新華考資網電話微信同號)年全真模考題試卷第一套（卷四）答案及解析一、（本題20分）答案及解析：憲法是黨和人民意志的集中體現，是通過科學民主程序形成的根本法，堅持依法治國首先要堅持依憲治國。因此，我國必須健全憲法實施和監(jiān)督制度，它包括以下內容：一，完善全國人大及其常委會憲法監(jiān)督制度，健全憲法解釋程序機制。二，加強備案審查和能力建設，把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件，禁止地方制發(fā)立法性質的文件。材料表明，要維護法制的統(tǒng)一，要做到以下三點：其一，消除規(guī)范性文件之間的沖突。本案中，對于同一事項，《行政處罰法》與《道路交通安全法》的規(guī)定相互沖突，導致行政執(zhí)法陷于兩難，這充分說明了消除沖突的必要性和緊迫性。其二，要完善監(jiān)督憲法實施的具體機制，習近平同志在講話中明確指出，保證憲法確立的制度和原則由全國人大及其常委會來落實。這為消除規(guī)范沖突提供了制度條件。其三，要加強備案審查制度建設。習近平同志在講話中明確指出，全國人大及其常委會和國家監(jiān)督機關要負責憲法監(jiān)督，堅決糾正違憲違法行為。這有利于消除規(guī)范沖突。確保社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴，這是推進全面依法治國的應有之義。對它的實現，離不開健全憲法實施和憲法監(jiān)督制度的建設。當前，唯有消除規(guī)范性文件之間的沖突，加強備案審查制度建設，才能真正建成中國特色社會主義法治體系和社會主義法治國家。二、（本題23分）答案及解析：甲超速駕駛致一人重傷后逃逸的行為構成交通肇事罪，乙雖為機動車輛所有人，但并未指使甲逃逸，因此不構成交通肇事罪的共犯。乙提議并與甲一同擦干血跡和其他痕跡、將尸體拉走扔掉，構成幫助毀滅、偽造證據罪，由于甲為當事人，不構成本罪。甲不屬于逃逸致人死亡的情形，因為逃逸致人死亡的要求逃逸行為與死亡結果之間具有因果關系，而丙的死亡并不是由于逃逸行為造成的，而是由交通肇事行為之外的過失行為導致的，屬于過失致人死亡，而非交通肇事逃逸致人死亡，因此，甲和乙構成過失致人死亡罪，應當與各自之前所構成的犯罪數罪并罰。甲拿走死者丙的財物的行為有不同觀點，如果認為死者繼續(xù)占有其生前財物的，甲構成盜竊罪；如果認為死者不再繼續(xù)占有其生前財物的，甲構成侵占罪。如果認為甲構成盜竊罪，那么其在ATM機上使用丙的信用卡取錢的行為，屬于盜竊信用卡并使用，以盜竊罪論處；如果認為甲構成侵占，那么其屬于拾得他人信用卡并在ATM機上使用，依據司法解釋，這種情況以信用卡詐騙罪論處，而并不是按照冒用他人信用卡對機器使用按照盜竊罪論處，這屬于司法解釋的例外規(guī)定。其后甲在商場中通過pos機購物消費兩萬元，雖然是通過pos機消費，但實質上屬于對人使用，應當以信用卡詐騙罪論處。三、（本題21分）答案及解析：（1）合同有效。因為無權處分并不影響債權合同的效力，依據在于2012年《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條：當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。（2）丙能夠取得所有權。此案中的丙符合善意取得的條件，因此可以取得物權。根據2016年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋（一）》第十五條：受讓人受讓不動產或者動產時，不知道轉讓人無處分權，且無重大過失的，應當認定受讓人為善意。真實權利人主張受讓人不構成善意的，應當承擔舉證證明責任。（3）丙和丁之間形成的是動產質押法律關系。質押就是債務人或第三人將其動產或者權利移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保，當債務人不履行債務時，債權人有權依法就該動產賣得價金優(yōu)先受償。（4）該約定無效。因為該約定構成動產質押中的流質條款，而流質條款依法無效。流質契約又稱為“流押契約”、“流抵契約”、“抵押物代償條款”，是指當事人雙方在設立擔保物權時約定，當債務人不履行債務時，由債權人取得擔保物所有權的合同。（5）甲和乙之間形成無因管理之債。