精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔法律常識系列教育之一目錄：1、法律常識系列教育之一2、法律常識速記600條法律常識系列教育之一解讀《物權法》一、《物權法》概況1、法律公布及實施2007年3月16日第十屆全國人民代表大會第五次會議通過，同日以第62號主席令公布，自2007年10月1日2、意義（1）是維護人的基本權利的切實需要；（2）對經濟發展有長遠而深刻的影響；（3）是對依法行政的根本性推動；（4）是中國特色法律體系的組成部分。二、基本概念1、物（1）《物權法》所稱物主要包括不動產和動產。（2）《物權法》所稱物與《民法》中的物之區別。物是民事法律關系最主要的客體。傳統民法的物，是指那些存在于人身之外的，為人力所能支配的，而且能夠滿足人類的某種需要的客觀物質對象。物權法當中的“物”主要是指不動產和動產，所謂不動產，是指土地及建筑物等土地附著物，比如耕地、房屋等；而動產，顧名思義就是可以活動的財產，比如家具、首飾等物品。2、物權（1）《物權法》所稱物權是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權。（2）特征：支配權、絕對權、特定性、排他性。（3）自物權與他物權；用益物權與擔保物權；主物權與從物權；動產物權與不動產物權；所有權與其他物權。①自物權與他物權自物權，是指權利人依法對自有物享有的物權。他物權，是指權利人根據法律的規定或合同的約定，對他人所有之物享有的物權。所有權之外的一切物權均為他物權。劃分的法律意義在于：認識不同的物權有不同范圍的支配力，不同物權人的權利范圍也不相同。②用益物權與擔保物權他物權區分為用益物權和擔保物權。用益物權是指權利人依法對他人的物享有占有、使用和收益的權利，比如土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權等。擔保物權是指為了確保債務履行而設立的物權，包括抵押權、質權、留置權，當債務人不履行債務時，債權人依法享有就擔保財產優先受償的權利。③主物權與從物權依物權是否具有獨立性為標準劃分。主物權，是指不從屬于其他權利而獨立存在的物權。從物權，是指從屬于其他權利，并為所從屬的權利服務的物權。劃分的法律意義在于：主物權能夠獨立存在。而從物權的存在須以它所從屬的權利的存在為前提，主權利消滅時，從物權也隨之消滅。④動產物權與不動產物權動產物權，是指以動產為標的的物權。不動產物權，是指以不動產為標的的物權。劃分的法律意義：二者的成立要件、效力及得喪變更有所不同。二者的公示方法、成立要件不同。動產物權的享有和變動的公示方法是占有和交付；不動產物權的享有和變動的公示方法為登記。動產物權變動的生效要件是交付；不動產物權變動的生效要件是登記。二者所受限制不同。由于動產物權的得喪變更對社會公共利益影響不大，因此法律對動產物權一般都沒有特別的限制。而不動產物權的得喪變更直接關系社會公共利益，法律多設有種種限制。特別是對以土地為客體的不動產物權，無論是其享有還是行使，法律的限制都尤其嚴格。⑤所有權與其他物權所有權是指所有人依法可以對物進行占有、使用、收益和處分的權利。它是物權中最完整、最充分的權利。其他物權是指所有權以外的物權，它是在所有權權能與所有權人發生分離的基礎上產生的，由他物權人對物享有一定程度的直接支配權。3、物權法（1）《物權法》是規范財產關系的民事基本法律，調整因物的歸屬和利用而產生的民事關系，包括明確國家、集體、私人和其他權利人的物權以及對物權的保護。（2）特征：財產法、強行法、普通法、固有法。（3）原則：物權法定、一物一權、公示公信。三、《物權法》中與民生有關的二十個問題●熱點一：不登記，房子不算真正屬于你《物權法》第九條不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外?！段餀喾ā返谑臈l不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規定應當登記的，自記載于不動產登記簿時發生效力?！段餀喾ā返谑鍡l當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。【解析】登記始終是與物權的設立和變動聯系在一起的。不動產的登記，就是要把不動產物權設立和變動的事實登記在登記簿上。比如買房，就要到房屋登記機構登記，這就意味著這套房子屬于你了。一旦其他人也要購買這套房屋，一看不動產登記簿就知道這套房子已經有了主人，不能再買賣了。如果沒有辦理登記手續，而開發商又把這套房賣給別人，并且房屋的產權已經登記在別人名下。這時，盡管你與開發商的這份合同是有效的，你可以要求開發商承擔違約責任，比如要求開發商賠償損失，但是你對于那套房子就不能再擁有產權了。●熱點二：異議登記15天內不起訴，異議登記失效《物權法》第十九條權利人、利害關系人認為不動產登記簿記載的事項錯誤的，可以申請更正登記。不動產登記簿記載的權利人書面同意更正或者有證據證明登記確有錯誤的，登記機構應當予以更正。不動產登記簿記載的權利人不同意更正的，利害關系人可以申請異議登記。登記機構予以異議登記的，申請人在異議登記之日起十五日內不起訴，異議登記失效。異議登記不當，造成權利人損害的，權利人可以向申請人請求損害賠償?！窘馕觥勘热?，王某與戀人李某決定共同購房，可是后來發現登記時只登記了李某一個人的名字。這時，王某就可以要求登記機關更正。如果李某不同意更正，王某就可以申請異議登記。但是特別要注意的是，一旦進行異議登記，15天內一定要起訴，否則就失效了。同樣，如果李某覺得王某的異議登記是不對的，給他造成了損失，也可以要求王某賠償。熱點三：預告登記，防止“一房二主”《物權法》第二十條簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力?！窘馕觥款A告登記可以保證登記人的優先購買權，也可以有效抑制房屋買賣中“一女二嫁”的欺詐現象。此前發生不少類似案例，購房者與賣房人簽訂買賣合同，支付了部分房款后，等待產證下達。期間，賣房人又把房子轉賣給了別人，并給別人辦出了產證，結果就造成了兩位購房者搶房，并和房產公司打起了連環官司。今后，購房者在和賣房人簽訂了買賣合同后，就可以到房屋登記機構辦理預告登記，在付完房款后，再進行產權登記。這樣就可以避免“一女二嫁”了。要注意的是，從可以辦理產權登記之日起3個月內要登記，否則預告登記就失效了?！駸狳c四：登記機構出錯造成損害，應承擔賠償責任《物權法》第二十一條當事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，應當承擔賠償責任。因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任；登記機構賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償?！窘馕觥可钪?，經常發生登記錯誤的情形。這時，登記機關應否承擔責任，是一個極富爭議的問題。這次通過的《物權法》明確規定，因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機關應當承擔賠償責任。但是，這種情況下登記機關承擔責任的條件，仍然可能會存在爭議。例如，登記錯誤并非由于登記機關的過錯造成，或者說，登記人提供的虛假材料，登記機關盡管非常謹慎也無法查明，這時，登記機關是否仍應承擔責任，可能會有爭議。這是因為，我國民法確立承擔賠償責任一般都要求當事人具有過錯。如果不區分任何情況，都要求登記機關對任何錯誤都一概承擔賠償責任，登記機關的責任就會過重。這樣會造成登記機關加大審查范圍，加重登記成本，也會使登記機關延長審查時間，影響登記的效率。●熱點五：不動產登記費用按件收取《物權法》第二十二條不動產登記費按件收取，不得按照不動產的面積、體積或者價額的比例收取，具體收費標準由國務院有關部門會同價格主管部門規定。【解析】明確了不動產登記費收取方式是按件收取?！