論故意在三階層犯罪論體系中的位置楊春然2012-01-0720:47:52來源：《中外法學》2011年第4期關鍵詞：三階層體系；故意；有責性；違法性內容提要：學界對故意在三階層犯罪論體系中位置有不同的看法，用正當防衛、犯罪未遂等制度對其檢驗，其結論或違背相似案件要相似處理原則，或使一些無辜的受害人在法律上找不到救濟途徑，或會致違法行為泛化。將故意解構為記述的要素和規范的要素分別放在第一階段和第三階段，不僅避免了體系上的矛盾，而且還在一定的程度上增強了其解決問題的能力。在四要件說中，故意等要素直接支撐刑事責任，造成正當防衛的前提“不法”無法直接在刑法內部找到適用的規范根據，凸顯刑法自足性的缺失。作為心素的故意和過失，構成刑罰的倫理基礎。刑法以處罰故意犯為原則、以處罰過失犯為例外，故意一直受到學界的重視。德日關于犯罪論體系的爭論，大都涉及故意的體系位置，故意的體系位置構成了檢測犯罪論體系是否妥當的一個非常重要的標準。一、違法與責任的分立：故意的體系位置在德國刑法中，故意是一個慣用的、意義不確定的法律概念，其所指向的是客觀構成要件的所有要素，是對法定構成要件的客觀要素的知道和意欲。｛1｝關于故意在犯罪論體系中的位置，學界主要有三種不同的觀點：第一，有責性說。在19世紀末20世紀初，德國古典學派所提出，他們認為犯罪構成要件符合性屬于客觀的判斷，應當排除主觀性的內容；犯罪的所有客觀要素都應當放在不法中評價，而所有的主觀內容都應當放到責任中評價；｛2｝行為只要符合犯罪的定義（即犯罪構成要件），就存在著進行主觀上的非難可能性。｛3｝既然構成要件的符合性屬于客觀的判斷，以故意和過失為內容的罪過，自然在犯罪構成要件中找不到相應的位置。有責任能力的人只要有故意、過失的心理事實，就具有道義上的責任，即在責任問題上，堅持心理責任論。在他們看來，所謂的責任，實質上是行為人與行為的心理關系，就是故意、過失的心理事實。有故意就有責任，沒有故意就沒有責任。｛4｝因此，意外地造成他人死亡，仍應認定為違法，只是因為不符合有責性的要求，才被排除在犯罪之外。｛5｝這種觀點的實質是，故意系責任的要素.而非違法的要素。這樣做的好處是，有利于提高刑法的安定性，使犯罪構成要件的符合性完全成為客觀的判斷，最大限度地保障公民的自由。第二，違法性說，也可以稱為符合說。刑法經過長期的發展，人們發現對于有些犯罪來說，其指向的行為還存在著一個內在的、主觀性的要素，比如盜竊罪中，行為人必須有一個永久剝奪他人財產所有權的故意，即在盜竊行為的定義中，包含著一種主觀性的要素。｛6｝如果脫離這種主觀要素，則無法正確理解刑法的禁止。這就意味著，在犯罪構成要件中，不僅應當包含著行為、結果和因果關系等客觀要素，而且還應當包括故意等主觀要素。這種觀點認為，行為是刑事責任的起點和核心，其不僅是外部世界的一種自然的因果關系，而且還受制于行為人的主觀意識，一般又被該意識所滋生的目的所決定。｛7｝“意志是行為的脊梁”，缺少了意志的支撐，行為便失去了評價的意義。｛8｝人的行為“主觀化”的結果是，犯罪的構成要件中不能缺失與意志相對應的故意，否則，無法理解這里的行為，從而也就無法理解犯罪的構成要件。將故意要素放在第三個階段進行評價，會使犯罪的符合性失去“眼睛”，使得很多中性的行為、甚至是合法的行為而被違法化。｛9｝杜伯?馬庫斯認為，第一個階段的人罪要素，應當包括制定法所規定的某一犯罪的所有要素，故意當然也不能例外。