需考慮的因素進行了規定（詳見《禁止濫用市場支配地位的規定》第四條至第八條）

北京上海沈陽深圳香港紐約柏林應該說，前述部門規章在關于縱向限制行為的規制上彌補了《反壟斷法》的空白，然而正如前文在分析《反壟斷法》第14條的缺陷所提到的，這些部門規章關于認定縱向限制行為的授權條款有缺陷，同樣存在著“執法者”與“立法者”一體化的困局；此外，盡管規章對于認定縱向限制行為的標準有了相應規定，例如規定了“有關行為是否為經營者基于自身正常經營活動及正常效益而采取；有關行為對經濟運行效率、社會公共利益及經濟發展的影響”，但這些標準較之于前文介紹的外國成熟的立法范例，無疑是寬泛且欠缺規則的，賦予了執法者無限的解釋權。因此，我們認為關于縱向限制行為的認定，除了應該在立法上加以完善應將合理原則引入我國規制縱向限制行為的基本原則，并且在具體的司法實踐中運用合理原則來明確界定該種行為的相關標準。以下將通過介紹北京銳邦涌和科貿有限公司（以下簡稱“銳邦”）訴強生（上海）醫療器材有限公司、強生（中國）醫療器材有限公司（以下合稱“強生”）縱向壟斷協議糾紛案，以期對我國關于縱向限制行為的司法實踐進行初探。

北京上海沈陽深圳香港紐約柏林（三）案例分析之“北京銳邦訴上海強生縱向壟斷協議糾紛案”雙方當事人的意見本案的爭議雙方是銳邦（原告）和強生（被告），爭議在于：銳邦認為其與強生之間的經銷合同中存在限定最低轉售價格的條款，并且強生還根據其遵守前述指定價格水平的情況對自己采用警告、中止及終止合同等簡接方法，來脅迫原告維持最低轉售價格。因此銳邦認為強生的行為構成了我國《反壟斷法》第十四條第二款所禁止的限定最低轉售價格行為，因此向上海市第一中級人民法院提起訴訟，請求法院判令強生賠償其經濟損失并承擔全部訴訟費用。針對銳邦的起訴，強生在答辯中提出以下幾點意見：1）否認自己實施了反壟斷行為，而認為本案所涉及的價格條款的訂立時間實在反壟斷法實施之前。根據法不溯及既往原則，反壟斷法對雙方簽訂的經銷合同中的該價格條款無約束力；退一步說，即使根據反壟斷法的規定，本案所涉及的價格條款也不屬于壟斷協議，因為自己在協議項下的產品市場并不具有市場支配地位，不可能因為價格條款的訂立產生對市場競爭的排除、限制效果；2）銳邦不是適格被告，因為其所訴稱的壟斷行為是其與自己達成的協議，如果其認為該協議是壟斷協議，那么其本身也是壟斷行為的直接參與者和實施者。反壟斷法保護的是市場公共秩序，消費者利益和社會公共利益，并不保護壟斷行為參加者和實施者的利益；3）銳邦主張的損失與其主張的壟斷行為無關，而屬于合同糾紛項下的損失且該等損失無相應證據證實。

北京上海沈陽深圳香港紐約柏林法院查明事實銳邦作為強生縫合器及縫線產品的經銷商，雙方之間有著長達15年的合作。根據雙方訂立的經銷合同，強生授權銳邦在北京向其指定經銷區域中的醫院銷售強生產品，銷售價格不得低于強生確定的最低轉售價格。在之后的經銷過程中，強生發現銳邦在一次競標中私自降低銷售價格，獲取非授權區域的經銷權，因此，強生扣除了銳邦的保證金，取消了銳邦在部分醫院的經銷權，并最終終止向其供貨。此外，本案涉及的經銷合同線下的產品經營者除兩被告（即強生）外，還有包括南通華利康醫療器械有限公司、德國貝朗醫療有限公司在內的多家企業。而強生在互聯網對上述產品進行介紹時也未對其在該產品市場所占的份額做任何具體表述。法院觀點法院認為，根據《中華人民共和國反壟斷法》第五十條規定：“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。”根據該條規定，經營者承擔實施壟斷行為的民事責任，需要具備實施壟斷行為、他人受損害、壟斷行為與損害具有因果關系三個要件。法院最終判決駁回銳邦的訴訟請求，其主要理由如下：北京上海沈陽深圳香港紐約柏林1、認定存在壟斷行為的事實依據不足雖然《反壟斷法》第14條明確禁止限定轉售價格行為，但依該法第13條第2款的規定，壟斷協議是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。因此，認定壟斷協議不能僅以是否存在限定轉售價格條款為標準，而應當全面考量該條款是否具有排除、限制競爭的效果。具體來說，應當考慮經銷合同項下的產品在相關市場所占份額、相關市場的上下游競爭水平、該條款對產品供給數量和價格的影響程度等因素。本案中，銳邦提交的證據僅為強生在互聯網上對其產品所作的簡短介紹，并不能確切地反映出經銷合同項下產品在相關市場所占份額，更不能說明相關市場的競爭水平、產品供應和價格的變化等情況。相反，強生提交的證據還表明在相關市場上存在多家同類產品的供應商。2、銳邦也未能充分說明其因為限定轉售價格條款而遭受了《反壟斷法》意義上的損害因壟斷行為所遭受的損害，主要應該為排除、限制競爭所帶來的損害。姑且不論銳邦就其損害提出的主張是否有事實依據；單就損害的性質而言，銳邦主張的是在經銷銷合同糾紛中才得以主張的損害，與涉案經銷合同中限定轉售價格條款本身并無直接關聯。此外，銳邦提交的證據也不能證明強生系執行限定轉售價格條款而提前終止與銳邦的經銷合同，即其訴稱的強生的壟斷行為與其主張的損失無因果關系。北京上海沈陽深圳香港