駸狳c六：拆遷、征地應當給予足額補償《物權法》第四十二條為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。征收集體所有的土地，應當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用，安排被征地農民的社會保障費用，保障被征地農民的生活，維護被征地農民的合法權益。征收單位、個人的房屋及其他不動產，應當依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權益；征收個人住宅的，還應當保障被征收人的居住條件?！窘馕觥坎疬w、征地關系到老百姓切身利益，此次明確規定此前提必須是為了公共利益。而相應的補償標準也明確，征收集體所有的土地，應當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用，并且要安排被征地農民的社會保障費用；征收個人住宅的，應當依法給予拆遷補償并保障被征收人的居住條件。同時還規定，任何單位和個人不得貪污、挪用、私分、截留、拖欠征收補償費等費用?！駸狳c七：國家搶險救災可以征用房屋《物權法》第四十四條因搶險、救災等緊急需要，依照法律規定的權限和程序可以征用單位、個人的不動產或者動產?！窘馕觥棵鎸o急需要，集體和個人都有義務提供便利。但同時也明確，被征用的不動產或者動產使用后，應當返還被征用人。如果被征用或者征用后毀損、滅失的，應當給予補償?！駸狳c八：建設用地使用權期滿自動續期《物權法》第一百四十九條住宅建設用地使用權期間屆滿的，自動續期?！窘馕觥孔≌玫厥褂脵嗥陂g屆滿后如何處理是許多住宅所有權人的一塊心病。我國土地屬于國家所有，但住宅的土地使用期限是70年。70年后如何處理并不明確。此次規定，住宅建設用地使用權期間屆滿后自動續期。這就從根本上解決了住宅所有權人的擔憂?！駸狳c九：財產被毀損，可要求恢復原狀《物權法》第三十六條造成不動產或者動產毀損的，權利人可以請求修理、重作、更換或者恢復原狀。【解析】物權請求權是專門針對物權的法律救濟措施，是對物權的特殊保護辦法。比如公交車沖到路邊民宅內，撞壞了民宅，那就可以要求恢復原狀。不能恢復的，可以要求賠償?！駸狳c十：鄰居枯枝欲墜砸車，車主可砍《物權法》第三十五條妨害物權或者可能妨害物權的，權利人可以請求排除妨害或者消除危險?！窘馕觥窟@針對的是某種“危險狀態”。比如一棵大樹的枯枝伸到鄰居的院子上面，搖搖欲墜，下面正好停放著鄰居的車，鄰居就擔心枯枝掉下來砸壞愛車，這時就可以要求消除危險，讓大樹的主人把枯枝砍掉，或者自己雇人把枯枝砍掉，由樹的主人或管理人承擔費用?！駸狳c十一：物權保護還可以用仲裁解決《物權法》第三十二條物權受到侵害的，權利人可以通過和解、調解、仲裁、訴訟等途徑解決。【解析】增加了仲裁這一解決途徑，為老百姓保護自身的合法權益又提供了一條途徑?！駸狳c十二：買受人善意取得財產可不歸還《物權法》第一百零六條無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：（一）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；（二）以合理的價格轉讓；（三）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。受讓人依照前款規定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。【解析】這次《物權法》特別值得引起重視的是，明確了不動產也同樣適用善意取得。實踐中，不少人都會把房屋、股權等登記在他人名下。在確立善意取得制度后，這種做法風險極大，因為有了善意取得制度，一旦登記的權利人將房屋出售他人，實際權利人就不能要求他人返還房屋了。很多國家都是規定動產才可以適用善意取得，我國《物權法》這樣規定主要是因為我國房地產交易活躍，登記制度不完善，登記權利人和實際權利人不一致，很容易使交易對方發生判斷失誤。如果沒有善意取得制度，極易導致房屋買受人喪失權利。比如，夫妻共同買房，但是產證是丈夫的名字，丈夫瞞著妻子把房子賣給了別人。別人如果確實不知道這是夫妻共同財產，且支付了合理的房款，就可認為是善意取得。那就可以不必歸還該套房屋。至于他們夫妻之間的財產爭議，只能由他們自行解決了?！駸狳c十三：拿回失物，懸賞承諾應當兌現《物權法》第一百一十二條權利人領取遺失物時，應當向拾得人或者有關部門支付保管遺失物等支出的必要費用。權利人懸賞尋找遺失物的，領取遺失物時應當按照承諾履行義務。拾得人侵占遺失物的，無權請求保管遺失物等支出的費用，也無權請求權利人按照承諾履行義務。【解析】明確了拾得人或者有關部門可以收取遺失物的保管等必要費用。我們經常能看到有人懸賞尋找遺失物。這種情況下，明確應當按照其承諾向拾得人支付報酬?！駸狳c十四：鄰居維修管道要提供方便《物權法》第八十八條不動產權利人因建造、修繕建筑物以及鋪設電線、電纜、水管、暖氣和煤氣管線等必須利用相鄰土地、建筑物的，該土地、建筑物的權利人應當提供必要的便利?！窘馕觥看饲耙驗樾薹孔印⑼ü艿赖葐栴}，引發鄰居之間糾紛很多，此次明確規定，如果鄰居必須要通行，或者通管道等，必須要提供必要的便利。比如樓下鄰居發現家中管道堵了，問題可能出在樓上，那樓上鄰居就要提供便利，讓樓下居民進行管道的檢查?！駸狳c十五：采光權、通風權受到法律保護《物權法》第八十九條建造建筑物，不得違反國家有關工程建設標準，妨礙相鄰建筑物的通風、采光和日照?！窘馕觥繉㈥柟鈾?、通風權、采光權等寫入《物權法》，是將公民權利進一步細化。此前有過很多類似案例。例如，兩幢房子之間間距狹窄，前幢大樓在屋頂樹起大廣告牌，影響到了另一幢房子的陽光照射。這時，居民可到法院訴訟，要求前幢大樓拆除廣告牌等。根據上述規定，如果建筑物確實妨礙了相鄰建筑物的這幾項權利，就可以要求合法維權。●熱點十六：農村宅基地使用權流轉仍未放開《物權法》第一百五十三條宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規定?！窘馕觥空厥褂脵嗟膯栴}，《物權法》堅持了現有的法律規定和國家目前的政策。目前，我國農村社會保障體系尚未全面建立。農民一戶只有一處宅基地，這一點與城市居民是不同的。農民一旦失去住房及其宅基地，將會喪失基本生存條件，影響社會穩定?！駸狳c十七：三人合伙買車，兩人同意即可轉賣《物權法》第九十七條處分共有的不動產或者動產以及對共有的不動產或者動產作重大修繕的，應當經占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外?！窘馕觥抗灿蟹譃楣餐灿泻桶捶莨灿袃煞N，共同共有沒有明確的份額，多數存在夫妻等家庭關系中，對于共同共有的處分，就要求全體權利人都同意，而此次規定，按份共有的話，如果要處分，只要2/3以上的權利人同意就可以了。例如，三兄弟合買一輛出租車，每人出資1/3，老三開車出了事故后，哥哥們打算把車子轉租給別人開，但老三不同意。按照以前，這種情況就不能轉租了，但現在只要兩個哥哥都同意，車子就可以轉租。這一規定，可以適用于按份共有的其他財產?！駸狳c十八：分割共同財產，損失風險可分攤《物權法》第一百條共有人可以協商確定分割方式。達不成協議，共有的不動產或者動產可以分割并且不會因分割減損價值的，應當對實物予以分割；難以分割或者因分割會減損價值的，應當對折價或者拍賣、變賣等取得的價款予以分割?！窘馕觥繘]有共有物權收益、處分的表決權制度，很容易造成共有物的處分、修繕都相互扯皮，造成了廢置、浪費的情況。如對一幅畫分割，不可能一撕兩半，只能一方得畫，另一方得錢，或者進行拍賣，拍賣所得的錢按照比例分割。一旦有人分割后拿到的物品是有瑕疵的，其他共有人應當分擔損失。比如三家企業共同買了一塊地，分割為三塊后，其中一塊地在打算建造房屋時，發現地下有一個廢棄的防空洞，那就要花錢填補這個洞，而這筆費用是可以要求其他兩家企業一起分攤的?！