PAGE頁碼44全國《法考》試卷二第一次能力測試含答案二、單項選擇題（共40題，每題1分，每題的備選項中，只有二個最正確或最符合題意）。1、甲在追索乙借用他的2000元訴訟中，向法院提交了乙向他商借2000元的親筆書信一封，這封信是。A、原始的直接證據B、原始的間接證據C、派生的直接證據D、派生的間接證據【參考答案】：B【解析】：考查證據的分類。根據民事訴訟法指定教材，原始證據是直接來源于案件事實的證據，即第一手資料，本案中信為親筆信，為原始證據；直接證據是指能夠單獨地、直接地證明待證事實的證據，本案中借錢的信不能單獨地、直接地證明借錢這一事實，不是直接證據，而是間接證據。根據以上分析即可知其他選項均不正確?？忌紫缺仨毨斫?，理解了自然就記住了2、某外商獨資企業經S市人民政府批準成立?，F該企業欲以其廠房作抵押，向某銀行貸款1000萬元。該企業之抵押行為符合下列哪一選項才有效？A、須經注冊登記的工商行政管理機關批準B、須經中國人民銀行批準C、須經國務院對外經濟貿易主管部門批準D、須經S市人民政府批準并報工商行政管理機關備案【參考答案】：D【解析】：對于外資企業，國家監管的對象是其注冊資本的變化和對財產的處分，監管機關是原審批機關和工商行政管理機關，監管方式是前者審批、后者備案。具體的法律依據是《外資企業法實施此則》第23條：“外資企業將其財產或者權益對外抵押、轉讓，須經審批機關批準并向工商行政管理機關備案?！庇纱丝梢?，正確答案為D。3、某市安監局向甲公司發放《煙花爆竹生產企業安全生產許可證》后，發現甲公司所提交的申請材料系偽造。對于該許可證的處理，下列哪一選項是正確的?A、吊銷B、撤銷C、撤回D、注銷【參考答案】：B【考點】行政許可的吊銷、撤銷、撤回與注銷【解析】依據我國《行政處罰法》第8條第5項的規定可知，吊銷行政許可證是行政處罰的一種。吊銷以被許可入合法取得許可為前提的，是行政機關對在生產經營活動中嚴重違法的被許可人做出的處罰。本題中甲公司提供偽造材料違法取得許可，且題干并未表明甲公司在生產經營活動中存在違法的情況，故不符合吊銷適用的情形，A項不正確。撤銷是指作出行政許可決定的行政機關或其上級行政機關，依職權或根據利害關系人的請求作出的對已生效的行政許可使其既向前又向后失去法律效力的決定?！缎姓S可法》第69條第2款規定：“被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的，應當予以撤銷。”題干中甲公司提交偽造的許可申請材料，以欺騙這種不正當手段取得許可，依法應當予以撤銷，故B項正確。撤回是指在被許可人依法取得行政許可后，因為行政許可所依據的法律、法規、規章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據的客觀情況發生重大變化，為了公共利益的需要，行政機關依法變更或者撤回已經生效的許可的情況。本題甲公司非法取得許可，且并未出現需要撤回許可的客觀情況的重大變化，并不符合上述撤回的條件，故C項錯誤。行政許可的注銷是基于特定事實的出現。被許可人不再具備取得許可的條件時，或行政許可已無實際意義時，許可機關作出終止許可的程序行為。注銷不是行政處罰，不具有懲罰色彩。《行政許可法》第70條規定了需要注銷行政許可的情形，本題中甲公司取得許可并未出現法定需要注銷的情形，故D項錯誤。4、甲因搶劫，被法院判決構成搶劫罪，判處無期徒刑，并處沒收財產。下列哪些財產可納入適用沒收財產刑予以沒收的范圍：（）A、甲及其妻兒共住的l居室住房B、搶劫來的物資C、甲在銀行帳戶上的3萬元存款D、甲在搶劫中使用的槍支【參考答案】：C【考點】沒收財產【解析】我國《刑法》第59條規定，沒收財產是沒收犯罪分子個人所有財產的一部或者全部。同時，《刑法》第64條針對犯罪物品的處理規定：犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收全部財產的，應當對犯罪分子個人及其扶養的家屬保留必需的生活費用，所以住房不應該沒收。適用沒收財產刑的僅有C。5、在一起受賄案件的偵查過程中，偵查人員獲悉，犯罪嫌疑人接受財物時，他家的保姆趙某曾經在場，遂決定對趙某進行調查。本案中，辦案機關的下列哪種做法是錯誤的？A、到趙某的住處進行詢問B、到趙某所屬的家政公司進行詢問C、通知趙某到檢察機關提供證言D、通知趙某到公安機關提供證言【參考答案】：D6、甲乙丙丁合伙開了一家美容店，經營期間，戊向人民法院起訴要求甲乙丙丁承擔違約責任。一審判決甲乙丙丁承擔違約責任，四被告分別承擔25％。甲對人民法院判決戊勝訴以及其承擔的份額不服，向人民法院提起上訴。下列關于本案上訴人和被上訴人地位的說法正確的是：A、甲是上訴人，乙丙丁是被上訴人B、甲是上訴人，乙丙丁和戊是被上訴人C、甲乙丙丁是上訴人，戊是被上訴人D、甲是上訴人，乙丙丁是被上訴人，戊是第三人【參考答案】：B【解析】：《民訴意見》第177條第（三）項的規定：“必要共同訴訟人中的一人或者部分人提出上訴的，該上訴對雙方當事人之間以及共同訴訟人權利義務承擔有意見的，未提出上訴的其他當事人均是被上訴人?！北绢}甲對人民法院判決戊勝訴和違約責任的分擔不服，因此甲是上訴人，乙丙丁和戊是被上訴人，所以ACD選項錯誤，B選項正確。7、甲公司得知乙公司正在與丙公司談判。甲公司本來并不需要這個合同，但為排擠乙公司，就向丙公司提出了更好的條件。乙公司退出后，甲公司也借故中止談判，給丙公司造成了損失。甲公司的行為如何定性？A、欺詐B、以合法形式掩蓋非法目的C、惡意磋商D、正常的商業競爭【參考答案】：C【解析】：惡意磋商《合同法》第42條：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的虛假情況（三）有其他違背誠實信用原則的行為?！北绢}比較簡單，可根據法條規定直接對該行為定性。本題所涉及的問題是締約過失責任。在締結合同的過程中，合同尚未簽訂之前，由于一方的過錯，違反誠實信用原則而給對方造成損害時，應當承擔相應的責任8、對主物與從物的關系，下列說法中正確的是A、從物屬于主物的構成部分B、從物所有權只在當事人有特別約定時,才隨主物所有權的轉移而轉移C、從物必須依附于主物而存在D、從物與主物的所有權人是同一人【參考答案】：D【解析】：主物與從物是根據兩個獨立存在的物在法律效力中的主從關系進行的劃分。只有屬于同一個所有人的兩個獨立存在的、要互相結合才能發生效用的物，才構成主物與從物的關系。如果是不同所有人的物，不產生主物和從物的關系。區分主物和從物的法律意義在于，如果法律或者合同沒有相反規定時，從物的所有權隨主物的所有權一并轉移。據此，選項D應選。9、中國公民王某加入英國國籍后與美國公民苔絲結婚，并在美國有住所。1993年，王某夫婦定居中國。1996年3月，王某夫婦外出途中遇車禍，苔絲當場死亡，王某成為植物人。王某的父母稱年紀已大，自身尚需別人照顧，主張由王某的哥哥王甲作王某的監護人。王甲稱其正在做出國準備，在國內不會待很長時間。主張由王某的弟弟王乙作為王某的監護人。王乙稱其經濟收入在當地居民平均收入水平線以下，養家糊口都是個問題，主張應由經濟條件最好的王甲作監護人。王某父母訴諸當地法院請法院裁決。法院對于上述各方當事人關于設定監護人的爭議，應當適用哪國法律來解決？A、英國或中國，由法院選擇對王某最有利的法律予以適用B、美國C、美國或英國，法院有權選擇適用對王某最有利的法律D、中國【參考答案】：D【解析】：根據我國法律規定，監護的設立、變更和終止，適用被監護人的本國法律。但是，被監護人在我國境內有住所的，適用我國法律。本案王某已定居中國。10、王某在出國進修前把一批珍貴物品托其好友，在國家機關工作的公務員李某保管，2年后，王某從國外歸來，但李某謊稱保管物不慎丟失，拒不交出王某交其保管的物品，李某的行為構成：（）A、搶劫罪B、盜竊罪C、侵占罪D、搶奪罪【參考答案】：C11、關于國務院行政機構的調整，下列說法正確的是（）A、國務院法制辦公室的職能調整由國務院決定B、國家發展和改革委員會決定增設法規司，經過該委員會批準即可C、國家人口與計劃生育委員會以及國家林業局的設立、撤銷或合并由國務院核準D、國家信訪局的設立、撤銷和合并由其管理機關，國務院辦公廳決定【參考答案】：A【考點】國務院行政機構的調整【解析】B項，國家發展和改革委員會決定增設法規司，經過該委員會主任批準是錯誤的，應該由國務院批準。