商品房預售合同的幾個問題房紹坤、杜甲華內容提要:商品房預售合同是近幾年來我國房地產中出現的新事物理中人們對其還存在著許多模糊的認識。本文認為商品房預售合同不是預約買賣合同、貨買賣合同、附限買賣合同、分付款買賣合同而是遠交貨合同;文章從商品房預售合同的主體及形式方面分析了商品房預售合同的有效條件并提出了商品房預售合同糾紛的處理原那么。一、商品房預售合同的法律性質何謂商品房預售合同我國的?城房地產理法?沒有作出明確規定。我們認為商品房預售合同是指商品房預售方和預購方雙方約定預售方在約定時間內將建成的商品房所有權轉移于預購方預購方向預售方交付定金或局部房款并按承受商品房的書面協議。商品房預售合同是以建造中的房屋為標的物的屬于買賣合同的一種但商品房預售合同與一般買賣合同又有所不同因此理上對于商品房預售合同性質的認識還存在著許多不同的。(一)商品房預售合同是否為預約合同在合同法中合同有預約合同與本合同之分它們是根據訂立合同是否有事先約定的關系來劃分的。預約合同是當事人約定將來訂立一定合同的合同簡稱預約;本合同是為了履行預約合同而訂立的合同。預約合同與本合同具有不同的性質和法律效力二者不能混淆。預經合同當事人的義務是訂立本合同所以當事人一方只能懇求對方訂立合同而不能依預約的本合同內容懇求對方履行。那么商品房預售合同是否為預約合同呢?對此學者們的看法并不一致。有的學者認為商品房的預售是預約交易行為商品房預售合同即商品房交易預約合同。(注：楊明剛：?預售房屋合同探微??法學?1994年第5。)我們認為因為商品房預售合同在成立之時;房屋并不存在或尚未建成所以帶有“預售〞的字樣但商品房預售合同絕不是預約合同。因為：在商品房預售合同中預售方與預購方房屋的座落與面積、價款的交付方式與限、房屋的交付限、房屋的質量、違約責任等都有明確的規定雙方無須將來另行訂立一個房屋買賣合同即可以按照商品房預售合同的規定直接履行并房屋產權過戶登記手續到達雙方的交易目的。當然我們并不否認在商品房銷售過程中雙方當事人不能訂立預約合同而只是想明確商品房預售合同本身不是預約合同。明確商品房預售合同不是預約合同在理中具有重要意義。因為假如將商品房預售合同看成是預約合同那么一方面預售方與預購方必須在將來再訂立一個商品房買賣合同;另一方面在一方當事人違背商品房預售合同時對方只能要求其承當不訂立合同的責任而不能要求其承當違背合同的違約責任。可見上述情況對商品房預售合同的雙方當事人而言都是不利的也不利于解決商品房預售合同糾紛。(二)商品房預售合同是否為貨買賣合同商品房預售合同的標的物是尚不存在或尚未建成的房屋所以房屋的交付限一般都很長。正是由于商品房預售合同的這種特殊性所以有的學者將商品房預售合同稱之為房屋的貨買賣合同(注：范成山：?建立房抵押制度勢在必行??經濟與法?1995年第5。)。我們認為將商品房預售合同稱之為貨買賣合同是錯誤的是對貨買賣合同的一種誤解。所謂貨買賣合同是指貨交易所為進展貨交易而制訂的統一規定商品的等級或的種類和數量、交貨限和地點等的合同通常采用“合同〞形式。貨買賣合同具有如下主要特征：(1)貨買賣的標的物的價格不是當事人事先約定的而是在貨交易所通過公開競價的方式而確定的;(2)貨買賣的標的是合同本身而不是貨買賣合同中所約定的貨物;(3)貨買賣的主要目的是為了套保值和價格發現而不在于獲取現實的貨物所以在貨買賣中極少有進展實物交割的：(4)貨買賣的商品必須具備數量大、價格波動大、便于儲存、易于化等條件如糧食、石油、鋼材等。但是在商品房預售合同中第一商品房的價格是雙方在訂立合同時就已經明確的而不是通過公開競價的方式確定的;第二商品房預售合同的標的物是商品房而不是合同本身;第三商品房預售合同的目的在于獲取房屋不具有套保值和價格發現的功能;第四由于房屋的面積、座落、單元等方面存在著諸多的差異不具有化的特征所以在國際慣例上房屋不是貨交易的商品不能用于貨交易。可見商品房預售合同與貨買賣合同是有很大區別的商品房預售合同不是貨買賣合同。明確商品房預售合同不是貨買賣合同可以防止利用商品房預售合同進展變相的貨交易以維護房地產交易秩序。(三)商品房預售合同是否為附限的合同由于商品房預售合同是在將來的一定限交付房屋的合同所以有的學者認為商品房預售合同是附限的買賣合同。