駸狳c十九：抵押車輛借錢，約定拿車抵債不合法《物權法》第一百八十六條抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人未履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。【解析】約定債務未履行時抵押財產歸債權人所有的條款，在法律上叫做流質抵押條款。這種條款是被禁止的。這是因為債務人在急需用錢時往往病急亂投醫，為了應急，什么條件都不得不答應，實屬飲鴆止渴。流質抵押條款在生活中較為常見，極易導致不公平。所以，法律予以了禁止。比如，有人為了應急需向朋友借錢，朋友提出如果一個月后不還錢就可以把他的車子拿走。按照《物權法》的規定，這種約定是無效的。●熱點二十：公益學校、醫院等6類財產不得抵押《物權法》第一百八十四條下列財產不得抵押：（一）土地所有權；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外；（三）學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施；（四）所有權、使用權不明或者有爭議的財產；（五）依法被查封、扣押、監管的財產；（六）法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。【解析】除公益學校、醫院等6類財產外，不得抵押的還包括耕地、宅基地、自留地等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外；所有權、使用權不明或者有爭議的財產也不可以抵押。

法律常識系列教育之二聚焦《勞動合同法》2007年在立法史上可以說是勞動法年，國家先后出臺了一系列勞動方面的法律法規，如《就業促進法》、《勞動合同法》、《勞動爭議調解仲裁法》等，這些法規文件的出臺給勞動爭議工作帶來了前所未有的機遇和挑戰。《勞動合同法》于2007年6月29日經十屆全國人大常委會第28次會議審議通過，并于2008年1月1日起施行。全文分8章98下面結合《勞動合同法》中一些重要條款向大家作一簡要介紹。一、《勞動合同法》第八十二條用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。這是《勞動合同法》的亮點，也是國家為了保障該法的實施而對用人單位設置的一項懲罰性的規定。在《勞動合同法》出臺之前，廣播電視等媒體即以此為宣傳點，目的也是為了強調簽訂勞動合同的重要性和必要性。盡管《勞動法》規定建立勞動關系必須簽訂勞動合同，但《勞動法》頒布實施的十余年來，我國勞動合同的簽訂情況并不容樂觀，這也是為什么要將勞動合同上升到立法高度的重要原因。那么現實中為何有如此多的不簽訂勞動合同的情況發生呢，（我想）原因有二：一是受降低用工成本的影響，不簽訂勞動合同有可能逃避為職工繳納社會保險的義務，也可以降低解雇職工時支付經濟補償金等成本，甚至職工遭遇工傷時還能逃避法律責任；加上用人單位如此做的法律后果很輕，在現行的有關法律規定中，用人單位不簽訂勞動合同承擔的法律責任僅是員工可以隨時辭職、單位終止雙方關系的須支付員工經濟補償金以及小額的罰款等；二是有部分職工本人不愿簽訂勞動合同，目前就有這樣一部分人鉆此空子，故意不與用人單位簽訂勞動合同，進而向用人單位主張雙倍的工資。《勞動合同法》雖然對不簽訂勞動合同設定了比較嚴厲的懲罰措施，但同時又對勞動合同的簽訂時間作了一個比較寬泛的規定，允許用人單位自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同，但超過這個時間仍未訂立書面勞動合同，用人單位須向員工每月支付二倍的工資；超過一年仍未訂立書面勞動合同，則視為用人單位與員工已訂立無固定期限勞動合同。這樣的話，勞動者不用去求用人單位簽勞動合同，不簽就不簽，主動權在勞動者一方，工作一年下來勞動者提出訴求的話，第一個月還按一個月的工資算，第二個月就按兩倍的工資算，一年用人單位要支付勞動者23個月的工資！二、《勞動合同法》第四條用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。在規章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。勞動規章制度常被稱為“廠紀廠規”，是指用人單位依法制定并在本單位實施的組織勞動和進行勞動管理的規則。勞動規章制度與勞動合同、集體合同等一起構成了勞動法協調勞動關系的重要工具。這是我國第一次將建立規章制度作為企業的一項法定義務，并上升為法律的高度，從此以后，勞動紀律條款不再是勞動合同的必備條款，雙方可在規章制度中對勞動紀律加以明確。規章制度的有效要件：內容必須合法是指規章制度的內容不僅不得違反法律法規規定的勞動條件基準，而且不得違反集體合同的規定。對于處罰違紀職工的規定要堅持貫徹教育為主、懲罰為輔的原則，不得侵犯職工的合法權益。但同時規章制度的規定應詳細具體，具有可操作性，特別是對違紀行為的認定。比如關于曠工的規定，關于職工承擔損失的規定（工傷是否應追究工傷職工損失）。規定完備了，對違紀事實的認定也必須確實。勞動部《關于工資支付暫行規定》規定：因勞動者本人原因給用人單位造成經濟損失的，用人單位可按照勞動合同的約定要求其賠償經濟損失。經濟損失的賠償，可從勞動者本人的工資中扣除。但每月扣除的部分不得超過勞動者當月工資的20%，若扣除后的剩余工資低于當地月最低工資標準，則按最低工資標準支付?！督K省工資支付條例》中也規定：用人單位扣除勞動者當月工資的部分不得超過勞動者當月應發工資的百分之二十。程序必須合法是指規章制度在制定、修改、決定過程中，凡屬于法定必要程序，都必須履行。法定必要程序簡單來說，就是兩項必備程序，一是職工民主參與程序，二是向勞動者公示程序。職工民主參與可通過開職工代表大會或全體職工開會討論實現，公示程序可通過張榜公布或發放員工手冊來實現，如張榜公布應及時留取相關影像資料，發放員工手冊的應有員工簽收程序。如果有的單位已有規章制度，職工大會制度又不是十分健全的，教大家一個辦法，將現有的規章制度公布出來，注明：現對制度進行公示，如對內容有異議的，可在三天內向部門提出異議，過期則視為同意上述制度規定并遵照執行。不制定和完善勞動規章制度產生的法律后果：《勞動合同法》第三十八條第一款第（四）項：勞動者可以用人單位的規章制度違反法律、法規規定，損害勞動者權益為由，隨時解除勞動合同。第八十條：用人單位直接涉及勞動者切身利益的規章制度違反法律、法規規定的，由勞動行政部門責令改正，給予警告（這是行政責任）；給勞動者造成損害的，用人單位應當承擔賠償責任（這是經濟責任）。三、《勞動合同法》第七條用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系，用人單位應當建立職工名冊備查。職工名冊即花名冊，是用人單位制作的用于記錄本單位職工基本情況的管理文件，其內容一般包括職工姓名、性別、身份證號碼、進入單位時間、工作經歷、所屬部門、職務等等。建立職工名冊的意義：（1）備查《勞動合同法》第七十五條規定，縣級以上地方人民政府勞動行政部門實施監督檢查時，有權查閱與勞動合同、集體合同有關的材料，有權對勞動場所進行實地檢查，用人單位和勞動者都應當如實提供有關情況和材料。職工名冊就是屬于與勞動合同、集體合同有關的材料，勞動行政部門有權進行監督檢查。（2）承擔舉證責任的基礎在用人單位與勞動者就勞動關系是否存在發生爭議時，對于員工名冊這一重要證據舉證責任在用人單位，即自勞動者一方而言，是無需提供職工名冊以證明二者存在勞動關系的，用人單位如果沒有舉證單位確實制作了職工名冊，就要承擔因此帶來的不利后果。這一點在《仲裁法》中也有相關的規定：勞動者無法提供由用人單位掌握管理的與仲裁請求有關的證據，仲裁庭可以要求用人單位在指定期限內提供。用人單位在指定期限內不提供的，應當承擔不利后果。四、《勞動合同法》第十九條勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。