無因管理，是指沒有法定或者約定義務，為避免造成損失（損失既包括自己也包括他人，或者僅為他人）,主動管理他人事務或為他人提供服務的法律事實。管理他人事務的人為管理人；事務被管理的人為本人。無因管理之債發(fā)生后，管理人享有請求本人償還因管理事務而支出的必要費用的債權，本人負有償還該項費用的債務。無因管理是一種法律事實，為債的發(fā)生根據之一。無因管理之債的產生是基于法律規(guī)定，而非當事人意思。（6）裝修公司應向乙請求付款。基于合同的相對性原理，是乙同裝修公司簽訂的承攬合同，當合同內容沒有得到適當履行時，只能找合同的相對人來承擔合同責任。（7）甲可以追究乙的侵權責任、違約責任、或者不當得利之返還責任，但只能擇一行使。四、（本題22分）答案及解析：（1）受理正確。雖本案中雙方達成的仲裁協(xié)議并無當然無效，但因原告上梁公司已經選擇向法院起訴，人民法院接到當事人提交的民事起訴狀時，對符合起訴條件且不存在不應受理情形的，應當登記立案；送達正確。郵寄送達時應當附有送達回證。受送達人未在送達回證上簽收但在郵件回執(zhí)上簽收的，視為送達，簽收日期為送達日期。缺席裁判正確。被告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭或者未經法庭許可中途退庭的，人民法院可以根據原告的訴訟請求及雙方已經提交給法庭的證據材料缺席判決。

（2）通過第三人參加之訴維權，一審中第三人自己發(fā)現對當事人爭議標的有獨立請求的，可以申請參加訴訟，提起第三人之訴。通過第三人撤銷之訴程序維權。判決生效后提出案外人對標的的執(zhí)行異議之前，第三人對已經發(fā)生法律效力的判決可以自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起六個月內，向作出生效判決的人民法院提出撤銷之訴。通過案外人執(zhí)行標的異議程序維權。執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標的提出書面異議的，理由成立的，法院應當裁定中止對該標的的執(zhí)行。通過申請再審程序維權。案外人對執(zhí)行標的異議的裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序申請再審救濟。（3）人民法院受理申請再審案件后進行審查。當事人主張的再審事由不成立，或者當事人申請再審超過法定申請再審期限、超出法定再審事由范圍等不符合民事訴訟法和本解釋規(guī)定的申請再審條件的，人民法院應當裁定駁回再審申請。本案中的理由有：第一，永安公司應當向原審法院的上一級法院申請再審；第二，永安公司申請再審超過了法定的申請期限；第三永安公司申請再審的理由并非民事訴訟法規(guī)定的法定事由。（4）駁回再審申請的裁定不能上訴。當事人再審申請被駁回后，再次申請再審的，人民法院應告知當事人可以向人民檢察院申請再審檢察建議或者抗訴。（5）牛某提起的是案外人對執(zhí)行標的的異議。其中對別墅的異議，屬于與原判決裁定有關的標的，案外人、當事人對執(zhí)行標的異議的裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序救濟；其中對房產的異議，屬于與原判決裁定無關的標的，案外人、當事人對執(zhí)行標的異議的裁定不服，可以通過案外人執(zhí)行異議之訴訟救濟。五、（本題18分）答案及解析：1.偵查機關訊問甲和乙的地點不合法。在偵查階段，犯罪嫌疑人逮捕之后的所有訊問，應當在看守所進行。否則，犯罪嫌疑人供述和辯解應作為非法證據予以排除。偵查機關詢問證人丁及其女朋友存在兩處程序違法，一是沒有分別詢問，二是詢問證人不能采用威脅的方式，否則，證人證言將被依法排除。2.庭審中公訴人對被告人甲和乙同時訊問違反了分別進行訊問的原則。3.附帶民事訴訟原告及其代理人不能就有關犯罪事實向被告人發(fā)問，對此，法庭應當制止，他們只能就民事賠償部分向被告發(fā)問。4.按照刑訴法第187條的規(guī)定，“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證。人民警察就其執(zhí)行職務時目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，適用前款規(guī)定。”根據刑訴法第152條的規(guī)定，只有臥底警察可以不出庭就其收集的證據出庭進行核實。