C項，國家人口計劃和生育委員會是國務院的組成部門，應該由全國人大及其常委會決定，其撤銷、設立合并。國家林業屬于國務院的直屬機構，由國務院決定。D的錯誤是在于國家信訪局的設立、撤銷、合并應該由國務院決定。12、下列關于獨任制的表述，哪一項是正確的?A、高級人民法院審判第一審案件可以適用獨任制B、獨任制審判可以由人民陪審員進行C、基層人民法院按照普通程序審理案件可以適用獨任制D、適用簡易程序審理，應當由審判員一人獨任審判【參考答案】：D【考點】獨任制【解析】D。根據《刑事訴訟法》第147條和第174條的規定，獨任制的適用范圍是：(1)就法院級別而言，只限于基層人民法院；(2)就案件類別而言，只限于適用簡易程序的案件。同時，獨任制不能適用于人民陪審員，故選項A、B、C錯誤。綜上，本題正確答案為D項。13、甲婚后經常被其丈夫乙打罵，向某區人民法院提起離婚訴訟，該區人民法院審理后認為雙方感情確已破裂，判決準予離婚，并對共有財產進行了分割。甲認為區人民法院對財產的處理不公平，于是向中級人民法院提起上訴。在二審審理期間，乙因意外事故死亡，二審法院遂裁定終結訴訟。關于本案，下列何種說法是正確的？A、二審法院裁定終結訴訟后，區人民法院的離婚判決即發生法律效力B、二審法院裁定終結訴訟后，區人民法院的離婚判決不發生法律效力C、區人民法院的離婚判決是否發生法律效力，取決于上訴期間是否屆滿，只要上訴期間屆滿，該判決即發生法律效力D、區人民法院的判決中，解除婚姻關系的部分發生法律效力，而財產分割部分不發生法律效力【參考答案】：B【解析】：所謂訴訟終結，是指在訴訟進行中，因發生法定原因，使訴訟無法繼續或繼續無必要，從而結束訴訟程序。根據《民事訴訟法》第137條第（三）項規定：“有下列情形之一的，終結訴訟：（三）離婚案件一方當事人死亡的；”離婚案件一方當事人死亡，法院應當終結訴訟，其法律后果是不再恢復訴訟程序。本案中在二審期間乙因意外事故死亡，則其與甲的婚姻關系自動解除，而無須法院再行判決。本題還涉及一審裁判的效力。一審裁判作出后，只要當事人已經提出上訴，除非在法定期間內，當事人又撤回上訴，否則原一審裁判不發生法律效力。需要考生注意的是，判決不發生法律效力，是指整個判決所確定的權利義務關系均不發生法律效力，而不是部分生效，部分不生效。本題中由于乙已提出上訴并且訴訟已進入二審審理階段，甲意外死亡，婚姻關系自然消亡，所以區人民法院的判決，無論是解除婚姻關系部分還是分割財產部分都不發生法律效力。所以，ACD選項錯誤，B選項正確。14、約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以A、不得減少支付違約金B、適當減少支付違約金C、請求法院予以適當減少D、拒絕支付違約金【參考答案】：C【解析】：合同法第114條規定：約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。15、在民事訴訟中，原告享有起訴權，被告享有反訴權：原告可以提出起訴狀，被告可以提出答辯狀。試問這些內容體現了我國民事訴訟法中的哪個原則？A、平等原則B、同等原則C、對等原則D、辯論原則【參考答案】：A【解析】：本題考查平等原則。平等原則是指民事訴訟當事人有平等的訴訟權利，人民法院審理民事案件，應當保障和便利當事人平等地行使訴訟權利，對當事人在適用法律上一律平等。同等原則是格外國人、無國籍人、外國企業和組織在人民法院起訴、應訴，同中華人民共和國公民、法人和其他組織有同等的訴訟權利義務。對等原則是指外國法院對中華人民共和國公民、法人和其他組織的民事訴訟權利加以限制的，中華人民共和國對該國公民、企業或者組織的、民事訴訟權利，實行對等原則。辯論原則是指人民法院審理民事案件時，當事人有權進行辯論。原告享有起訴權，被告享有反訴權；原告可以提出起訴狀，被告可以提出答辯狀等，體現了訴訟權利的對等性，而訴訟權利的同一性和對等性是平等原則的內容。16、凡人民法院對在中華人民共和國領域內沒有住所的當事人送達訴訟文書，可采用的下列方式中錯誤的是：A、向受送達人在中華人民共和國領域內設立的代表機構或者有權接受送達的分支機構、業務代辦人送達B、都可通過郵寄送達C、對具有中華人民共和國國籍的受送達人，可以委托中華人民共和國駐受送達人所在國的使領館代為送達D、向受送達人委托的有權代其接受送達的訴訟代理人送達【參考答案】：B【解析】：涉外訴訟文書送達。【解析】：《民事訴訟法》第247條規定，人民法院對在中華人民共和國領域內沒有住所的當事人送達訴訟文書，可以采用下列方式：(一)依照受送達人所在國與中華人民共和國締結或者共同參加的國際條約中規定的方式送達；(二)通過外交途徑送達；(三)對具有中華人民共和國國籍的受送達人，可以委托中華人民共和國駐受送達人所在國的使領館代為送達；(四)向受送達人委托的有權代其接受送達的訴訟代理人送達；(五)向受送達人在中華人民共和國領域內設立的代表機構或者有權接受送達的分支機構、業務代辦人送達；(六)受送達人所在國的法律允許郵寄送達的，可以郵寄送達，自郵寄之日起滿六個月，送達回證沒有退回，但根據各種情況足以認定已經送達的，期間屆滿之日視為送達；(七)不能用上述方式送達的，公告送達，自公告之日起滿六個月，即視為送達。域外送達是指一國法院根據國際條約和本國法律或按照互惠原則將訴訟文書和非訴訟文書送交給居住在國外的當事人或其他訴訟參與人的行為。結合上述法條，可知本題正確答案為B。因為郵寄送達必須符合“受送達人所在國法律允許郵寄送達”的前提條件17、下列哪一做法不屬于公務員交流制度？A、沈某系某高校副校長，調入國務院某部任副司長B、劉某系某高校行政人員，被聘為某區法院書記員C、吳某系某國有企業經理，調入市國有資產管理委員會任處長D、鄭某系某部人事司副處長，到某市掛職擔任市委組織部副部長【參考答案】：B【考點】公務員交流制度【解析】《公務員法》第63條規定：“國家實行公務員交流制度。公務員可以在公務員隊伍內部交流，也可以與國有企業事業單位、人民團體和群眾團體中從事公務的人員交流。交流的方式包括調任、轉任和掛職鍛煉?！痹摲ǖ?4條規定，國有企業事業單位、人民團體和群眾團體中從事公務的人員可以調入機關擔任領導職務或者副調研員以上及其他相當職務層次的非領導職務。在此，需要特別界定出國有企業事業單位從事公務人員的范圍。國家公務，是指國家在政治、經濟、軍事、文教、衛生、體育、科技等各個領域中實施的組織、領導、監督、管理等活動，它具有國家權力性、職能性和管理性的特點。公務是與普通的勞務相區別的。所謂勞務，泛指一切以勞力為主從事生產性、經營性、社會服務性的活動。它與公務的根本區別在于：這種活動不具有國家權力性、職能性和管理性。例如，高校的副校長代表國家，從事高校管理、學位授予、國際交流等公務性活動，因此與普通的高校行政人員不同。是國有事業單位從事公務的人員。國有企業的經理根據國家的委派，作為國有企業的管理者從事國有企業的生產經營管理活動，屬于國有企業從事公務的人員。本題A項中沈某作為高校副校長調入國務院某部任副司長，這屬于事業單位從事公務的人員調人機關擔任領導職務。C項中國有企業經理吳某調入市國有資產管理委員會任處長，屬于事業單位從事公務的人員調入機關擔任領導職務。上述兩種調任均屬于公務員交流制度中的調任制度。所以A項、C項被排除。《公務員法》第66條規定：“根據培養鍛煉公務員的需要，可以選派公務員到下級機關或者上級機關、其他地區機關以及國有企業事業單位掛職鍛煉。公務員在掛職鍛煉期間．不改變與原機關的人事關系?！盌項中鄭某作為某部人事司副處長．到某市掛職擔任市委組織部副部長，符合選派公務員到下級機關掛職鍛煉的規定，屬于公務員交流制度中的掛職制度，所以D項不當選。關于B項．高校的行政人員，是在高校中從事勞務活動的人員，高校普通行政人員所從事的職業活動，主要是靠提供勞力來實現的，是在管理者的組織、領導、監督、管理之下進行的，他們并不代表國家從事享有法律規定職權的管理活動，不屬于國有事業單位從事公務的人員?！豆珓諉T法》第95條規定，機關根據需要，經省級以上公務員主管部門批準，可以對專業性較強的職位和輔助性職位實行聘任制。