第二十條勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。正確理解試用期的幾個概念：（1）試用期包含在勞動合同期限之內，期限隨勞動合同期限的長短而有所不同，勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限；本條與正在實施的《勞動法》有較大的變化，原勞動部規定：勞動合同期限在六個月以下的，試用期不得超過15日；勞動合同期限在六個月以上一年以下的，試用期不得超過30日；勞動合同期限在一年以上三年以下的，試用期不得超過60日；勞動合同期限超過三年的，試用期不得超過180日。在此特別提醒：實踐中很多用人單位先和員工簽訂幾個月的試用期合同，試用期滿后再決定是否簽訂正式勞動合同，這種做法增加了一次短期的固定期限勞動合同，《勞動合同法》規定連續訂立二次固定期限勞動合同的就可簽訂無固定期限勞動合同了。這里需要提醒的是在勞動合同法配套辦法還沒出臺前，不要誤導用人單位，不要在連續兩個字上做文章。（2）同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期；在實際工作中，有些員工在轉崗、調崗或晉升時，崗位性質和工作范圍會發生重大變化，對員工的能力要求也將隨之變化，或者辭職的員工重新返回崗位，再次采用試用期是一種比較穩妥和常見的做法，員工本人大多數也能理解和接受。而《勞動合同法》的規定將給該項工作帶來一些管理難度和困惑。（3）試用期工資不低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不低于最低工資標準；本條的出臺，用人單位將不得隨意給付試用期工資。發生糾紛時相同崗位最低檔工資是多少，舉證責任也在用人單位。（4）在試用期中，用人單位不得隨意解除勞動合同，除非勞動者有以下情形：不符合錄用條件（建議用人單位在招聘員工時與員工書面確認用人單位的招聘要求、招聘意圖，便于用人單位舉證）、違紀、違法、簽訂無效勞動合同、患病或非因工負傷、不能勝任工作，如果解除，用人單位應說明理由（《勞動合同法》第三十九條）。以往很多企業均存在一個認識誤區，認為試用期內可隨時叫勞動者走人，《勞動合同法》出臺后，這種行為得三思了。另一方面，本條規定使得企業在招聘時的要求可能會更加嚴格。這樣，對于大學生等弱勢求職群體而言，可能更增加了求職難度，用人單位連試用機會都吝于給出。（5）勞動者在試用期間提前三日通知用人單位可以解除勞動合同。（6）違反試用期的法律規定?！秳趧雍贤ā返诎耸龡l：用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正，違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。五、《勞動合同法》第二十二條用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。用人單位與勞動者約定服務期的，不影響按照正常的工資調整機制提高勞動者在服務期期間的勞動報酬。第二十三條用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。第二十四條競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。在解除或者終止勞動合同后，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。第二十五條除本法第二十二條和第二十三條規定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。設定違約金的兩種法定情形：一是違反服務期約定的；二是違反競業限制約定的。1、違反服務期約定的情形（1）什么是服務期？勞動關系中的服務期是指當事人雙方約定的，對勞動者有特殊約束力的，勞動者因獲得特殊的勞動條件而應當與用人單位持續勞動關系的期限。它屬于勞動合同中的約定條款。（2）為什么要約定服務期？之所以約定服務期，主要是因為用人單位在一般勞動者待遇之外給予了一部分勞動者特殊待遇，或者表現為出資培訓提高了勞動者素質，或者表現為給予了高于其他勞動者的物質待遇。作為一種對價，勞動者才與用人單位約定了一定的期限，在該期限內其持續提供勞動，不得解除勞動合同，否則必須承擔違約責任。（3）何種情況可以約定服務期？出資培訓：有支付憑證；專業技術培訓（4）違約金的支付標準勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。約定違反服務期違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。違約時，勞動者所支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。2、違反競業限制約定的情形（1）什么是商業秘密？商業秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。概括說來，它具有經濟性、秘密性、措施性、合法性的特征。（2）什么是競業限制？競業限制期限相當于勞動關系解除或終止后的保密期限，具體是指在解除或終止勞動合同后，負有競業限制義務的勞動者不得到與本單位生產或經營同類產品、業務的有競爭關系的其他用人單位工作，或者自己開業生產或者經營與本單位有競爭關系的同類產品、業務。（3）競業限制適用于哪些人員？用人單位的高級管理人員、高級技術人員、其他知悉用人單位商業秘密的人員。（4）競業限制期限如何規定？不得超過二年六、《勞動合同法》第三十八條用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；（二）未及時足額支付勞動報酬的；（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；（四）用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；（五）因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的；（六）法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。第四十六條有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：（一） 勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的；…………（1）不及時足額支付勞動報酬的用人單位，勞動者可以解除勞動合同。企業應改變以往的工資支付模式，重視加班工資的支付。（2）用人單位高級管理人員，保安、門衛等崗位工作人員加班工資的處理問題。對于這兩類人員，也可以在合同中對加班事項作出一定的約定。如用人單位的高級管理人員符合實行不定時工作制的，可向勞動保障部門申請實行不定時工作制，不適用標準工時制的加班加點規定，用人單位無需支付加班工資；如從公平合理的角度出發，對于實行年薪制的企業高級管理人員，如雙方約定不再另行支付其加班工資的，也可以予以認可。對用人單位的門衛、保安等工作人員，一般上班時間較長，晚上有可能睡在單位，像這種情況，雙方可以在合同中約定睡班時間，將睡班時間折算為一定的有效工作時間（最低不低于50%），如果沒有相關的約定，則睡班時間應全部計算為工作時間。（3）經濟補償金的年限標準第四十七條經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。（4）經濟補償金的工資標準。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。