｛10｝德國著名學者阿瑟指出，故意、過失以及目的、動機等主觀要素，都應當處在第一個階段之中。｛11｝第三，違法與責任說，又稱雙重故意說。這種觀點認為，故意既是違法的要素，也是責任的要素，即故意要素既是犯罪構成要件要素，也是責任的要素。｛12｝根據是，其一，如果在犯罪構成符合性中沒有故意要素，絕大多數的故意犯罪會得不到正確的理解，比如故意殺人、盜竊、背信等犯罪；其二，無法處理未遂犯的問題；其三，與故意犯相對應的過失犯罪，無法進行有效的處理。｛13｝如果把故意、過失全部放到第一個階段去評價，又會架空有責性判斷的內容，使責任的其他要素失去了歸宿和支撐。即故意既應是違法的要素，也應是責任的要素。可以說，這三種觀點都有一定的根據，至于哪種觀點更為合理，至少要看兩個方面：其一，能否提高刑法自身解決實際問題的能力，并使其解決結果符合人們的道德意識；其二，是否與相鄰的制度協調，即與其他制度兼容，至少不能發生矛盾。二、正當防衛權：故意體系位置面對的第一個考驗為了檢驗上述三種觀點的妥當性，假定一未成年人（5周歲）和一完全刑事責任能力人，分別用槍射擊近在咫尺的兩個無辜的受害人（他們持槍行為的合法性不做評價）。后者是行為人誤認為受害人正在攻擊自己而實施的反擊，這種認識錯誤是合理的、且不可避免的，所以，阻卻犯罪故意，也不構成過失犯罪。｛14｝本文將該攻擊人簡稱為錯誤攻擊人。面對他人的攻擊，兩個無辜的受害人（知道對方的真實情況）是否有權進行正當防衛呢？根據我國刑法典第20條的規定及德國刑法典第32條的規定，正當防衛的對象只能是“不法傷害”行為，即違法行為。｛15｝現在看符合說、責任說、雙重故意說會有怎樣的結論。（一）符合說對于符合說來說，未成年人用槍射擊受害人的行為，顯然符合故意殺人罪的構成要件，即未成年人的行為符合故意殺人罪的該當性。由于沒有正當化的事由，第二個階段評價的結論是該行為具有違法性。這就意味著，受害人可以實施正當防衛。對于錯誤攻擊人來說，由于錯誤阻卻犯罪故意的成立，即在犯罪該當性的判斷中，出現了否定性的要素，因此，錯誤攻擊人的行為不具有故意殺人罪的該當性。也就是說錯誤加害人的行為不具有違法性，即使不進人第二個階段，也能在第一個階段得出這樣的結論，所以，錯誤攻擊行為的受害人無權進行正當防衛。上述兩個案件很相似，兩個受害人都沒有過錯（這里借用民法中的過錯來表述當事人的主觀狀態，以區別于刑法中的罪過），未成年人的受害人有權實施正當防衛，而錯誤攻擊行為的受害人卻無權實施正當防衛。產生這種區別的根本原因并不是兩個案件在事實上有什么本質的不同，而是故意要素放在第一階段進行評價造成的。這樣，實質上沒有什么區別的攻擊行為，一個具有違法性，而另一個不具有違法性，進而導致一個無辜的受害人有正當防衛權，而另一個無辜的受害人卻沒有正當防衛權。把上述兩個案件聯系起來，從現實結果的角度看，很容易得出如下一個結論：未成年人的生命權V遭受未成年人攻擊的受害人的生命權=錯誤攻擊行為的受害人的生命權V錯誤攻擊人的生命權。換句話說，未成年人的生命權V錯誤攻擊人的生命權，即錯誤的攻擊人更應該活在人間，而未成年人與那個被錯誤攻擊的受害人則應當死去。未成年人與認識有錯誤的人相比，不管是從攻擊行為的外觀上、還是從攻擊行為的力度上看，社會道德情感更應站在未成年人的一邊，即未成年人更應受到社會的寬容，而符合說卻對未成年人提出了更高的要求，這與一般性的道德意識顯然是不一致的。