而區法院聘任制書記員屬于該條所指的輔助性職位，不屬于《公務員法》第64條中所規定“領導職18、甲國和乙國簽訂了一項解決民商事法律沖突的協定，其中規定，離婚適用受理案件的法院所在地法律。該法律屬于下列哪種規范？A、直接調整法律沖突的方法，是解決法律沖突的實體性規范B、間接調整法律沖突的方法，是解決法律沖突的實體性規范C、直接調整法律沖突的方法，是解決法律沖突的沖突規范D、間接調整法律沖突的方法，是解決法律沖突的沖突規范【參考答案】：D【解析】：法律沖突的解決方法主要有如下兩種：間接調整方法就是通過沖突規范調整法律沖突。即是通過制定內或國際的沖突規范，只指出適用哪個國家的法律來調整某種涉外民事法律關系當事人的權利義務，而不按規定當事人的權利義務關系。直接調整方法就是通過統一實體法調整的方法。是指有關國際間通過雙邊或多邊的國際條約和國際慣例來直接確定當事人權利與義務，從而避免或消除法律沖突。19、關于刑事判決與裁定的區別，下列哪一選項是正確的？（）A、判決解決案件的實體問題，裁定解決案件的程序問題B、一案中只能有一個判決，裁定可以有若干個C、判決只能以書面的形式表現，裁定只以口頭作出D、不服判決與不服裁定的上訴、抗訴期限不同【參考答案】：D20、人民法院決定開庭，應當在開庭前（）日以前通知人民檢察院，（）日以前傳喚當事人和通知辯護人、證人、鑒定人以及翻譯人員，至少提前（）日公布案由、被告人姓名、開庭時間，地點等。以上括號中分別應填入：（）。A、3；5；3B、3；3；3C、3；7；3D、5；7；3【參考答案】：B【解析】《刑事訴訟法》第151條規定：“人民法院決定開庭審判后，應當進行下列工作：……(三)將開庭的時間、地點在開庭三日以前通知人民檢察院；(四)傳喚當事人，通知辯護人、訴訟代理人、證人、鑒定人和翻譯人員，傳票和通知書至遲在開庭三日以前送達；(五)公開審判的案件，在開庭三日以前先期公布案由、被告人姓名、開庭時間和地點。”據此，本題正確答案為B。21、甲現年17歲，高中學生．利用課余時間開發出一個游戲軟件，被某公司看中并高價買走．所得的收入由甲的父母管理，甲的父母從事的下列各種行為中，違背了民法通則規定的監護責任的是哪一項?A、用所得為甲購買手提電腦一部，但購買價格比市場價格略高B、將部分所得以甲的名義購買房產一處C、將所購買的房產租與他人，收取租金D、將所得中的一萬元以甲的名義捐獻給某貧困地區的希望小學【參考答案】：D【解析】：《民法通則》第18條第1款規定：“監護人應當履行監護職責，保護被監護人的人身、財產及其他合法權益，除為被監護人的利益外，不得處理被監護人的財產．”本項購買電腦是為了甲的利益，價格略高也是屬于正常波動，并末損害甲的利益，因此A選項沒有違背監護職責，不當選．BC選項郡是為了甲的利益，因此并末違背監護職責，不當選．D選項中甲的父母將所得中的歷元捐獻給希望小學，雖然是以甲的名義，但不符合“為被監護人的利益”的條件，所以違背了監護職責，當選．22、王某在上海設立了某個人獨資企業，并打算在蘇州設立分支機構，分支機構的工商登記應當如何進行?()A、王某僅需在上海申請登記B、王某僅需在蘇州申請登記C、在蘇州經核準登記后，應將登記情況報該分支機構隸屬的個人獨資企業的登記機關備案D、在上海經核準登記后，應將登記情況報該分支機構所在的登記機關備案【參考答案】：C【解析】：依《個人獨資企業法》第14條的規定，個人獨資企業設立分支機構，應當由投資人或其委托的代理人向分支機構所在地的登記機關申請登記，領取營業執照。分支機構經核準登記后，應將登記情況報該分支機構隸屬的個人獨資企業的登記機關備案。23、保管期間屆滿或者寄存人提前領取保管物的，保管物的孳息為誰所有？A、保管人B、寄存人C、保管人，寄存人共有D、歸寄存人所有，但寄存人應適當支付孳息的保管費【參考答案】：B【解析】：本題的考點是保管物返還時其孳息的歸屬。依據我國《合同法》第377條的規定，保管期間屆滿或者寄存人提前領取保管物的，保管人應當將原物及其孳息歸還寄存人，可見，孳息的所有權屬于寄存人，保管合同的目的僅在于使保管人對保管物進行維護管理，因此保管人并未獲得保管物的所有權。保管人對于保管物也無收益權。孳息是基于法律規定或自然屬性由原物產生的新物，其轉移原則是與原物一起轉讓。因而，保管人應將原物及其孳息一并返還寄存入。24、攝影家甲經過精心構思、選景，并以特別的技法拍攝了乙市風光的照片，該照片并未發表過。乙市旅游局為宣傳該市旅游，將該照片提供給報紙丙做廣告，在提供照片時旅游局并沒有說明照片的作品名稱及作者，也沒有說明該照片著作權屬于旅游局。對此事件，下列說法正確的是：A、該照片拍攝的是城市風光，所以不能享有著作權；B、旅游局的行為屬于執行公務，屬于對作品的合理使用；C、如果該照片被發表過，則旅游局的行為屬于對作品的合理使用；D、報紙丙應對攝影家甲承擔賠償責任?！緟⒖即鸢浮浚篋【解析】：A項錯誤，該照片具有獨創性，因此應屬于作品而享有著作權，依據是《著作權法實施條例》第4條10項；BC項都錯，旅游局屬國家的行政機關，工作職能在于管理好本市的旅游資源，服務于本市旅游的發展，其使用他人享有著作權的作品，僅應限于其內部管理之中，因此，無論該作品是否發表過，旅游局的行為都不能算是為執行公務而在合理范圍內使用作品，依據是《著作權法》22條。D項正確，報紙丙對其出版行為的授權、稿件來源和署名、所編輯出版物的內容沒有盡到合理的注意義務，因此應負賠償責任，依據是《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第20條。25、當沖突規范所援引的外國法的內容依照法律規定的方法仍不能查明時，我國法院通常的做法是什么？A、駁回起訴B、適用我國法律C、適用同本應適用的外國法相近似或類似的其他國家的法律D、適用一般法理【參考答案】：B【解析】：我國法院依沖突法援引外國法，但該外國法不能查明時的解決方法《最高人民法院民法通則意見》第193條：“對于應當適用的外國法律，可通過下列途徑查明：（1）由當事人提供；（2）由與我國訂立司法協助協定的締約對方的中央機關提供；（3）由我國駐該國使領館提供；（4）由該國駐我國使領館提供：（5）由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的，適用中華人民共和國法律?！碑敍_突規范所接引的外國法的內容依照法律規定的方法仍不能查明時，各國通常有以下三種解決方法：（一）直接運用內國法；（二）類推適用內國法：（三）駁回起訴。根據最高院民法通則意見，我國法院采用直接適用內國法這種方法。因此應選B項。26、下列哪一選項體現直接言詞原則的要求?（）A、法官親自收集證據B、法官親自在法庭上聽取當事人、證人及其他訴訟參與人的口頭陳述C、法庭審理盡可能不中斷地進行D、法庭審理應當公開進行證據調查與辯論【參考答案】：B27、執行機關是指將人民法院已發生法律效力的判決、裁定付諸實施的機關。下列有關執行機關執行范圍的表述，哪一項是正確的？（）。A、人民法院負責無罪、免除處罰、罰金、沒收財產及死刑立即執行判決的執行B、公安機關負責送交執行時余刑不足二年的有期徒刑和拘役、管制、緩刑、剝奪政治權利、監外執行等的執行C、監獄負責被判處死刑緩期二年執行、無期徒刑和送交執行時余刑二年以上的有期徒刑的執行D、未成年犯監獄負責未成年犯被判處刑罰和勞動教養處罰的執行【參考答案】：A【解析】根據《刑事訴訟法》的有關規定，刑事判決、裁定的執行機關包括人民法院、公安機關、監獄。具體來講，人民法院負責無罪判決、免除刑罰判決、罰金刑判決、沒收財產判決和死刑判決的執行；監獄和未成年犯管教所負責有期徒刑、無期徒刑和死刑緩期2年執行判決的執行，對于在交付執行前剩余刑期在1年以下的罪犯，由看守所代為執行；公安機關負責管制、拘役、拘役的緩刑、有期徒刑的緩刑、剝奪政治權利、假釋等判決、裁定和暫予監外執行的決定的執行。據此，本題正確答案為A。不同執行機關的執行范圍是歷年司法考試的高頻考點，請考生全面掌握。28、關于利用計算機網絡的犯罪，下列哪一選項是正確的？