七、訂立無固定期限勞動合同的情形《勞動合同法》第十四條無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：（一）勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（三）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。解讀一：今后簽訂無固定期限勞動合同變得簡單?！秳趧臃ā芬幎?，雙方簽訂無固定期限勞動合同必須具備3個條件：勞動者在該公司連續工作滿10年以上；雙方同意續簽勞動合同；勞動者提出要簽訂無固定期限勞動合同。以往，勞動者要求簽訂無固定期限勞動合同鮮有成功的，因為其前提是“雙方同意”才行?！秳趧雍贤ā烦雠_后，只要出現《勞動合同法》規定的情形之一，就可以簽訂無固定期限勞動合同。而用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。解讀二：無固定期限勞動合同不是“鐵飯碗”。無固定期限勞動合同一經簽訂，雙方就建立了一種相對穩固和長遠的勞動關系，只要不出現法律規定的條件或者雙方約定的條件，勞動合同就不能解除。但是，無固定期限勞動合同只是指無確定終止時間的勞動合同，并不是一經簽訂就不能解除的終身制“鐵飯碗”，只要出現解除勞動合同的法定情形，同樣可以解除。無固定期限勞動合同在履行過程中，任何一方由于某種原因希望或已提出解除勞動合同，另一方只要表示同意，雙方達成一致意見，就可以依據《勞動合同法》第三十六條的規定解除勞動合同。第八十二條……用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資?！军c評】根據上述條款的規定，當勞動者提出要求簽訂無固定期限勞動合同時．用人單位必須同意，除非存在法定事由?！秳趧雍贤ā吩凇秳趧臃ā返幕A上，擴大了無固定期限勞動合同的范圍。比如，取消了現行勞動法的“同意續延”，改為只要在同一用人單位連續工作滿十年，員工即可提出訂立無固定期限勞動合同；另增加了兩種新的須簽訂無固定期限勞動合同的情形，同時明確規定了用人單位違反上述規定不簽訂無固定期限勞動合同的法律責任?！玖⒎ㄒ鈭D】長期或無固定期限的勞動合同，被認為是構建和諧勞資關系的重要基礎。因此，立法者試圖通過這些條款架構起國內的長期或無固定期限勞動合同的用工制度，引導用人單位與員工簽訂長期勞動合同或無固定期限勞動合同，推動長期或無固定期限勞動合同在國內“落地生根”。我（筆者）認為，盡管仍有不少用人單位對無固定期限勞動合同及該條款存有恐懼之心，但實際上，無固定期限勞動合同并非是不可解除的勞動合同。從解除的法定條件上說，用人單位解除無固定期限勞動合同與解除有固定期限勞動合同事實上是一樣的。無論是解除哪種期限的勞動合同，都要求我們用人單位應建立健全一套規范、完備的規章制度以及架構起合理、科學的工作崗位考核制度等。從用人單位長遠發展來看，無固定期限勞動合同如果運用得當，將會給用人單位帶來吸引人才、留住人才、激勵員工、提升團隊凝聚力等效益，避免用人單位因人員流動頻繁帶來的招聘、解約、培訓、團隊渙散等問題而發生的隱性成本開支。總體上評估，我（筆者）認為，無固定期限勞動合同對用人單位的利益大于風險。八、《勞動合同法》第五十條用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續。1、工傷爭議工傷爭議是指勞資雙方因工傷賠償發生的爭議。根據《工傷保險條例》的規定，用人單位應當自事故傷害發生之日起30日內向勞動保障行政部門提出工傷認定申請；用人單位未按規定提出工傷認定申請的，受傷職工可在事故傷害發生之日起一年內直接向用人單位所在地的勞動保障行政部門提出工傷認定申請；傷殘職工為申報工傷，除了提供工傷認定表外，還必須提供勞動關系證明和醫療診斷證明材料。在工傷認定階段，不管是職工也好、用人單位也好，一定要堅持客觀積極的態度，堅持實事求是的原則，這樣才能贏得當事人的理解、信任和支持，我們曾遇到有些律師在工傷認定的問題上弄虛作假、欺上瞞下，這樣做不利于工傷案件的順利處置。上面說的是工傷認定階段的事項，下面我著重講一講傷殘事故被認定為工傷并經過傷殘等級鑒定后如何計算工傷賠償的問題。2、工傷賠償工傷賠償的計算不是一個復雜的問題，無非是根據2004年1月1日起施行的國務院《工傷保險條例》和2005年4月1日起施行的《江蘇省實施<工傷保險條例>辦法》的有關規定加以計算的問題。工傷賠償的項目很多，主要包括以下幾項：（1）醫療費和交通費醫療費是指工傷職工治療工傷所支付的有關醫療費用，這里需注意的是工傷職工治療非工傷引發的疾病，不享受工傷醫療待遇，應按照基本醫療保險辦法處理。如有些職工手指受傷，治療的時候連胃病一并治療，那么治療胃病的費用就不能享受工傷醫療待遇。（2）住院伙食補助費住院伙食補助費是按本單位因公出差伙食補助標準的70%乘以住院天數發放的。如果用人單位沒有相關出差報銷標準，則參照本地財政部門規定的國家機關、事業單位一般工作人員因公出差的相關標準執行。（3）一次性傷殘補助金一次性傷殘補助金是根據傷殘等級，按照傷殘職工的本人工資乘以6個月至24個月不等。這里需注意的是本人工資是指傷殘職工受傷前12個月的月平均繳費工資，具體條款是《工傷保險條例》第六十一條的規定，該基數有一個最低限的規定，那就是最低不得低于統籌地區職工平均工資的60%。（4）停工留薪期工資停工留薪期是指工傷職工受到事故傷害，需要停止工作接受治療的期限。停工留薪期一般以治療工傷的醫療機構出具的診斷證明書或休假證明確定，最長不超過12個月，超過12個月的，應由勞動能力鑒定委員會確認。這里需注意的是，用人單位在工傷職工醫療終結后應及時向工傷職工出具書面的上班通知書，如工傷職工無正當理由不上班，可以停發有關工傷保險待遇。（5）一次性工傷醫療補助金經鑒定為五至十級傷殘的職工，經職工本人提出，可以與用人單位解除勞動關系，由用人單位支付一次性工傷醫療補助金。具體計算辦法是人均預期壽命減去終止勞動關系時傷殘職工本人的年齡乘以當地上年度職工平均工資乘以傷殘等級對應的系數。這里需要注意的是這里的工資不再是傷殘職工本人的工資而是當地上年度職工平均工資。目前我市的人均預期壽命是76.54歲，2007年本地職工年平均工資為25038元。當然這兩個數字每年統計局會作相應調整。（6）一次性傷殘就業補助金年齡等級20周歲以下20-30周歲30-40周歲40-50周歲50-55周歲55-60周歲五級36302418126六級30252015105七級2420161284八級181512963九級12108642十級654321一次性傷殘就業補助金是根據傷殘職工的傷殘等級和傷殘職工的年齡共同確定的月數乘以當地上年度職工平均工資計發的，這里的工資基數與一次性工傷醫療補助金的計發基數是一致的。一次性傷殘就業補助金和一次性工傷醫療補助金是在傷殘職工與用人單位終止勞動關系時才依法享受的工傷保險待遇，如果工傷職工與用人單位不終止勞動關系，那么職工就不享受一次性傷殘就業補助金和一次性工傷醫療補助金，用人單位即不需要支付上述兩筆費用。說到這里，我想和大家說說我曾經見過的一份基層調解組織制訂的調解協議，該職工年齡是35周歲，工傷等級為七級，這份協議的主要內容是：第一條工傷事故一次性處理，單位支付工傷職工一次性傷殘補助金×××元；第二條單位考慮職工今后治療實際情況支付醫療補助金×××元；第三條職工愿意留單位繼續工作，故傷殘就業補助金不再發給。不知道大家有沒有覺得這份協議有什么問題，這份協議的主要問題就在于條款內容相互矛盾、相互打架，既然是一次性解決，就應當支付所有的三筆費用：一次性傷殘補助金、一次性工傷醫療補助金、一次性傷殘就業補助金；如果不是一次性解決，職工愿意回原單位工作，那么就不應享受一次性醫療補助金和一次性傷殘就業補助金，因為一旦職工在退休之前離開單位，他仍享有獲得一次性工傷醫療補助金和一次性傷殘就業補助金的權利。（7）生活護理費傷殘等級被鑒定為三級或三級以上等級的，工傷職工可申請護理等級鑒定，護理等級分為三級，分別是生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理，標準為上年度職工平均工資的50%、40%、30%確定。護理等級鑒定是根據工傷職工能否自主翻身、進食、穿衣這三個要素來衡量的。（8）傷殘津貼傷殘津貼是指傷殘職工被鑒定為一至四級的，與單位保留勞動關系，退出工作崗位，由單位按月支付90%、85%、80%、75%不等的傷殘津貼，在支付傷殘津貼期間，用人單位和工傷職工應繼續繳納社會保險費。如果被鑒定為五至六級的工傷職工不要求與用人單位終止勞動關系，而用人單位因某種原因不能安排工傷職工適當工作的，應按本人工資70%、60%計發傷殘津貼。（9）輔助器具費輔助器具費是經勞動能力鑒定委員會確認，工傷職工配置輔助器具所需要的費用。這里需注意的是安裝輔助器具的首要前提是由勞動能力鑒定委員會確認，其次輔助器具的安裝一般是國內普及型標準，再次在處理工傷賠償時，一般不一次性裁決用人單位支付工傷職工一次性假肢安裝費用。