(注：金儉：?析商品房預售合同??現代法學?1996年。)我們認為這種觀點是錯誤的。在民法中附限的合同是指以一定的限到來作為合同效力開場或終止根據的合同。假如所附限是作為合同效力開場的根據那么該限為延緩限;假如所附限是作為合同效力終止的根據那么該限為解除限。在附延緩限的合同中合同已經成立但沒有發生法律效力雙方當事人都不需要履行自己的義務也都沒有權利懇求對方履行義務。只是在限到來時雙方當事人才開場履行義務;在附解除限的合同中合同不僅已經成立而且已經發生法律效力雙方都已經開場履行自己的義務。在限到來時雙方當事人不再履行義務合同終止。在商品房預售合同中雙方約定在將來的一定限交付房屋這里確實存在一定的“限〞但這種限絕不是附限合同中的“限〞。因為：其一假如將商品房預售合同中的“限〞作為附限合同中的解除限那么商品房預售合同不僅已經成立而且已經發生法律效力但在限到來時商品房預售合同終止效力雙方應當解除合同。這樣作為預購方就不能獲得約定的房屋。顯然這與當事人訂立商品房預售合同的目的是相違犯的;其二假如將商品房預售合同中的“限〞作為附限合同中的延緩限那么商品房預售合同雖然已經成立但還沒有發生法律效力只在限到來時商品房預售合同才發生法律效力。這樣作為預售方就不能要求預購方支付一定的定金或房款。顯然這也不符合商品房預售合同的要求。可見商品房預售合同并不是附限的買賣合同。商品房預售合同中的“限〞是一種履行限是當事人履行義務的詳細時間。(四)商品房預售合同是否為分付款買賣合同在商品房預售合同中預購方于多數情況下是分支付房屋的價款這種作法類似于分付款買賣。所以有的學者認為商品房預售合同是一種分付款買賣合同。(注：耀振華：?房地產開發中的法律問題?梁慧星主編?民商法叢?第4卷法律1996年2月版第93頁。)我們認為商品房預售合同不是分付款買賣合同。所謂分付款買賣合同指的是出賣方將出賣物交付給買受方買受方將其應付的總價款按照一定限分批支付給出賣方的買賣合同。就分付款買賣的出賣方的義務而言出賣方應當按照合同的約定交付出賣物;就分付款買賣的買受方的義務而言買受方亦負支付價款的義務唯買受方的付款須按給付詳細分支付的價款數額及時由合同加以約定。之所以說商品房預售合同不是分付款買賣合同其原因主要有三：一是分付款買賣合同的標的物在合同生效后必須交付給買受方這樣才能實現買受方的經濟目的。可見分付款買賣合同的標的物必須是現實存在的物。但在商品房預售合同中作為標的物的商品房尚不存在或尚在建造中所以在合同成立后預售方不可能將標的物交付給預購方;二是分付款買賣合同的買受方在承受標的物后尚有二以上的價款需要支付;但商品房預售合同中預購方既可以在獲得房屋前一次性支付房屋的全部價款也可以在獲得房屋前分支付價款。這種分付款與分付款買賣合同中的分付款是不同的;前者是在獲得標的物之前的分付款而后者是在獲得標的物后的分付款;三是分付款買賣合同的功能在于出賣方向買受方融資以滿足買受方資金缺乏的需要。而商品房預售合同的功能在于買受方向出賣方融資以滿足出賣方資金缺乏的需要。綜上所述商品房預售合同不是預約買賣合同、貨買賣合同、附限買賣合同、分付款買賣合同。假如從法律上為商品房預售合同定性那么商品房預售合同屬于遠交貨合同。所謂遠交貨合同是合同雙方當事人在合同中約定在將來的一定間內交貨的合同。這類買賣合同僅是在交貨限方面與一般買賣合同有所區別而在合同的訂立、貨物價格確實定、履行地點等方面與一般買賣合同沒有任何差異。當事人必須在合同規定的限交貨否那么即應承當違約責任。可見從交付的限角度看商品房預售合同是一種遠交貨合同。二、商品房預售合同的有效條件商品房預售合同作為一種詳細的合同其有效條件應符合合同有效條件的一般原理。所以商品房預售合同的有效條件包括：主體合格、意思表示、內容和形式合法。在這些有效條件中當事人的意思表示和內容合法并沒有特殊之處可以按照合同法的一般原理加以認定。但在主體合格和形式合法兩個要件上商品房預售合同有其特殊性。(一)商品房預售合同的主體必須合格商品房預售合同的主體雙方為預售方和預購方。我國現有的法律、法規對商品房預售合同的當事人雙方都有條件的限制和要求。1.預售方應當具備的條件根據?城房地產理法?和?