A、通過互聯網將國家秘密非法發送給境外的機構、組織、個人的，成立故意泄露國家秘密罪B、以營利為目的，在計算機網絡上建立賭博網站，或者為賭博網站擔任代理，接受投注的，屬于刑法第303條規定的開設賭場C、以牟利為目的，利用互聯網傳播淫穢電子信息的，成立傳播淫穢物品罪D、組織多人故意在互聯網上編造、傳播爆炸、生化、放射威脅等虛假恐怖信息，嚴重擾亂社會秩序的，成立聚眾擾亂社會秩序罪【參考答案】：B29、青山市一家養鴨專業戶韓建養的鴨于2000年4月開始出現拉稀、消瘦等癥狀，5月就有100多只鴨死亡，到6、7月份死鴨數量逐漸增加，韓健買了很多藥都沒能遏制鴨死，至2000年8月，韓健共死鴨500多只，購鴨苗和飼料等直接經濟損失20000元，如果鴨長成，則每只按市場價可賣10元。韓健不得不停止養鴨。韓健多方調查，發現鄰近的紫方化肥廠最新生產了化肥品種，其工業廢料違規傾倒在鴨廠附近的河中，韓健認為是化肥廠的廢料污染了河水，導致他養的鴨飲水中毒而死，因此，韓健于2002年10月把紫方化肥廠訴至法院。則以下說法正確的是：A、韓健應當證明他的死鴨與紫方化肥廠的污染存在因果關系B、如果法院判決化肥廠賠償韓健，賠償數額應當是25000元，包括韓健的可得利潤C、紫方化肥廠可以通過證明自己遵守了國家環境保護法律法規，且沒有進行污染物排放為理由進行抗辯D、法院不會支持韓健的訴訟請求，因為已經過了2年的訴訟時效【參考答案】：B【解析】：《侵權責任法》第66條規定，因污染環境發生糾紛，污染者應當就法律規定的不承擔責任或者減輕責任的情形及其行為與損害之間不存在因果關系承擔舉證責任?？梢姡瑧苫蕪S就其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任，A選項說法錯誤。損害賠償應當包括可得利益的損失，故B選項正確。《侵權責任法》第65條規定，因污染環境造成損害的，污染者應當承擔侵權責任。可見，環境污染責任是無過錯責任，無論化肥廠是否遵守法規，只要造成損害都應當承擔責任，C選項說法錯誤?！董h境保護法》第42條規定，因環境污染損害賠償提起訴訟的時效期間為三年，從當事人知道或者應當知道受到污染損害時起計算。因此，韓健的訴訟請求未過訴訟時效，D選項說法錯誤。30、甲公司意欲出賣一座辦公大樓，于2003年3月與乙公司簽訂了房屋買賣合同，乙公司向甲公司支付了價金。同年5月，丙公司以更高的價金向甲公司提出購買此樓，甲公司遂又將此樓賣給丙公司，雙方辦理了房屋過戶登記手續。后乙公司與丙公司對該樓所有權歸屬發生爭議，乙公司訴到法院，對本案的下列表述哪項是正確的？A、甲公司與乙公司簽訂的合同在先，該樓應歸乙公司所有B、甲公司與丙公司簽訂的合同生效，該樓應歸丙公司所有C、兩份合同均無效，該樓仍歸甲公司所有D、在乙公司申請撤銷房屋過戶登記后，該樓歸乙公司所有【參考答案】：B【解析】：<合同法>第44條第2款規定：“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。31、甲去世后，長子乙欲以自己盡義務最多為由獨占全部遺產。四子丙起訴要求分割遺產。次子丁、三子戊既不參加訴訟，又不表示放棄實體權利，法院受理此案后，應如何確定本案當事人的訴訟地位？A、追加丁、戊為被告B、追加丁、戊為原告C、推定了、戊放棄繼承權D、視為丁、戊放棄繼承權【參考答案】：B【解析】：本題考查共同訴訟人的追加。民訴意見第58條規定，“人民法院追加共同訴訟的當事人時，應通知其他當事人。應當追加的原告，已明確表示放棄實體權利的，可不予追加；既不愿意參加訴訟，又不放棄實體權利的，仍追加為共同原告，其不參加訴訟，不影響人民法院對案件的審理和依法作出判決。”第54條規定，“在繼承遺產的訴訟中，部分繼承人起訴的，人民法院應通知其他繼承人作為共同原告參加訴訟：被通知的繼承人不愿意參加訴訟又未明確表示放棄實體權利的，人民法院仍應把其列為共同原告?！睋耍珺為正確選項。《民訴意見》第50條：“企業法人合并的，因合并前的民事活動發生的糾紛，以合并后的企業為當事人；企業法人分立的，因分立前的民事活動發生的糾紛，以分立后的企業為共同訴訟人?！?2、根據我國《票據法》的規定，以下說法不正確的是。A、票據上的簽章，是指票據當事人的真實簽名加蓋章，二者必須一致，不一致的，票據無效B、票據金額應當以中文大寫和數碼同時記載，二者必須一致，二者不一致的，票據無效C、票據的取得，必須給付對價，即應當給付票據雙方當事人認可的相對應的代價D、當事人在票據上的簽名，必須是真實的名字，不得使用筆名、化名和代號【參考答案】：A【解析】：《票據法》第7條、第8條、第10條第2款規33、甲患抑郁癥欲自殺，但無自殺勇氣。某晚，甲用事前準備的刀猛刺路人乙胸部。致乙當場死亡。隨后，甲向司法機關自首。要求司法機關判處其死刑立即執行。對于甲責任能力的認定，下列哪一選項是正確的?A、抑郁癥屬于嚴重精神病，甲沒有責任能力，不承擔故意殺人罪的責任B、抑郁癥不是嚴重精神病，但甲的想法表明其沒有責任能力，不承擔故意殺人罪的責任C、甲雖患有抑郁癥，但具有責任能力，應當承擔故意殺人罪的責任D、甲具有責任能力，但患有抑郁癥，應當對其從輕或者減輕處罰【參考答案】：C【考點】精神病人的刑事責任【解析】《刑法》第18條第1款規定，精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果。經法定程序鑒定確認的，不負刑事責任。這說明精神病人并非都不負刑事責任，即。僅患有精神病還不夠。還要“喪失辨認或者控制能力”，才不負刑事責任。本案中，甲顯然具有對自己的犯罪行為的辨認和控制能力，他是在完全清醒的情形下犯的故意殺人罪。因此，甲應當負刑事責任。故，選項A、B錯誤，選項C正確。選項D：根據《刑法》第l8條第3款的相關規定，對于部分喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病患者，“可以”而不是“應當”從輕或者減輕處罰。34、下列哪項不是行政強制執行的種類（）A、行政收費B、代履行C、執行罰D、直接強制【參考答案】：A【解析】行政強制執行包括間接執行和直接執行。其中間接執行包括代履行和執行罰。代履行是指義務人逾期不履行行政法義務，由他人代為履行可以達到相同目的的，行政機關可以自己代為履行或者委托第三人代為履行，向義務人征收代履行費用的強制執行制度。執行罰，是指義務人逾期不履行行政法義務，由行政機關迫使義務人繳納強制金以促使其履行義務的強制執行制度。直接強制執行是行政機關直接對義務人的人身或財產采取強制措施，以實現行政法義務的制度。它的適用條件是使用間接強制難以達到義務履行的目的、無法采用或者沒有必要采用間接強制的情形。行政收費屬于行政征收，而行政征收是國家取得公民、法人或者其他組織合法財產的所有權的重要方式。所以，本題中，B、C、D均是行政強制執行的種類。A為應選項。35、關于刑法的空間效力和時間效力，以下說法正確的是：（）A、對于我國締結或者參加的國際條約所規定的罪行，我國在所承擔的條約義務的范圍內行使管轄權，定罪量刑的法律根據包括我國刑法和國際條約B、對于79年刑法沒有明文規定的犯罪，根據79年刑法需要類推處理而在79年刑法實施期間沒有處理，97年刑法規定為犯罪的，可以類推的方式定罪量刑C、罪刑法定原則禁止不利于行為人的溯及既往，但允許有利于行為人的溯及既往D、如果79年刑法不認為是犯罪，97年刑法認為是犯罪，而行為連續或持續到1997年10月1日后的，對97年10月1日以后的部分適用97年刑法追究刑事責任【參考答案】：C【考點】刑法的效力【解析】選項A根據普遍管轄原則行使刑事管轄權時，定罪量刑的法律依據是國內刑法，而非國際條約；選項B對于舊刑法沒有明文規定而需要類推處理的，在現行刑法實施后沒有處理的，無論現行刑法是否規定為犯罪，都不得以類推方式定罪量刑；選項D應當是對整個行為適用97刑法追究責任。36、甲、乙、丙三人分別出資4萬元、1萬元、3萬元購買了一輛汽車用于輪流使用。后來由于使用不便，有人提議將汽車處理掉，但三人意見并不一致。在以下哪種情形下，上述建議可以實施?A、甲、乙同意，丙反對B、甲、丙同意，乙反對C、乙、丙同意，甲反對D、甲、乙、丙三人必須都同意【參考答案】：B【解析】：對共有物的管理，一般而言應由全體共有人共同進行，但也有例外?！