這種因法律適用技術上的原因而造成受害人實體權利不同的做法，很難為人所接受，而且，“相似案件要相似處理”的司法理念對此也是難以容忍的。既然錯誤攻擊行為的受害人無權對加害人實施正當防衛，這意味著如果其實施了“正當”防衛，那么，受害人的行為則會符合故意傷害罪或者故意殺人罪的構成要件。由于該受害人主觀上不存在認識錯誤，這樣，受害人的行為就具有了形式上的違法性，再加上受害人無權實施正當防衛，因此，在第二個階段違法性的評價中，第一個階段推定的違法性會被進一步證實。這樣，錯誤的攻擊人自然可以對受害人的防衛實施正當防衛。由此得出的結論是：無辜的受害人無權對錯誤的攻擊人實施正當防衛，而危險的制造者（錯誤攻擊人）則有權對無辜的受害人的防衛實施正當防衛。符合說很明顯在價值趨向上，更側重于保護錯誤攻擊人的利益。面對這種情況，很有必要使法律給該錯誤攻擊的受害人提供法律救濟。根據現有的法律來說，受害人的求生之路大體上有以下幾種可能：其一，緊急避險。從表面上看，緊急避險似乎可以解決這個問題，實際上這是一個假命題。雖然從表面上看，緊急避險與正當防衛不同，其不要求造成危險的行為具有違法性，但要求保護的利益“明顯”地高于被威脅的利益。刑法典第21條沒有要求緊急避險保護的利益必須高于被損的利益，但國內學界通說認為，損害的利益應當小于保護的利益。｛16｝德國刑法典34條、美國模范刑法典均有此要求。即便是有學者稱，緊急避險所保護的利益可以等于所損害的利益，不過，這些學者仍然不承認為了保護自己的生命而剝奪他人生命權的行為的正當性。｛17｝這就意味著，錯誤攻擊行為的受害人無權對攻擊人實施緊急避險，而攻擊人則可以對受害人實施正當防衛。如果結合未成年人的攻擊行為來看，未成年人的受害人可以實施正當防衛，錯誤攻擊行為的受害人連緊急避險都不能實施。支持把故意放在第一個階段進行評價的學者也發現了這個問題，比如弗萊徹（GeorgeP.Fletcher）解釋說，精神病加害人（相當于本文中的未成年人）生命價值低于錯誤攻擊人的生命價值，的確是有問題的。不過他認為，產生這個問題的原因是，正當防衛指向的攻擊行為只需要有違法性，不需要有有責性。即，這種結果是由行為的性質造成的，并不是精神病人（未成年人）的生命價值低于其受害人。｛18｝同理，錯誤攻擊行為的受害人的生命價值也不低于錯誤攻擊人的生命價值，因為兩個加害人的行為都無過錯，而兩個受害人也是無辜的。其實，弗萊徹的解釋并不能讓人滿意，畢竟是兩個案件在很大的程度上是一致的，而錯誤攻擊行為的受害人既不能實施正當防衛，也不能實施緊急避險。即使假定錯誤攻擊行為的受害人可以對加害人實施緊急避險，這種救濟也是非常有限的。其一，緊急避險的條件顯然要比正當防衛嚴格得多；其二，緊急避險大多是免責事由（雖然德國存在著阻卻違法的緊急避險和阻卻責任的緊急避險之分），而正當防衛卻是地地道道的阻卻違法性事由，這兩者對行為的否定層次明顯存在著差異;最后，這仍然難以協調兩個案件在處理上的差異，即有違“相似的案件要相似處理”的原則。其二，推定錯誤的攻擊行為違法。如果從結果上進行逆推的話，似乎還有一個途徑，即以某種方式將錯誤攻擊行為推定為違法，那么，受害人自然可以對其實施正當防衛，這不僅給該受害人提供了法律上的救濟途徑，保護了受害人，而且，也不違背相似案件要相似處理的原則。