城商品房預售理?的有關規定商品房預售合同的預售方應當具備以下條件：(1)預售方必須是經過批準設立并在工商行政理部門登記注冊的房地產開發企業。房地產開發企業是以營利為目的從事房地產開發和經營的企業。設立房地產開發企業必須符合?城房地產理法?所要求的條件。假如不具備房地產開發經營資格的企業與別人訂立了商品房預售合同那么該合同為無效合同。但是假如不具備房地產開發經營資格的企業在?城房地產理法?施行之前與別人訂立了商品房預售合同而在一審訴訟間依法獲得了房地產開發經營資格那么可以認定合同有效(見人民?審理房地產理法施行前房地產開發經營案件假設干問題的解答?—以下簡稱?簡答?第2條);(2)預售方必須交付全部土地使用權出讓金獲得土地使用權證書。預售方必須是通過土地使用權出讓的方式獲得土地使用權并交付了全部土地使用權出讓金獲得土地使用權證書。只有這樣預售方才能建造房屋并與預購方訂立商品房預售合同。假如預售方沒有獲得土地使用證書而與別人訂立商品房預售合同那么該合同為無效合同。但是在?城房地產理法?施行之前預售方沒有獲得土地使用權證書但投入了一定的開發建立資金進展了施工建立并與別人訂立了商品房預售合同而在一審訴訟間補辦了土地使用權證書的那么可以認定合同有效(見?解答?第25條);(3)預售方必須獲得建立工程規劃答應證投入的開發資金必須符合法律的要求。建立工程規劃答應證是進展工程建立的必備是商品房建立的前提條件。房地產開發企業只有在獲得建立工程規劃答應證的條件下才能進展開工建立商品房。否那么就是建筑就此而訂立的商品房預售合同是無效合同。預售方必須按提供預售的商品房計算投入開發建立的資金到達工程建立總的百分之二十五以上并已經確定施工進度和開工交付日;(4)預售方必須獲得商品房預售答應證明。商品房預售答應制度是我國對商品房預售進展理的必要措施。預售方必須向級以上人民房地產理部門預售登記獲得商品房預售答應證明。這是商品房預售的法定憑證。預售方沒有商品房預售答應證明而與別人訂立的商品房預售合同屬于無效合同。但是在?城房地產理法?施行之前預售方沒有獲得商品房預售答應證明的而在一審訴訟間補辦了商品房預售證明的那么可以認定合同有效?見?解答?第25條)。2.預購方應當具有的條件在商品房預售合同中對預購方是否有條件的限制我國法律沒有特別規定。當然從理上講預購方必須是具有完全民事行為才能的人。除此之外是否還有其他條件的限制呢?這里有兩種情況需要討：(1)中國境外的人能否成為商品房預售合同的預購方?對此根據?城商品房預售理?的規定預售方向境外預售商品房的應當提交允許向境外銷售的批準。可見中國境外的人經過批準也可以成為商品房預售合同的預購方;(2)無當地戶口的居民能否成為商品房預售合同的預購方?對此人民在1993年?全國民事審訊工作座談會紀要?中指出：“隨著經濟的開展無當地戶口的人購置城鎮房屋的限制逐步放寬。無當地戶口的人購置城鎮房屋對于符合本地區房屋買賣法規規定的可以認定買賣有效。〞換言之假如本地區的房屋買賣法規規定不允許無當地戶口的人買賣本地城鎮房屋的那么他們所訂立的商品房預售合同因其主體不合格而無效。我們認為這種認定是不合理的。在經濟條件下戶口的作用已經越來越小將戶口與一定的民事權利聯絡起來不符合經濟開展的要求限制了公民民事權利的行使違背了民法的根本原那么。所以我們認為即使地方性法規規定不允許無當地戶口的人預購商品房的也不應當以此認定商品房預售合同無效。(二)商品房預售合同的形式必須符合法律的規定商品房預售合同的內容復雜履行限長。因此法律對其形式的要求也比擬嚴格。根據法律的有關規定商品房預售合同必須采取書面形式。在理中商品房預售合同一般采取合同的形式詳細條款由預售方事先擬定主要內容包括：雙方當事人的情況;預售商品房的根本情況(如商品房的座落、土地使用權證、建立工程規劃答應證、商品房預售答應證、房屋建筑面積、房屋構造等等);預售商品房的價格及支付、限;交付房屋的日;違約責任及免責條件;糾紛的解決方式等。根據?城房地產理法?的規定當事人訂立商品房預售合同后預售方應當按照有關規定將預售合同報級以上人民房產理部門和土地理部門登記備案。?城商品房預售理?亦規定：“商品房預售開發經營企業應當與承購人簽訂商品房預售合同。