段餀喾ā返?7條規定：“處分共有的不動產或者動產以及對共有的不動產或者動產作重大修繕的，應當經占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外?！北绢}中，甲、乙、丙三人依出資份額對汽車享有權利，屬按份共有。對汽車的處分三人并無特殊約定，因此對汽車處分須經占份額2／3以上的按份共有人，即至少甲丙同意時方可實施，正確答案為B選項，D選項說法過于絕對，不當選；AC選項份額不到三分之二，不當選。37、根據我國土地法的規定，下列關于土地權利的表述，正確的是：()A、城市市區的土地屬于國家所有B、農村和城市郊區的土地屬于集體所有C、c．宅基地屬于農民個體所有D、自留地、自留山屬于農民個體所有【參考答案】：A【解析】：本題涉及土地所有權的歸屬問題。本題A選項正確無疑，C、D選項錯誤無疑，B選項涉及城市郊區的土地，有的屬于國家所有，有的屬于集體所有，故B選項錯誤。38、中國學者王某在法國完成一項產品發明。1998年12月3日，王某在我國某學術研討會上介紹了他的這項發明成果。1999年6月16日，出席過這次研討會的某研究所工程師張某，將這項成果作為他自己的非職務發明，向國務院專利行政部門提出專利申請。1999年5月5日，王某以這項成果在法國提出專利申請。2000年4月28日，王某又以同一成果向國務院專利行政部門提出專利申請，同時提出要求優先權的書面聲明，并提交了有關文件。關于本案的以下意見中，哪一個是正確的：A、張某申請在先，按照先申請原則，享有專利申請權B、王某享有國外優先權，故專利申請權應屬王某，其優先權日為1999年5月5日C、王某是中國人，不應享有國外優先權，但張某不是真正的發明人，故專利申請權應屬王某，其申請日應為2000年4月28日D、王某的發明已喪失新穎性，應駁回雙方的申請【參考答案】：B【解析】：解題要點：當事人提出優先權申請的，則以前一申請的申請日為后一申請的申請日。本題中王某要求了優先權，因此應當以前一申請的日期，即1999年5月5日為申請日。故王某的申請日先于張某的申請日。39、1997年9月7日李東波借了7000元給同村的李世宰，1999年10月6日李東波以借據期滿李世宰未還款為由起訴至縣人民法院，法院于同年10月9日立案受理，并決定以簡易程序審理，后發現案情尚有不詳之處，與1999年11月27日將其轉為一審普通程序，則在通常情況，此案必須在（）前審結（假設上述日期中皆非法定節假日）A、2000年2月27日B、2000年1月9日C、2000年5月9日D、2000年4月9日【參考答案】：D【解析】：簡易程序轉為普通程序，其審理期限從立案之日起計算，而非從簡易程序轉為普通程序之日起計算。40、王某于1998年8月與保險公司簽訂一份人身保險合同，被保險人為8周歲的兒子王強，未指定受益人。至2001年8月，王某已支付了3年的保險費。當年9月，王強患病住院，由于醫院的重大失誤致王強終身殘廢。依照法律規定，下列有關本案的表述中不正確的是？A、保險公司應向王某支付保險金，并且不得向醫院追償；但王強仍有權向醫院請求賠償B、王某可以用訴訟方式要求保險公司支付保險金C、王某須先向醫院索賠，若醫院拒絕賠償，再要求保險公司支付保險金D、若王強不幸病故，則保險金由其繼承人受領【參考答案】：C【解析】：《保險法》第60條、第64條、第68條。二、多項選擇題（共30題，每題2分，每題的備選項中，有兩個或兩個以上的符合題意）。2、甲公司與乙商場簽訂一份月餅買賣合同，約定甲于農歷2000年8月12日前向乙交付月餅若干。則下列表述中正確的有（）A、若甲公司所在地發生地震，致合同不能履行，則甲得解除合同B、若甲公司所在地發生地震，致甲必須推遲1個月交貨，則乙得解除合同C、若甲公司所在地發生地震，致甲只能如期交付60%的月餅，則乙得解除合同D、若甲公司遲延至8月15日尚未交貨，則乙得解除合同并要求賠償損失【參考答案】A,B,D【解析】本題涉及延期履行的解除權問題。如果延期履行致使對方的合同目的不能實現的，對方可徑行合同解除權，而不必先行催告給予對方寬限期。本題中，履行標的為月餅，其期限利益特別重要，如果延期履行必然使對方的合同目的不能實現，因此，對方可行使合同解除權，故ABD選項正確無疑。本題的難點在于C選項。在此情況下，甲的部分履行不至于使乙的利益受到損害，因此，乙應接受該合同履行，但對未履行的部分，乙仍享有合同解除權，故C選項錯誤，因為C選項所講的解除合同是指整個合同的解除。3、方達有限責任公司解散，全體股東擔任清算人組成清算組，清算組的下列做法不合法的是：（）A、債權申報期間，債權人甲公司申報了債權，清算組認為甲公司的債權沒有任何爭議，并且公司資產足以清償債務，遂對甲公司進行了清償B、清算期間，清算組為增加收入，將公司設備短期租賃給乙公司C、清算組解除了與丙公司的倉庫租賃合同D、清算組留足清償債務的財產，將其余財產分配給股東【參考答案】A,B,D【解析】《公司法》第185條規定，清算組有權處理與清算有關的公司的未了結業務，c選項中清算組解除租賃合同的做法合法。《公司法》第l86條規定，在申報債權期間，清算組不得對債權人進行清償。所以A選項中的做法不合法。第187條規定，清算期間，公司存續，但不得開展與清算無關的經營活動。公司財產在未按前款規定清償前，不得分配給股東。所以BD選項中的做法不合法。4、丁某盜竊了農民程某的一個手提包，發現包里有大量現金和一把手槍。丁某將真情告訴崔某，并將手槍交給崔某保管，崔某將手槍藏在家里。關于本案，下列哪些選項是正確的？A、丁某構成盜竊罪B、丁某構成盜竊槍支罪C、崔某構成窩藏罪D、崔某構成非法持有槍支罪【參考答案】A,D5、關于特殊地域管轄，下列說法正確的是：A、特殊地域管轄都是共同管轄B、對當事人而言，特殊地域管轄都是選擇管轄C、特殊地域管轄都是合并管轄D、大多數特殊地域管轄的案件的管轄法院都有被告住所地法院【參考答案】：A,B,D【解析】：共同管轄是指兩個以上的法院都有管轄權，而合并管轄，又稱牽連管轄，是指對某個案件有管轄權的人民法院，可以一并審理與該案有牽連的其他案件，特殊地域管轄大都有幾個可以行使管轄權的法院，屬于共同管轄而不是合并管轄。所以，C選項錯誤。共同管轄和選擇管轄是一個問題的兩個方面，共同管轄是從法院選擇管轄權的角度來說的，選擇管轄是從當事人行使起訴權角度出發的，所以AB選項正確，我國民訴法的特殊地域管轄的法條大多有被告住所地管轄，所以D選項正確。6、楊某乘坐一輛公共汽車外出訪友，汽車行使至一岔路口，一兒童忽然穿過馬路。司機只好急剎車，行李架上的一個密碼箱掉下來將楊某砸傷。該密碼箱屬于乘客張某。以下判斷不正確的是：A、楊某應向司機要求賠償B、楊某應向兒童監護人要求賠償C、楊某應向兒童監護人或者汽車公司要求賠償D、如是因山洪暴發等原因促使司機剎車楊應向汽車公司和張某賠償損失【參考答案】：A,B,D【解析】：認為屬意外事件,應由汽車公司或兒童監護人承擔責任。7、留置權因下列原因而消滅：A、主債權消滅B、留置的標的物因意外事件滅失，獲得了一定的保險金的；C、留置物被第三人搶走D、債務人另行提供擔保被接受的【參考答案】：A,D【解析】：《擔保法》第88條的規定，留置權因下列原因消滅：（1）債權消滅的；（2）債務人另行提供擔保并被債權人接受的。同時《物權法》第240條規定“留置權人對留置財產喪失占有或留置權人接受債務人另行提供擔保的，留置權消滅”。所以AD符合題意，當選。由于留置權的成立和持續以占有留置物為要件，因此隨著占有的喪失，留置權當然消滅，但是：并非債權人對留置物占有喪失，留置權就必然消滅，短暫的失去占有以后又可以恢復的占有或者留置權如因被侵奪而喪失占有者，事后通過行使占有保護的請求權恢復占有的情形，留置權并不消滅。只有在留置權人(即債權人)不能依占有保護之規定請求返還占有物時，留置權方歸于消滅。若采留置權因占有喪失而當然消滅的做法，會導致嚴重的利益失衡：一方面，留置權人若想維持自己的留置權，就要時時處處謹慎看管自己的留置物，這時保全留置權的成本之高可想而知。另一方面，留置物所有人只要自己或唆使他人侵奪留置權人對留置物的占有，留置權就會當然消滅，而使留置權所保全的債權成為普通債權，如此，對債權人之不公平甚為明顯，進一步講，若該債權有其他擔保方式，則上述做法對其他的擔保人也不公平。