《勞動合同法》案例點評一、勞動者不能勝任工作，用人單位調整、變更勞動者工作崗位需要與勞動者協商一致嗎？【案例】王某與某企業簽訂了勞動合同，勞動合同約定崗位為操作工。勞動合同約定：“企業按工作標準經考核考評確認員工不勝任本崗位工作，可以調換員工的崗位。本合同履行期間生產經營發生變化，經雙方協商一致，也可以變更員工的崗位。”王某是A車間看儀表的，在2007年度的工作考核考評中，綜合得分很低，列最后一名，被確認為不能勝任工作。因此，企業于2008年開始，向王某發出了《員工調轉部門通知單》，將其從A車間調至B車間，工種均為操作工，具體從事倒筒工工作，工資未變。王某對此有異議，堅持不到B車間工作。后企業以王某曠工為由解除勞動合同。王某與企業就此事發生爭議?！军c評】勞動合同的變更，是指勞動合同依法訂立后，在合同尚未履行完畢之前，用人單位和勞動者在平等自愿、協商一致的基礎上，就已訂立的勞動合同條款進行修改、補充或廢止部分內容的法律行為。本案例中，王某雖然調崗前后工種都為操作工，但實際具體工作內容已發生變化，屬于勞動合同的變更。而《勞動合同法》第40條規定，用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者1個月工資后，可以解除勞動合同：……（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；……該條雖然規定的是用人單位可以解除勞動合同的情形，但實際上也對勞動者不能勝任工作，用人單位可以變更勞動者的工作崗位作出了規定。在勞動者不能勝任工作的情況下，用人單位可對勞動者進行相應的技能培訓，或者對勞動者的工作崗位進行適當的變更，此變更無須取得勞動者的同意。同時，根據勞動部《關于職工因崗位變更與企業發生爭議等有關問題的復函》（勞辦發【1996】100號）規定，按照《勞動法》第17條、第26條、第31條的規定精神，因勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使原勞動合同無法履行而變更勞動合同，須經雙方當事人協商一致，若不能達成協議，則可按法定程序解除勞動合同；因勞動者不能勝任工作而變更、調整職工工作崗位，則屬于用人單位的自主權。對于因勞動者崗位變更引起的爭議應依據上述規定精神處理。本案中，王某與企業簽訂的勞動合同中也有約定：“企業按工作標準經考核考評確認員工不勝任本崗位工作，可以調換員工的崗位。”而王某在年度的工作考核考評中被確認為無法勝任工作。因此，該企業對王某工作崗位的調整屬于其用工自主權，可不經勞動者的同意。二、以實習生名義用工而不簽訂勞動合同是否合法？【案例】劉先生2007年12月底，經中介介紹，到某市一家公司工作。進公司時是作為實習生，沒有簽訂勞動合同，沒辦社會保險，工資很低，要到2008年6月才可以轉為正式合同工。公司這樣做是否合法？【點評】公司的這種做法是不合法的。根據《勞動合同法》規定，用人單位應當與勞動者依法簽訂勞動合同，自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當支付勞動者雙倍工資，一年內未與勞動者簽訂勞動合同的，應當視為用人單位與勞動者訂立了無固定期限的勞動合同。用人單位應當為勞動者辦理社會統籌保險。本案中，公司未依法與劉先生簽訂書面勞動合同，未依法辦理社會保險均系違法行為，可以根據《勞動合同法》的規定主張權利。三、雙倍工資該怎么算？【案例】2008年3月，在某醫院打工的小越（化名）因單位沒有與她簽訂勞動合同，將醫院告上了勞動爭議仲裁委員會，申請要求醫院支付雙倍工資。此案最后根據勞動合同法規定，醫院應支付小越當年2、3兩個月的雙倍工資?！军c評】雙倍工資應該支付到何時，《條例》出臺前學界也有爭議。此次《條例》的出臺，則明確了雙倍工資最多可支付11個月，用人單位向勞動者每月支付雙倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂勞動合同的前一日。自用工之日起滿一年仍未簽訂勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日都應支付雙倍工資，滿一年的當日就變成了已經簽訂了無固定期限勞動合同。

法律常識系列教育之三統一企業所得稅創造公平市場競爭環境——《中華人民共和國企業所得稅法》解讀“我們終于可以站在同一個起跑線上了！”廣大內資企業老板紛紛由衷感慨，細心的你關注一下最新的《中華人民共和國企業所得稅法》就會發現，從2008年在中國，企業所得稅已成為名副其實的第二大稅種。2008年1一、新《企業所得稅法》及其實施條例的制定背景為進一步完善社會主義市場經濟體制，適應經濟社會發展新形勢的要求，為各類企業創造公平競爭的稅收環境，根據黨的十六屆三中全會關于“統一各類企業稅收制度”的精神，2007年3月16日新企業所得稅法第五十九條規定，國務院根據本法制定實施條例。為了保障新企業所得稅法的順利實施，財政部、稅務總局、國務院法制辦會同有關部門根據新企業所得稅法規定，認真總結實踐經驗，充分借鑒國際慣例，對需要在實施條例中明確的重要概念、重大稅收政策以及征管問題作了深入研究論證，在此基礎上起草了《中華人民共和國企業所得稅法實施條例（草案）》，報送國務院審議。2007年11月28日，國務院第197次常務會議審議原則通過。12二、新企業所得稅法的特點1、層次清晰、內容細致1991年開始施行的《中華人民共和國外商投資企業和外國企業所得稅法》全文共30條，文中制定了大量的稅收優惠政策。1994年開始實施的《中華人民共和國企業所得稅暫行條例》全文共20條，比較簡潔。新的《中華人民共和國企業所得稅法》全文共8章60條。與兩個舊的內、外資企業所得稅相比較，新企業所得稅法分層次地規定了各方面的稅收要素，而且考慮了國內、國際經營的實際情況。如果從條款數量上比較，新法條款數量比兩個舊法條款數量的總和還多，說明新法層次更清晰、內容更細致、規定更全面、更便于操作。2、稅基比較寬原企業所得稅暫行條例規定：“法律、行政法規和國務院有關規定給予減稅或者免稅的企業，依照規定執行。”留下了減免稅的口子，導致以后減免稅的規定越來越多。原外商投資企業和外國企業所得稅法除規定據實扣除成本、費用和損失以外，還規定了區域性稅收優惠、普遍適用于生產性企業的稅收優惠和特殊的導向性稅收優惠。這些規定在一定程度上導致了對所得稅稅基的侵蝕。黨的十六屆三中全會決定確立了“寬稅基”的原則，新的企業所得稅法首先規定納稅人為企業和其他取得收入的組織，沿用了原企業所得稅暫行條例的規定，納稅人比較普遍。其次在第四章用12條明確規定了稅收優惠的方向、內容和權限，較好地控制了稅收優惠的規模和范圍，避免侵蝕稅基現象的發生，確保實現“寬稅基”的原則。3、政策導向明確新的企業所得稅法在企業所得稅的不同環節，采取多種方式體現了國家治稅思想。第一，在第4條規定：“企業所得稅的稅率為25％”，比舊條例低8個百分點。體現了“低稅率”原則，實現了降低企業稅負的目標。第二，在第9條規定：“企業發生的公益性捐贈支出，在年度利潤總額12％以內的部分，準予在計算應納稅所得額時扣除”，體現了國家鼓勵企業支持參與公益活動。