這種處理仍然會存在著問題。該案的前提是，攻擊人的攻擊行為雖有錯誤，但該錯誤合理、且不可避免，于是，在犯罪的符合性階段，就排除了違法性。如果基于保護受害人的需要而賦予其正當防衛權，那么，就必須認定攻擊行為具有違法性。攻擊人的行為在符合性階段被認定為違法，必然會轉入第二個階段和第三個階段的評價，由于攻擊人缺乏正當化事由和免責事由，自然就會得出攻擊人需要為其行為承擔刑事責任的結論，這顯然有客觀歸罪之嫌。也許會有人認為可以使用“相對化”的處理方式，即當確定攻擊人的責任時，在符合性階段判斷中，否定其行為的違法性，原因是該行為缺乏違法的主觀要素。但在評價受害人防衛的正當性時，推定攻擊行為具有違法性。理由是：該攻擊行為具有違法的外觀，攻擊人的心理狀態與受害人的法益受到的威脅在客觀上沒有任何關系。即，此時攻擊人的行為違法與否，對受害人來說是等值的，這樣受害人可以對錯誤的攻擊行為實施正當防衛。從表面上看，這似乎是一個兩全其美的方案。其實不然，這種處理方案，又會產生其他的問題：第一，某一行為能否因其關系到的利益主體不同，可以同時做出兩個矛盾的法律評價？第二，違法性評價（在符合性階段）的結果是主觀的，還是客觀的？第三，三階層理論是否能容忍這種做法？德國學者稱，三階層理論體現了事物的特性，揭示了刑事責任的內在結構，其不僅有利于人們去思考刑事責任，而且其更是一種方法論和價值觀，真實地反映了物理世界的規律。｛19｝果真如此的話，面對同一個行為，一方面是合法的，另一方面又是非法的，即既是A又是非孔概念精致、結構巧妙的德國三階層理論，不可能容忍這種現象的存在。（二）雙重故意說與有責性說根據雙重故意說，對于故意這種要素，既在犯罪該當性中進行評價，也在有責性中進行評價。對于以上提到的兩個案件來說，未成年人的攻擊行為，在第一個階段沒有要素否定構成要件的符合性，因此，第一個階段的評價結果是該攻擊行為具有形式上的違法性。于是轉人第二個階段的評價，由于沒有正當化的事由，所以，未成年人的行為被證實為具有違法性，其受害人可以實施正當防衛。但對于錯誤攻擊行為來說，受害人的命運與符合說是一樣的，即其既不能實施正當防衛，也不能實施緊急避險。因此，這種學說的缺陷與符合說是一樣的，不能成為理想的選擇。如果把故意放在第三個階段評價，這樣，未成年人的攻擊行為和錯誤的攻擊行為都符合故意殺人罪的定義，具備犯罪的該當性，第一個階段就會推定為其具有形式上的違法性。在違法性評價階段，由于沒有正當化的事由，則這種推定的違法性將演變成實質上的違法性，因此，兩個受害人都有權進行正當防衛。從這里可以看出，有責性說，不僅解決了受害人的正當防衛權問題，符合一般的道德觀念，而且還避免了與相似案件要相似處理原則的沖突，使兩個案件得到較為完美的處理。三、犯罪未遂制度：故意體系位置面對的第二個考驗有責性說避免了以上兩個觀點所遇到的問題，至少在這個方面，與前兩種觀點相比，有責性說似乎更為合理。遺憾的是，刑法并非只有正當防衛制度，還有其他的制度，比如犯罪未遂。這也就意味著，有責性說要想取得認可，還必須經受得住其他制度，至少是犯罪未遂制度的考驗。（一）有責性說根據有責性說，故意要素全部從該當性中轉移到有責性中，因此，相對于其他兩種不同的觀點，該說會使得犯罪構成要件缺少了故意這一要素，此時，犯罪構成要件要素最為簡單。換句話說，犯罪（刑法典分論規定的各種具體的犯罪）的定義內涵最小，外延最大。