而且，雖然在留置權制度中應當考慮對留置物所有人利益的保護，且限制留置權的存續期限是保護留置物所有人利益的有益措施，但是留置權因占有的喪失而絕對喪失并不是限制留置權存續期間的唯一原因，若如此定位就會導致對留置物所有人的保護“走得太遠”，違背留置權保全債權實現的制度初衷。因此在留置權人非基于自己意思而喪失占有時，留置權并不當然消滅，只有在其不主張占有返還之訴或主張占有返還之訴超過其除斥期間的，留置權方為消滅，所以BC不符合留置權滅失的情況，不當選。綜述，本題答案為AD。8、甲向乙發出要約，乙的下列哪些行為不發生承諾的效力?()A、附條件的接受要約B、撤回承諾的通知與承諾同時到達要約人C、撤回承諾的通知因送達的原因后于承諾到達，要約人未及時將該情況通知承諾人D、承諾被依法撤銷【參考答案】：A,B【解析】：(1)附條件的承諾原則上構成新要約，除非所附條件是非實質性條件。因此選擇A項。(2)撤回的通知與承諾同時到達要約人使承諾不能發生效力，因此選擇B項。(3)撤回的通知晚于承諾的到達，受要約人應當承擔此風險。因此排除C項。(4)承諾不允許撤銷，否則賦予當事人以任意撕毀合同的權利，因此排除D項9、有關開發技術秘密的權利歸屬，若當事人無約定或者約定不明，依照其他方法又不能確定的，則正確的說法是。A、委托開發的技術秘密的使用權和轉讓權歸研究開發方B、合作開發的技術秘密的使用權和轉讓權歸各方共有C、各方均有使用權和轉讓權D、委托開發技術秘密的，研究開發人不得在向委托人交付研究開發成果以前，將研究開發成果轉讓給第三人?！緟⒖即鸢浮浚篊,D【解析】：本題考查開發技術秘密的權利歸屬。合同法第341條規定，“委托開發或者合作開發完成的技術秘密成果的使用權、轉讓權以及利益的分配辦法，由當事人約定。沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，當事人均有使用和轉讓的權利，但委托開發的研究開發人不得在向委托人交付研究開發成果之前，將研究開發成果轉讓給第三人。”據此，委托開發或者合作開發技術秘密的，完成的技術秘密的使用權、轉讓權和利益的分配辦法首先由當事人約定。無約定或者約定不明，依照其他方法不能確定的，各方均有使用和轉讓的權利，而非各方共有。這一點和合作開發發明創造的權利歸屬不同。應當注意。故CD為正確選項。10、夜間，曾某未走人行橫道穿越馬路，騎車人甲為躲曾某右拐，不慎掉入修路挖的坑里（此坑周圍無柵欄圍住，也未掛紅燈），車壞人傷。經查某公司負責人在開工時曾要求施工工人設立危險標志，但由于施工工人的疏忽，沒有立危險標志。甲的損失應由誰來承擔？A、曾某B、曾某與施工單位承擔連帶責任C、施工單位D、施工工人【參考答案】：A,C【解析】：不真正連帶債務、施工致人損害根據《民法通則》第106條第2款規定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的應當承擔民事責任?！钡?30條規定：“二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任?！痹诒绢}中，曾某夜間沒有走人行橫道線，屬于交通違章行為，應當是有過錯的。同時建筑施工單位在地面上挖坑，沒有設置危險標志，也是應當承擔民事責任的，因為《民法通則》第125條規定：“在公共場所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設施等，沒有設置明顯標志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應當承擔民事責任?！钡菓斪⒁獾氖牵M管施工單位的負責人要求設立危險標志，但是由于工人的原因沒有設立，還是應當由施工單位對外承擔責任，因為《民通意見》第58條規定：“企業法人的法定代表人和其他工作人員，以法人名義從事的經營活動，給他人造成經濟損失的，企業法人應當承擔民事責任?！敝劣谑┕すと藨敵袚呢熑?，則是公司和職工之間的關系，而不涉及到甲損失的賠償問題。本題考查了不真正連帶債務的認定，本題的情形下各侵權人具有事先無意思聯絡的過失并共同導致了損害后果的發生。地面施工造成他人損害以及此時的侵權人的確定也是考查的內容。關于共同侵權行為，《民法通則》第130條有原則性規定：“二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任?！鼻謾喾ɡ碚撋蠈⒐餐謾嘈袨榉譃閮煞N：共同危險行為與共同加害行為，而后者又具體分為共同平行加害行為，教唆行為與幫助行為三種類型（后兩種《民通意見》第148條）。與共同侵權行為非常類似的行為是事先無意思聯絡的數人侵權行為。這種行為特征是：（1）各個行為人在事前并無任何意思聯絡，不存在共同過錯問題；（2）各個侵權人的行為都有一定過錯，都是損害結果的發生的因素之一；（3）這些因素偶然結合在一起，共同導致了損害結果的發生。事先無意思聯絡的侵權行為不構成共同侵權行為所以各個侵權人之間并不承擔連帶責任，他們之間成立一種不真正連帶債務，由各侵權人分別對被侵權人承擔各自的侵權損害賠償責任。11、唐某訴長城醫院小針刀手術造成高位截癱醫療事故損害賠償糾紛一案，甲市乙區人民法院經過一審，判決長城醫院賠償唐某發生醫療事故以后的與醫療事故有關的醫療費、購置輪椅費、交通費、鑒定費、定期復查費、誤工費、生活費等共計人民幣216萬元。該判決作出并送達后，甲市乙區人民法院發現該判決對唐某定期復查費的認定有錯誤，對該錯誤，甲市乙區人民法院應當如何處理？A、可以作出補充判決，更正原判決中認定錯誤的內容B、當事人在上訴期內提出上訴的，原審人民法院可以提出原判決有錯誤的意見，報送第二審人民法院，由第二審人民法院按照第二審程序進行審理C、當事人在上訴期內提出上訴的，原審人民法院應當將案件報送第二審人民法院，由第二審人民法院按照第二審程序進行審理D、當事人在上訴期內不提出上訴的，按照審判監督程序處理【參考答案】：B,D【解析】：該題中判決書中對唐某定期復查費的認定錯誤屬于實體性質的問題，人民法院對已作出判決書中的實體性錯誤問題只能借助于法定程序予以糾正。《民訴意見》第163條規定：“一審宣判后，原審人民法院發現判決有錯誤，當事人在上訴期內提出上訴的，原審人民法院可以提出原判決有錯誤的意見，報送第二審人民法院，由第二審人民法院按照第二審程序進行審理；當事人不上訴的，按照審判監督程序處理。”因此，選項BD是正確的做法，AC選項錯誤。12、根據《最高人民法院關于涉港澳民商事案件司法文書送達問題若干規定》，下列說法正確的是：A、受送達人未對人民法院送達的司法文書履行簽收手續，但受送達人向人民法院提及了所送達司法文書的內容，視為送達B、采用公告送達時，公告內容應當在內地和受送達人住所地公開發行的報刊上刊登，自公告之日起滿6個月即視為送達C、人民法院可以同時采取多種法定方式向受送達人送達，包括公告送達D、上級人民法院收到下級人民法院申請轉遞的司法文書，應當在七個工作日內予以轉遞【參考答案】：A,D【解析】：《最高人民法院關于涉港澳民商事案件司法文書送達問題若干規定》第12條規定：“受送達人未對人民法院送達的司法文書履行簽收手續，但存在以下情形之一的，視為送達：（一）受送達人向人民法院提及了所送達司法文書的內容；（二）受送達人已經按照所送達司法文書的內容履行；（三）其他可以確認已經送達的情形。”故A選項正確。第9條規定：“人民法院不能依照本規定上述方式送達的，可以公告送達。公告內容應當在內地和受送達人住所地公開發行的報刊上刊登，自公告之日起滿三個月即視為送達?！睉斪⒁馐恰叭齻€月”，故B選項錯誤。第10條第1款規定：“除公告送達方式外，人民法院可以同時采取多種法定方式向受送達人送達?！睉斪⒁?，公告送達是除外的，故C選項錯誤。第13條規定：“下級人民法院送達司法文書，根據有關規定需要通過上級人民法院轉遞的，應當附申請轉遞函。上級人民法院收到下級人民法院申請轉遞的司法文書，應當在七個工作日內予以轉遞。上級人民法院認為下級人民法院申請轉遞的司法文書不符合有關規定需要補正的，應當在七個工作日內退回申請轉遞的人民法院?！惫蔇選項正確。本題的應選項為AD。13、某外國公司駐北京辦事處的以下行為中，哪些違反了我國《公司法》的規定？