第三，為了避免重復征稅，新的企業所得稅法把國內企業符合條件的股息、紅利等權益性投資收益列為免稅收入，規定企業來源于境外的應稅所得在國外已繳納的稅收可以進行抵免。第四，稅收優惠重點扶持和鼓勵需要發展的產業項目，包括農、林、牧、漁業，重點公共基礎設施，環保節能，小型微利企業，擴大就業、高新技術和風險投資等。所有從事國家鼓勵產業的企業都會成為稅收優惠的受益者。第五，實行直接優惠與間接優惠相結合的稅收優惠政策，新企業所得稅法中有12條是關于稅收優惠政策的規定，其中5條采納了有條件的間接稅收優惠的方式，能夠更好地實現國家稅收政策的導向作用。4、反避稅作用加強按照黨的十六屆三中全會決定確定的“嚴征管”的原則，新的企業所得稅法有3章專門規定了有關稅收征管的內容。首先明確規定了源泉扣繳的方法，解決非居民企業偷逃稅問題；其次是特別納稅調整，解決關聯企業利用轉讓定價避稅的問題；最后是征收管理，明確了納稅地點、納稅年度、納稅申報等一系列問題。5、注意了法律之間的銜接新的企業所得稅法有4處明確規定了與其他法律、法規之間的關系：第一，第21條規定：“在計算應納稅所得額時，企業財務、會計處理辦法與稅收法律、行政法規的規定不一致的，應當依照稅收法律、行政法規的規定計算”，此規定妥善地處理了稅收與會計的關系。第二，第49條規定：“企業所得稅的征收管理除本法規定外，依照《中華人民共和國稅收征收管理法》的規定執行”，此規定明確了有關稅收征管的法律依據。第三，在第57條規定了新舊企業所得稅法稅收優惠政策的過渡期，保證了我國稅收優惠政策的連續性和穩定性。第四，在第58條規定了新企業所得稅法與稅收協定的關系，明確了國際法優于國內法的原則，當有不同規定時，依照協定的規定辦理。三、新企業所得稅法及其實施條例相對與原稅法的重大變化愛因斯坦說過：“世界上最難理解的是所得稅。”由于所得稅的不易理解性，加之所得稅會計信息披露的特殊性，決定了所得稅操作的復雜性。有鑒于此，我們有必要對新《企業所得稅法》及其實施條例與原稅法進行對比解讀，并輔之以典型案例。焦點一：稅率降至25%，財政減收仍可承受新稅法將現行的內資企業、外資企業各自的所得稅法合二為一，并將名義稅率確定為25%，相對于原來兩部稅法33%的名義稅率，統一降低了8個百分點。同時，非居民企業在中國境內設立機構、場所的，按照25%稅率征收；非居民企業在中國境內未設立機構、場所的或者雖設立機構、場所但取得的所得與其所設機構、場所沒有實際聯系的，適用稅率20%減按10％稅率征收。新稅法已于2008年1月1日起實施，同樣是面對中國市場的內、外資企業將真正站在同一個起跑線上，考慮到國際上159個實行企業所得稅的國家（地區）平均稅率為28.6%，我國周邊18個國家（地區）的平均稅率為26.7%，新稅法規定的25%的稅率，在國際上是適中偏低的水平，還是有利于提高企業競爭力和吸引外商投資。同時，焦點二：優惠政策風向大轉，微利、高科技企業最受惠新稅法以“產業優惠”取代了現行的“區域優惠”政策。經過整合的新優惠政策對微利企業、高新技術企業以及創投企業的優惠尤為突出：符合條件的小型微利企業將享受20%的優惠稅率，國家需要重點扶持的高新技術企業實行15%的優惠稅率。新稅法保留了對農林牧漁業、基礎設施投資的稅收優惠政策，擴大了對創業投資企業的稅收優惠，以及企業投資于環境保護、節能節水、安全生產等方面的稅收優惠。對勞服企業、福利企業、資源綜合利用企業的直接減免稅政策采取替代性優惠政策。新稅法規定，對于經濟特區和上海浦東新區內新設立的國家需要重點扶持的高新技術企業，可以享受過渡性優惠?！炬溄印?、符合規定條件的小型微利企業——是指從事國家非限制行業并同時符合以下條件的企業：（1）制造業，年度應納稅所得額不超過30萬元，從業人數不超過100人，資產總額不超過3000萬元；（2）非制造業，年度應納稅所得額不超過30萬元，從業人數不超過80人，資產總額不超過1000萬元。2、國家需要重點扶持的高新技術企業——是指擁有國家自主知識產權，并同時符合以下條件的企業：（1）符合《國家重點支持的高新技術領域》范圍：節能環保、集成電路和軟件、通信、數字音視頻、新型元器件、汽車電子、信息增值服務和數字內容服務、新型藥物、新材料這九大領域。（2）用于高新技術產品和技術的研究開發費用占企業當年總收入的比重：①銷售收入2億元以上的，為3％；②銷售收入5000萬元至2億元的，為4％；③銷售收入5000萬元以下的，為6％。（3）高新技術產品（服務）收入占企業總收入60％以上。（4）具有大專以上學歷的職工占企業職工總數30％以上。其中，從事高新技術產品和技術研究開發的科技人員占企業職工總數20％以上。焦點三：五年“過渡期”，繼續照顧部分老企業新企業所得稅法給予老企業一定的過渡期，在過渡期內，老企業仍然可以享受根據原企業所得稅法本來應當享受的優惠政策。對于按原稅法規定享受15%和24%等低稅率優惠的老企業，在新稅法實施后5年內逐步過渡到新的稅率，該過渡期內，老企業的稅率應當逐漸過渡到新企業所得稅法規定的稅率——25%；對按原稅法規定享受定期減免稅優惠的老企業，新稅法實施后可以按原稅法規定繼續享受尚未享受完的優惠，直至期滿，但因沒有獲利而尚未享受優惠的企業，優惠期限從新稅法實施年度起計算?！炬溄印窟^渡措施規定——根據國務院2007年12月26日公布的“國務院關于實施企業所得稅過渡優惠政策的通知”規定，自2008年1月1日起，原享受低稅率優惠政策的企業，在新稅法施行后5年內逐步過渡到法定稅率。其中：享受企業所得稅15%稅率的企業，2008年按18%稅率執行，2009年按20%稅率執行，2010年按22%稅率執行，2011年按24%稅率執行，焦點四：明確免稅收入，股息、紅利不征稅新企業所得稅法引入了“免稅收入”的概念，指的是屬于企業的應稅所得但按照稅法規定免予征收企業所得稅的收入，也就是說，是屬于政府可以根據經濟政策目標的需要，在一定時間免予征稅，而在一定時期又有可能恢復征稅的收入范圍，屬于稅收優惠?！懊舛愂杖搿本唧w規定如下：（1）國債利息收入；（2）符合條件的居民企業之間的股息、紅利收入（“符合條件”是指：①居民企業之間——不包括投資到“獨資企業、合伙企業、非居民企業”；②直接投資——不包括“間接投資”；③連續持有居民企業公開發行并上市流通的股票在一年（12個月）以上取得的投資收益）；（3）在中國境內設立機構、場所的非居民企業從居民企業取得與該機構、場所有實際聯系的股息、紅利收入；（4）符合條件的非贏利組織的收入。同時，新稅法對“不征稅收入”也作了明確規定，即財政撥款、納入財政管理的行政事業性收費、政府性基金等屬于財政性資金的收入?！九e例】假如B企業持有A企業30%股權，采用的權益性投資來進行會計處理，年底時，被投資方A企業確認凈（稅后）利潤1000萬元，投資方B企業應確認300萬元的投資收益，假如對方已作出利潤分配決定。（《條例》規定：股息、紅利等權益性投資收益，除國務院財政、稅務主管部門另有規定外，按照被投資方作出利潤分配決定的日期確認收入的實現。）問題1：A企業是高新企業，適用15%的稅率。問：補不補稅？答：不補——是免稅收入問題2：A企業是所得稅“三免、三減半”企業。問：補不補稅？答：不補——是免稅收入問題3：如果B企業是連續持有A企業公開發行并上市流通的股票，持有時間還不到12個月，這時取得A企業的投資收益300萬元免不免稅？答：不免稅。如果持有超過12個月以上，可以免稅。問題4：如果B企業是連續持有A企業公開發行并上市流通的股票，持有時間超過12個月（或不超過12個月）就將該股權轉讓了，取得股票轉讓所得免不免稅？答：不免稅。（因為不是“投資收益”，而是財產轉讓所得）焦點五：靠攏國際慣例，“納稅人”概念有了新標準新稅法取消了現行內資稅法中有關以“獨立經濟核算”為標準確定納稅人的規定，同時，將納稅人的范圍確定為企業和其他取得收入的組織。為避免重復征稅，新稅法規定個人獨資企業和合伙企業不適用本法。按照國際慣例，新稅法還首次引入了規范的“居民企業”（居民企業：是指依法在中國境內成立，或者依照外國（地區）法律成立但實際管理機構在中國境內的企業）、“非居民企業”（非居民企業：是指依照外國（地區）法律成立且實際管理機構不在中國境內，但在中國境內設立機構、場所的，或者在中國境內未設立機構、場所，但有來源于中國境內所得的企業）納稅人概念。