預售人應當在簽約之日起30日內持商品房預售合同向級以上人民房產理部門和土地理部門登記備案手續。〞這里有必要明確商品房預售合同登記的性質和效力。在理中對商品房預售合同的登記是合同的有效要件還是對抗要件學者們的看法并不一致。我們認為商品房預售合同的登記是合同的對抗要件而不是有效要件。首先從法律的規定來看如前所述?城房地產理法?和?城商品房預售理?都規定預售方應當將預售合同報有關部門登記備案。這就十清楚確地說明商品房預售合同簽訂在先登記備案在后而登記只能對有效的商品房預售合同予以登記備案;其次在商品房預售合同中預購方處于比擬弱的地位面臨的風險比預售方要大得多。所以假如認為登記備案是商品房預售合同的有效條件那么沒有經過登記備案的預售合同就是無效合同。這樣一旦商品房預售合同沒有登記備案預售方就不會受合同的約束可以任意將商品房再預售第三人預購方也就無法追究預售方的違約責任這極不利于保護預購方的利益。所以登記備案不是商品房預售合同的有效條件而應當是對抗要件。我們認為商品房預售合同的登記備案具有預告登記的性質。所謂預告登記是指權利人在對將來獲得的物權享有懇求權時法律為保護這一懇求權的實現而對其進展的登記。預告登記的目的在于保全權利人的懇求權以確保權利人于將來可以獲得物權它具有排他性可以對抗第三人。預告登記是將物權法的規那么施加于債權法給予屬于債權法的懇求權以排他的物權效力其本質屬于物權法向債權法的擴張(注：孫憲忠：?不動產物權登記??中國法學?1996年第5。)。在商品房預售合同中由于商品房尚沒有建成所以也就不可能產生商品房的物權變更登記問題而只能是進展預售合同的登記。預購方經過登記所獲得的是待建房屋所有權的懇求權而不是一種物權。預購方根據這種懇求權就可以在商品房建成后懇求預售方交付房屋并物權的變更登記。同時在沒有交付房屋前預售方將預售房屋轉讓給第三人的對預購方也是無效的。可見盡預售合同登記所產生的僅是一種懇求權但卻具有物權的排他性質有學者將其稱之為準物權(注：錢明星、姜曉春：?房屋預售制度假設干問題理問題研究??中外法學?1996年第5。)。所以商品房預售合同的登記具有預告登記的性質。三、商品房預售合同糾紛的處理原那么在目前的房地產糾紛案件中商品房預售合同糾紛占有相當大的比例。這類糾紛具有標的金額大、涉訴人數多、法律政策性強等特點處理起來比擬困難。從理來看商品房預售合同糾紛有價格糾紛、不能交付或不按交付商品房糾紛、預售商品房轉讓糾紛、質量糾紛等其中最常見的是價格糾紛和不能交付或不按交付商品房糾紛。我們認為正確處理商品房預售合同糾紛必須針對不同性質的糾紛采取不同的原那么和。(一)價格糾紛的處理商品房預售合同的數額大、履行限長所以從商品房的開工建立到交付使用往往需要很長的時間。在這段時間內可能會由于行情的變化而引發商品房的價格糾紛。一方面預售方常以建筑材料的價格上漲或房地產價格的上漲為由要求進步房價遭預購方的回絕而形成糾紛;另一方面預購方有時也會以房地產價格的下跌為由要求降低房價遭預售方的回絕而形成糾紛。目前商品房預售合同的價格糾紛占整個商品房預售合同糾紛的一半以上。由于法律對此尚沒有明確規定所以各地的處理不盡一樣有的按原合同的約定處理有的按當事人分擔風險的風險負擔原那么處理有的按情勢變更原那么處理。人民?審理房地產理法施行前房地產開發經營案件假設干問題的解答?中對商品房預售合同的價格糾紛的處理作了原那么性規定。我們認為這個?解答?對處理?城房地產理法?施行之后的商品房預售合同的價格糾紛亦有一定的指導意義。由于商品房預售合同的價格糾紛的形成原因比擬復雜所以我們認為不可能按照一個固定的處理而應當根據詳細情況加以解決。首先應當堅持合同效力的原那么。只要商品房預售合同依法成立就應當維護合同的嚴肅性強調合同義務的履行。所以在一般情況下合同當事人以建筑材料或房地產的價格上漲或下跌為由要求進步房價或降低房價的不應當支持。應當說在房地產中建筑材料或房地產的價格上漲或下跌確實是存在的但這種價格上漲或下跌屬于正常的風險而不屬于政策性的風險。商品房預售合同的雙方當事人在簽訂預售合同時是根據行情確定價格的所以當事人對于這種風險是可以預見的。正常的風險所產生的房價的上漲或下跌只能由預售方或預購方自己承當而不能將其轉嫁給另一方當事