A、辦事處未置備該外國公司的章程B、辦事處在與它的中國雇員簽定的勞動合同中約定，雇員對辦事處要求支付報酬的請求，不得訴及該外國公司C、辦事處在該外國公司被所在國法院宣告破產后，仍繼續在中國從事經營活動D、該外國公司撤銷該辦事處的，先將其資金匯出中國境外，而后辦解散清算手續【參考答案】：A,B,C,D【解析】：《公司法》第195條第2款規定，外國公司的分支機構應當在本機構中置備該外國公司章程。故A選項違反了我國《公司法》的規定，當選。第196條規定，外國公司在中國境內設立的分支機構不具有中國法人資格。外國公司對其分支機構在中國境內進行經營活動承擔民事責任。故B選項違反了我國《公司法》的規定，當選。外國公司破產后，辦事處自己沒有獨立的民事行為能力，繼續經營不符合法律規定。故C選項當選。第198條規定，外國公司撤銷其在中國境內的分支機構時，必須依法清償債務，依照本法有關公司清算程序的規定進行清算。未清償債務之前，不得將其分支機構的財產移至中國境外。故D選項違反了我國《公司法》的規定，當選。14、我國《民事訴訟法》的財產報告制度中，應當報告的財產范圍包括：（）A、被執行人6個月前買入的股票B、被執行人9個月前獲得的知識產權C、被執行人1個月前買的基金D、被執行工廠收到執行通知書之日起前2年收到的貨款收入【參考答案】A,B,C【解析】ABC?！睹袷聢绦谐绦蚪忉尅返?2條。D項，根據第32條的規定，被執行人自收到執行通知之日前一年至當前財產發生變動的，應當對該變動情況進行報告，而本案乃2年前的財產變動，可以不予報告。15、甲取得一張北京大同有限公司開出的可背書轉讓匯票，該票據承兌行是上海虹口區工商銀行。甲到青島出差時不慎將該匯票丟失，立即向法院申請公示催告。法院經審查后發出催告，公告期為70天。到第80天，仍無人申報權利，該法院于是判決除去原票據上的權利，終結公示催告程序。關于本案的敘述，哪些是正確的?（）A、甲應當向上海虹口區人民法院申請公示催告B、本案公示催告的期間超過了民事訴訟法規定的60日，因此期間違法C、本案中甲應在催告期間屆滿后一個月內向上海虹口區人民法院申請除權判決D、本案中法院不待當事人申請，自行作出除權判決的做法是錯誤的【參考答案】A,C,D【解析】參見《民事訴訟法》第l95、196、199條，《民訴意見》第232條。按照規定可以背書轉讓的票據特有人，因票據被盜、遺失或者滅失，可以向票據支付地的基層人民法院申請公示催告。人民法院決定受理申請，應當同時通知支付人停止支付，并在三日內發生公告，催促利害關系人申報權利。公示催告的期間，由人民法院根據情況決定，但不得少于六十日。B項的前半句陳述恰是對公告期間的要求，而不是錯誤的。16、甲某將魚塘中的魚撈起，托本村拖拉機手乙某將魚運往縣城并囑咐魚價為2元/斤。乙某在途中，一卡車司機違反交通規則撞了他的拖拉機，被迫等待交警處理。時值盛夏，乙某怕魚變質，又無法與甲聯系，就托認識的另一拖拉機手丙某運輸，并告知魚價，丙某走了一半路，拖拉機壞了，丙某只得攔了一輛三輪車，出車費100元把魚送到鎮里，但因溫度高，已有部分魚變質。丙將變質部分魚降價出售，一車魚平均賣了8角/斤，回去后，丙某將魚款交給乙某并告知其扣了100元車費，乙將事情告訴甲某，甲某覺得100車費太貴，兩人發生爭執。請回答：乙某將魚交給丙某處理的行為性質和有效性如何？（）A、乙某將魚交給丙某處理的行為是轉委托的行為，該行為未經甲某同意一律無效B、丙某是乙某在緊急情況下為甲某選定的復代理人，可不經甲同意C、丙某的復代理行為無效D、丙某的復代理行為有效【參考答案】B,D【考點】復代理【解析】所謂復代理，是相對于本代理而言的，指的是由本人的代理人基于復任權，再為本人選任代理人的代理，又稱再代理。《民法通則》第68條規定，委托代理人為被代理人的利益需要轉托他人代理的，應當事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應當在事后及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉托的人的行為負民事責任，但在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉托他人代理的除外.該條的緊急情況，根據《民通意見》第80條的規定，指的是由于急病、通訊聯絡中斷等特殊原因，委托代理人自己不能辦理代理事項，又不能與被代理人及時取得聯系，如不及時轉托他人代理，會給被代理人的利益造成損失或者擴大損失的情況。本題中，乙某因卡車司機的交通事故，自己無法完成甲某的委托，又無法與甲聯系，時值盛夏，繼續耽擱只能導致甲某的魚全部腐爛，乙某委托另一拖拉機手丙某運輸，并告知魚價，符合緊急情況下的再代理。因此本題選BD、17、下面情形中保證合同成立的是：（）A、小徐信用太差，別人都不愿意借錢給他。一日小徐想向富有的小張借1萬元，但擔心張不肯借，便找到自己的好友小楊幫忙，小楊寫了一張紙條給小徐，紙條上面寫著“小張，請借1萬元給小徐，如果他不能還我還你就是了”。小張看到這張紙條后很爽快地借了1萬元給小徐。B、同上述情形，但小張看到這張紙條后，說“這樣一張紙條頂什么用，難道到時候你真的能替他還嗎？不過看在小徐的母親與我母親關系很好的份上，我就借1萬元給你”。C、A公司與B公司簽訂了一份冰箱買賣合同，合同最后一條規定，“如果買方B公司不能按合同約定支付價款，則應由C公司負責支付全部約定之價款”。A、B、C公司都在合同書上簽名蓋章了。D、甲公司與乙公司簽訂了一份機器設備買賣合同，丙公司的法定代表人郭軍在合同書最后一行上寫上“保證人：丙公司”并簽名蓋章，但沒有關于保證的任何具體條款?！緟⒖即鸢浮緼,C,D【考點】合同的成立【解析】A合同成立，小張是在看到紙奈后才借錢給小徐的。B合同不成立，小張是因為小徐的母親與其母親關系很好，才借錢給他的，其不相信小楊的保證，因此小張與小楊之間的保證合同不成立。C合同成立，因為A、B、C公司都在合同書上簽名蓋章了。D合同成立，保證合同沒有具體條款不影響合同的成立。18、根據法律規定，權利人或利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其權利的行為，可以在起訴前向法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。下列哪些行為可以申請采取該措施？A、著作權人或者與著作權有關的權利人對于侵犯著作權的行為B、專利權人或者利害關系人對于侵犯其專利權的行為C、商標注冊人或者利害關系人對于侵犯其注冊商標專用權的行為D、繼承人對于侵犯其應繼承財產的行為【參考答案】A,B,C,D19、甲欠乙100元，一天甲將4張面值25元的獎券拿給乙，說：“本該給你錢的。這4張25元的獎券，1年后可以兌現，利息比一般的存款高?！冶硎就?，并收下了獎券。第2年4張獎券中的1張得了特等獎，獎金1萬元。甲得知后，就立即找到乙．要用100元換回那4張獎券，乙不同意。下列說法中正確的有：()A、A?甲向乙交付4張獎券代替現金交付的債的履行行為得到乙的同意，已使雙方的債的關系消滅，同時4張獎券的所有權發生轉移，乙取得獎券所有權B、甲向乙交付4張獎券只是作為債的擔保，獎券的所有權沒有發生轉移C、C?獎金應歸乙所有，因為獎金屬于獎券的法定孳息，其所有權的歸屬取決于獎券的所有權之歸屬，而獎券的所有人是乙D、獎金應歸甲所有，但甲應該適當地分給乙一部分獎金，因為甲的本意只是以獎券所包含的100元存款和較高的利息的價值來抵債，并沒有轉讓獎金的取得權【參考答案】：A,C【解析】：本題涉及債的消滅和獎券的所有權轉移的問題。本題中，甲、乙雙方約定，用4張獎券清償甲所欠乙的100元錢。該約定不損害國家或者他人利益，符合意思自治原則，達到債的消滅效力。乙依約定取得了獎券的所有權，又因獎金屬于獎券所載權利的體現，是獎券的法定孳息，根據證券規則，誰持有證券，誰就享有證券上的權利，該獎券所獲獎金自然應歸乙所有。20、居住于甲區的劉某訴居住于乙區的張某貨款糾紛一案經過乙區人民法院與市中級人民法院兩審終審后，判決責令張某歸還劉某10萬元。經查，張某在丙區有一處價值約10萬元的住房。此時，劉某可以向下列哪些人民法院申請執行？