5.丁作為證人不能被安排旁聽案件的審理。6.丁作為控方證人，控辯雙方向其發(fā)問的順序錯誤，應當先由要求傳喚的一方進行發(fā)問。7.公訴人在庭審中發(fā)現有漏罪的只能追加起訴，不能撤回起訴。變更、追加、撤回起訴應當報經檢察長或檢察委員會決定，并以書面方式向人民法院提出，公訴人不能當庭逕行決定。8.法院對檢察機關撤回起訴的要求應以裁定而不能以決定的方式作出。9.審理部分被告人上訴的案件，應當對全案進行審查，包括對甲和乙的罪刑及附帶民事訴訟部分的審查。六、（本題20分）答案及解析：（1）本案為復議維持后起訴的案件，乙市國土資源局和乙市政府為共同被告。本案管轄法院級別應當根據乙市國土資源局確定，故應為基層法院；本案為不動產案件，故由廠庫所在地的法院管轄；綜合言之，本案由丙區(qū)人民法院管轄。該企業(yè)應當在收到復議決定書之日起15日內向法院起訴。（2）該企業(yè)向人民法院起訴時，應當提供其符合起訴條件的相應的證據材料；但乙市國土資源局、乙市政府認為該企業(yè)起訴超過法定期限的，由乙市國土資源局、乙市政府承擔舉證責任。乙市國土資源局和乙市政府對查封合法性共同承擔舉證責任，可以由其中一個機關實施舉證行為。乙市政府對復議程序的合法性承擔舉證責任。（3）可用于證明乙市國土資源局行政行為合法。因為乙市政府補充的證據可用于證明乙市政府復議維持決定的合法性，而該復議決定的實體方面就是乙市國土資源局的查封。（4）法院可以：①缺席判決，且被告提供的證據不能作為定案依據，但當事人在庭前交換證據中沒有爭議的證據除外；②將該情況予以公告；③向監(jiān)察機關或被告的上一級行政機關提出依法給予其主要負責人或直接責任人員處分的司法建議。（5）不合法。因為設定行政強制措施，只能由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)進行；而且即使是地方性法規(guī)設定行政強制措施，其調整的行政管理事項也必須同時符合下列條件：尚未制定法律、行政法規(guī)，且屬于地方性事務。甲省國土資源廳發(fā)布《加強城鄉(xiāng)國土資源管理的規(guī)定》不是法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，僅是規(guī)章以下的規(guī)范性文件。（6）乙市政府應當在七日內按照法定程序轉送有權處理的行政機關(如甲省政府)在60日內依法處理。有權處理的行政機關(如甲省政府)處理期間，乙市政府中止對查封的審查。（7）該企業(yè)起訴時提出了一并審查申請，故法院應當進行審查。因該《加強國土資源管理的規(guī)定》關于查封、扣押的規(guī)定不合法，故經審查后應將《加強國土資源管理的規(guī)定》不作為認定被訴行政行為合法的依據，并在裁判理由中予以闡明。作出生效裁判的法院應當向省國土資源廳提出處理建議，并可以抄送省政府。（8）一審法院應當判決撤銷乙市國土資源局的查封決定和乙市政府的維持決定。二審法院應當對一審判決、乙市國土資源局查封、乙市政府維持決定進行審查并作出裁判。七、（本題26分）答案及解析：（1）卓能公司在設立前擬訂的公司章程中有關召開臨時股東大會的規(guī)定不符合《公司法》的規(guī)定。根據《公司法》的規(guī)定，代表1/10以上表決權的股東、1/3以上的董事、監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的公司的監(jiān)事提議召開臨時會議的，應當召開臨時會議。（2）卓能公司首次股東會由甲召集和主持不符合《公司法》的規(guī)定。根據《公司法》的規(guī)定，首次股東會會議由出資最多的股東召集和主持，依法行使職權，故應由乙召集并主持。（3）卓能公司作出的關于甲出資不足的解決方案符合《公司法》的規(guī)定。《公司法》規(guī)定：有限責任公司成立后，發(fā)現作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補足其差額；公司設立時的其他股東承擔連帶責任。（4）卓能公司股東會作出的增資決議符合《公司法》的規(guī)定。《公司法》規(guī)定，股東會對公司增加注冊資本作出決議時，須經代表2/3以上表決權的股東通過。甲、乙、丙的表決權超過了2/3。（5）股東會作出的變更公司形式的決議合法。根據《公司法》的規(guī)定，股東會會議作