居民企業將承擔全面納稅義務，就其來源于我國境內外的全部所得納稅。非居民企業承擔有限納稅義務，一般只就其來源于我國境內的所得納稅。結合我國的實際情況，新稅法采用了“登記注冊地標準”和“實際管理機構地標準”相結合的辦法，對居民企業和非居民企業作了明確界定。【舉例】我市某企業投資建設了一家五星級酒店，它聘請一個新加坡專門搞酒店管理的甲公司來經營他的酒店，雙方約定甲公司根據經營酒店的業績，提取管理費。甲經營時會按照中國的法律法規辦理相關手續，如果辦理了非法人登記手續，則甲公司構成了在境內的設有機構場所的非居民企業。焦點六：強化反避稅，補征稅款將加息為了更好地防范各種避稅行為，改變反避稅規則立法層次較低、約束力不高的情況，新稅法還對特別納稅進行了調整。為防范避稅行為，新稅法規定對補征稅款將加收利息（利息：指應當按照稅款所屬納稅年度中國人民銀行公布的與補稅期間同期的人民幣貸款基準利率加5個百分點計算）。新稅法借鑒國際慣例，對防止關聯方轉讓定價作了明確規定，同時增加了一般反避稅、防范資本弱化、防范避稅地避稅、核定程序和對補征稅款按照國務院規定加收利息等條款，強化了反避稅手段，有利于防范和制止避稅行為，維護國家利益。

法律常識系列教育之四《水污染防治法》新修訂解讀2008年2月28日，第十屆全國人大常委會第三十二次會議全票通過了修訂后的《中華人民共和國水污染防治法》（以下簡稱《水污染防治法》），并于2008一、十大制度創新面對日益嚴重的水污染挑戰，國家提出了“讓江河湖泊休養生息”的戰略思想。新修訂的《水污染防治法》為這一戰略思想的實施提供了強有力的法律保障。這一戰略下的五大對策——嚴格環境準入、淘汰落后產能、全面防治污染、強化綜合手段、鼓勵公眾參與，通過新修訂的《水污染防治法》都上升為法律意志。新修訂的《水污染防治法》共8章92條，比修訂前增加了30條，其內容因增補而更加豐富，結構因調整而更趨完整，制度因創新而更符合實際。修訂后的《水污染防治法》有諸多重大進展，在監管制度方面體現了10項創新。1、更加突出飲用水安全黨和國家非常關注人民群眾的飲用水安全。國家環保部部長周生賢反復強調，污染防治是環保工作的重中之重，確保飲用水安全是首要環節。這些思想不但指導了《水污染防治法》的修改過程，在法律中也得到了直接體現。修訂后的《水污染防治法》從4個方面加強了飲用水的法律保護:在立法目的部分（第一條），增加了“保障飲用水安全”；在指導原則部分（第三條），提出要“優先保護飲用水水源”；在結構上增設“飲用水水源保護”專章，即第五章共10個條款，主要規定了飲用水保護區劃、禁設排污口、禁止或者限制含磷洗滌劑等措施；在罰則部分的第七十五條和第八十一條加重了危害飲用水行為的處罰，從而將“保護飲用水安全”放在了首位。2、強化地方政府的環境責任許多地方環境污染的背后，總能看到地方保護主義的影子。環境指標納入政府官員考核指標體系將是斬斷這種保護主義的利劍。2005年《國務院關于落實科學發展觀加強環境保護的決定》提出，地方政府要確保實現環境目標，政府主要領導是本行政區域環境保護的第一責任人。中共中央組織部2006年印發了《體現科學發展觀要求的地方黨政領導班子和領導干部綜合考核評價試行辦法》，其配套文件提出了地方“主要污染物排放總量控制率”、“主要污染物排放強度控制率”、“飲用水源水質達標率”等環保考核內容，并規定由環保部門直接提供，國家環?？偩诌€代表國務院與各地簽訂了污染減排的目標責任狀。在此基礎上，修訂后的《水污染防治法》從兩方面完善了政府的責任機制:一是規定國家實行水環境保護目標責任制；二是同時明確提出了考核評價制度，將水環境保護目標完成情況作為對地方人民政府及其負責人考核評價的內容（第五條）。3、生態補償機制寫進法律保護江河源頭的生態環境，下游地區是主要受惠者，但上游地區往往因此喪失某些發展機會，從而造成地區間發展失衡。實踐證明，實行生態補償有利于扭轉這種失衡現象。《“十一五”規劃綱要》規定:“按照誰開發誰保護、誰受益誰補償的原則，建立生態補償機制?！薄秶鴦赵宏P于落實科學發展觀加強環境保護的決定》提出:“要完善生態補償政策，盡快建立生態補償機制?！眹鴦赵?007年發布的《節能減排綜合性工作方案》要求:“開展跨流域生態補償試點工作”。在此基礎上，修訂后的《水污染防治法》第七條規定:“國家通過財政轉移支付等方式，建立健全對位于飲用水水源保護區區域和江河、湖泊、水庫上游地區的水環境生態保護補償機制?！边@一規定為推進生態補償機制的建立提供了有力的法律保障。4、明確規定禁止超標排污《水污染防治法》修訂之前，超標排放水污染物的行為相當普遍。究其原因，可以歸結于兩方面的法律缺失:一是法律沒有明確規定禁止超標排污，二是超標排污沒有明確的法律責任。修訂后的《水污染防治法》從兩方面力圖扭轉這種現象:一是第九條明確規定:“排放水污染物不得超過標準”；二是第七十四條進一步明確規定，排放水污染物超過標準的，責令其限期治理，并處罰款。5、總量控制的適用范圍擴大修訂前的《水污染防治法》雖然規定了總量控制制度，但只適用于“特殊水體”，即排污達標但水質不達標的水體。修訂后的《水污染防治法》對總量控制制度作了兩方面修改:一是擴大了總量控制的適用范圍，不再局限于排污達標但質量不達標的水體，并要求地方政府將總量控制指標逐級分解落實到基層和排污單位；二是除國家重點水污染物外，允許省級政府可以確定本行政區域實施總量控制的“地方重點水污染物”。6、“區域限批”手段法制化“區域限批”制度是環境監管手段的重要創新。實踐證明，“區域限批”制度的效果非常明顯，不僅使違法建設單位受到嚴厲懲罰，也使一些地方政府官員對環評等法律制度產生了敬畏之心。修訂后的《水污染防治法》及時吸納了這一創新，并將其由行政管理措施上升為強制實施的法律制度。第十八條規定:“對超過重點水污染物排放總量控制指標的地區，有關人民政府環境保護主管部門應當暫停審批新增重點水污染物排放總量的建設項目的環境影響評價文件?！?、公眾參與有保障公眾對改善嚴重污染的水環境具有極大的熱情，法律為公眾參與設計了相關制度。新修訂的《水污染防治法》從4個方面提供了公眾參與的制度保障:一是賦予公眾檢舉權。第十條規定，任何單位和個人都有權對污染損害水環境的行為進行檢舉。二是對違法者公開曝光。第十九條規定，上級環保部門對未完成總量控制指標的下級行政區予以公布，各級環保部門對違法企業予以公布。三是統一發布國家水環境狀況信息，保障公眾環境知情權（第二十五條）。四是公益訴訟初露端倪，允許環保社會團體依法支持因水污染受到損害的當事人向法院提起訴訟（第八十八條）。8、排污許可制度進入法律國家正在加緊擬定《排污許可證條例》，根據2004年生效的《行政許可法》的規定，尚未制定法律的，行政法規可以創設行政許可；已經制定法律而法律沒有設定許可的，行政法規不能創設許可，只能在法律設定的許可范圍內做出實施性規定。由于過去《水污染防治法》沒有明確設定排污許可，制定《排污許可證條例》面臨著法律障礙。修訂后的《水污染防治法》第二十條不僅提出國家實行排污許可制度，同時還規定了這一制度的基本內容。第一，明確了4類適用對象:向水體排放工業廢水的企業單位，向水體排放醫療污水的醫療衛生機構，城鎮污水集中處理設施的運營單位，其他按照規定應當取得排污許可證的企業事業單位。第二，明確了兩項基本要求:禁止無證排污，禁止違證排污。第三，明確授權立法，即排污許可的具體辦法和實施步驟由國務院規定。9、創設排污單位的自我監測義務排污單位藐視法律義務弄虛作假，環保部門因監管力量薄弱而底數不清，這是一些地方基層環保工作的實際狀況。在修訂過程中，有關機關充分研究了國情，并參考了國外經驗，認為自我監測、記錄和申報是企業的基本義務，隨時抽查和核實是環保部門的基本權力。修訂后的《水污染防治法》對此從4個方面作了規定:一是新設定排污單位具有自我監測義務，要求其安裝自動監測設備并與環保部門聯網，保存原始監測記錄。二是明確適用于“重點排污單位”。三是規定重點排污單位名錄由環保部