A、甲區人民法院B、乙區人民法院C、丙區人民法院D、市中級人民法院【參考答案】：B,C【解析】：《民事訴訟法》第201條第1款規定：“發生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財產部分，由第一審人民法院執行或者第一審人民法院同級的被執行人財產所在地的人民法院執行。”本題中，第一審人民法院是乙區人民法院，第一審人民法院同級的被執行人財產所在地的人民法院是丙區人民法院，所以，BC選項正確，AD選項錯誤。21、張某與胡某的合同糾紛經法院審理判決之后，胡某申請法院執行，但是張某沒有可供執行的財產。胡某發現，張某對李某有到期的債權，此種情形下，下列說法正確的是：A、經胡某申請，人民法院可以通知該李某向胡某履行債務B、李某對債務沒有異議但又在通知指定的期限內不履行的，人民法院可以強制執行C、李某對債務提出異議，人民法院審查異議成立的，裁定對李某中止執行D、在對李某作出強制執行裁定后，李某確無財產可供執行的，不得就李某對孫某享有的到期債權強制執行【參考答案】：A,B,D【解析】：《民訴意見》第300條規定：“被執行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權的，人民法院可依申請執行人的申請，通知該第三人向申請執行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內不履行的，人民法院可以強制執行?！北景钢?，在胡某的申請下，人民法院可以通知張某的到期債務的債務人李某向胡某履行債務。如果李某沒有提出異議又在指定期間內不履行，人民法院可以強制執行。所以，AB選項正確。《執行規定》第63條規定：“第三人在履行通知指定的期間內提出異議的，人民法院不得對第三人強制執行，對提出的異議不進行審查?！比嗣穹ㄔ翰粦攲Φ谌说漠愖h進行審查，C選項中，人民法院對李某的異議進行審查是錯誤的，C選項錯誤。《執行規定》第68條規定：“在對第三人作出強制執行裁定后，第三人確無財產可供執行的，不得就第三人對他人享有的到期債權強制執行?！崩钅橙绻麤]有財產可供執行，人民法院不能在對李某對孫某的到期債權強制執行。所以，D選項正確。22、下列關于侵權責任承擔方式的說法正確的是：A、可以要求侵權人返還財產B、可以要求侵權人賠償損失C、返還財產和賠償損失只能單獨適用D、返還財產和賠償損失可以合并適用【參考答案】：A,B,D【解析】：根據《侵權責任法》第15條的規定：“承擔侵權責任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨礙；（三）消除危險；（四）返還財產；（五）恢復原狀（六）賠償損失；（七）賠禮道歉；（八）消除影響、恢復名譽。以上承擔侵權責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用?！北绢}關于侵權責任的承擔方式ABD選項正確，C選項認為只能單獨適用的說法錯誤，本題應選ABD選項。23、居住在美國紐約的美籍華人張揚與中國公民李雯系夫妻。李雯以雙方長期分居、夫妻感情破裂為由向人民法院起訴，要求與張揚離婚。此案應由哪一個法院管轄?（）A、由原告住所地法院管轄B、原告住所地和經常居住地不一致的，由原告經常居住地的法院管轄C、由被告住所地法院管轄^*^D、由原告住所地或被告住所地法院管轄【參考答案】A,B【解析】AB。雖然我國《民事訴訟法》規定，涉外民事訴訟的普通管轄的一般原則是以被告住所地來確定人民法院對涉外民事案件的管轄權，但存有例外，即對于不在中華人民共和國領域內居住的人，以及下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關身份關系的訴訟則可由原告住所地以及原告經常居住地的中國法院管轄。24、甲為修建一座游樂園，取得了一塊國有土地的建設用地使用權。其后甲在該土地上修建起了一座游樂園，并在該土地的地下修建了地下停車場。則下列判斷正確的是?（）A、甲的建設用地使用權是通過拍賣、招標等公開競價的方式取得的B、如果甲欲將該建設用地使用權轉讓給乙，則游樂園及地下車庫應當一并轉讓C、如果甲欲以該建設用地使用權作為出資與乙、丙設立一有限責任公司，則游樂園以及地下車庫應當一并作為出資D、甲可以在保留地下車庫占用范圍內的建設用地使用權的情況下，將該地下車庫與相鄰的乙的地上車庫互換【參考答案】A,B,C【解析】工業、商業、旅游和商品住宅等經營性用地以及同一土地有兩個以上意向用地者的，應當采取拍賣、招標等公開競價的方式出讓，故A正確。建設用地使用權轉讓、互換、出資或者贈與的，附著于該土地上的建筑物、構筑物及其附屬設施一并處分，故B、C正確。建筑物、構筑物及其附屬設施轉讓、互換或者贈與的，該建筑物、構筑物及其附屬設施占用范圍內的建設用地使用權一并處分，故D錯誤。25、田山是和平公司的銷售人員，因收取回扣被企業除名。2004年12月11日晚，田山利用沒有被收回的保險柜的鑰匙，翻墻進入和平公司，將公司保險柜中的公章偷蓋在空白紙上，后將這些紙制成和平公司空白合同書與他人簽訂買賣合同。和平公司對此并不知曉。對該合同的性質認定不正確的是：（）A、效力待定B、無效C、可撤銷D、成立并生效【參考答案】A,B,C【考點】表見代理【解析】田山本來有代理權限，雖已被解除，但其行為足以使第三人相信其有代理權，和平公司對此有過失。田山的行為構成表見代理。26、下列關于簡易程序與特別程序的表述。哪個說法是不正確的？（）。A、兩者均由基層人民法院管轄B、兩者都實行獨任制C、兩者均實行一審終審制D、兩者均無答辯程序【參考答案】B,C,D【解析】簡易程序和特別程序都是由基層人民法院管轄，故A表述正確，不選。《民事訴訟法》第161條規定：“依照本章程序審理的案件，實行一審終審。選民資格案件或者重大、疑難的案件，由審判員組成合議庭審理；其他案件由審判員一人獨任審理?！惫蔅項表述錯誤，應選。簡易程序可以上訴，也有答辯程序，只是可以簡化，故CD表述錯誤，應選。本題答案為BCD。27、有關占有制度，下列說法正確的是：（）A、占有只是一種事實狀態B、占有人無須對占有的事實負舉證責任C、法律推定占有人對占有物行使的權利合法D、推定占有人是以所有人的意思而占有【參考答案】A,B,C,D【考點】占有的推定【解析】占有是對物在事實上的占領、控制，這是一種事實狀態，而不是一種權利類型?；谡加芯哂幸欢ǖ墓咀饔?，對社會生活有一定的影響，對于占有，法律有以下推定：占有人無須對占有的事實負舉證責任，而且推定占有人是以所有人的意思而占有，有占有證據的推定其繼續占有，同時還推定占有人對占有物行使的權利合法。28、根據《合同法》的規定，承運人對運輸過程中發生的下列哪些旅客傷亡事件不承擔賠償責任?（）A、一旅客因制止扒竊行為被歹徒刺傷B、一旅客在客車正常行駛過程中突發心臟病身亡C、一失戀旅客在行車途中吞服安眠藥過量致死D、一免票乘車嬰兒在行車途中因急剎車受傷【參考答案】B,C【解析】本題涉及客運合同中旅客傷亡的責任承擔問題。依據《合同法》第302條的規定，承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。前款規定適用于按照規定免票、持優待票或者經承運人許可搭乘的無票旅客。本題中，B選項旅客因心臟病突發身亡屬于自身健康原因，C選項失戀旅客吞服安眠藥死亡是旅客故意造成的，承運人不負賠償責任。D選項屬于承運人承擔責任的范疇無疑。本題的難點在于A選項，犯罪行為導致旅客傷亡，承運人是否承擔責任，學理上存在不同觀點：一種觀點認為，犯罪行為造成旅客傷亡，承運人應承擔責任。另一種觀點認為，犯罪行為造成旅客傷亡，應依據承運人有無過錯進行判斷：承運人有過錯的，應承擔賠償責任；承運人無過錯的，不承擔賠償責任?，F司法實踐中，多采第一種觀點。因此，本題答案為BC。29、下列案件中，法院可以作出缺席判決的是：（）A、原告甲公司申請撤訴，法院經審查認為雙方蘭事人有進行訴訟欺詐的嫌疑，裁定不準許撤訴，后經法庭傳喚，甲公司仍不派員出庭參加訴訟B、被告反訴，原告無正當理由拒不到庭C、張小明(8歲)往窗外扔石塊，砸壞了停在樓下的一輛汽車，車主起訴，張小明的父親經傳喚無