根據這種觀點，犯罪構成要件的要素主要有：行為、危害結果和因果關系等。當然，對于一些特殊的犯罪，其組成要素可能還有行為的時間、地點、受害人的年齡等要素。故意要素被移走后，留下的一個最為簡單的犯罪定義，擔負著描述具有刑事處罰可能性的行為，此時，很容易產生一個其能否勝任的疑問。對于大量的犯罪來說，這種擔心好像是多余的。比如行為人殺了人，只要能證明：（1）行為人實施了剝奪他人生命的行為；（2）有人死亡；（3）死亡與殺人行為之間有因果關系，即可認定行為人的行為符合故意殺人罪的犯罪構成要件。但是，對于未完成犯罪，比如犯罪未遂來說，由于其定義本身就很簡約，如果采用有責性說，會使原本構成要件就簡約的犯罪未遂，變得更為簡約。原因很簡單，因為犯罪未遂本身并不要求有犯罪結果及因果關系。如果有責性說與犯罪未遂相結合，犯罪未遂的定義就只剩下了行為一個要素，而且該行為還沒有主觀方面的內容支撐，系一種“裸”的行為。這種結果很容易使人擔心，此時的行為要素能否擔當得起“篩選”犯罪的重任。比如有人想打一個人，當揮手打向他人時，胳膊出現了抽筋，只能停止攻擊。如果拋開主觀心理，如何從外觀的角度解讀這種行為呢？其可以被理解成為打人（即傷害未遂），也可以理解成為要擁抱某人，或者向對方打招呼，或者無意識的肢體動作等等。再比如，向他人茶杯里放置白糖的行為是不大可能被認為是違法的。但出于殺人之目的，誤將白糖為砒霜放到他人茶杯里，國內有學者認為是殺人未遂，｛20｝也有人認為是不能犯，不構成犯罪。｛21｝如果按照三階層中的有責性說，將故意放置在有責性中進行評價，排除主觀罪過之后，很難認為向他人茶杯放置白糖的行為符合故意殺人罪的犯罪定義。即由于缺乏犯罪的該當性，自然就不會進人違法性的評價，更不用說是進行有責性的評價了。從表面上，有責性說似乎很好地處理了這種不能犯的問題，其實不然，照此推理，必然會否定未遂犯的存在。比如，想放火燒死自己的仇人，點著了打火機，結果風大被吹滅，于是想再尋找其他的機會報復仇人。打著打火機行為本身是沒有危害的，不考慮其目的，很難定罪。如果要承認未遂犯的存在，只能把打著打火機的行為推定為違法。如果做出這樣的推定，在違法性評價過程中，并不存在著正當化的事由，所以可以確認該行為具有違法性。在第三階段，又沒有免責事由，所以，行為人的行為構成放火罪（未遂），這樣似乎解決了問題。但是，如果允許這樣做的話，又會產生其他的問題：點燃打火機的行為推定為違法，所有的日常行為，比如親人間的擁抱行為、討好戀人給其茶杯加糖等等行為，都會被推定為具有違法性，這勢必會導致違法行為的泛化。撇開行為人的故意，孤立地解釋行為的違法性是無法讓人接受的。從以上可以看出，在犯罪構成要件中，必須融入故意要素，否則會產生兩種無法讓人接受的結果：要么否定犯罪未遂制度，要么造成違法行為的泛化。對于未遂犯來說，其構成要件中必須融入故意要素，既遂犯的構成要件中是否也需要融入故意要素呢？答案是肯定的。未遂犯與既遂犯適用的是同一個犯罪定義或者犯罪構成要件，在未遂犯中，故意是犯罪構成要件的一部分，那么，既遂犯也必須使用相同的規則。比如美國著名學者弗萊徹認為，某一犯罪該當性（體現為犯罪的定義）的最低要求是，其必須要反映特定時間、特定社會背景下的統一的道德規范。比如對魯莽駕駛罪來說，從邏輯上看，似乎可以認為這種規定是反對所有駕駛車輛的行為。然而，如果魯莽是該罪定義的一個要素的話，非魯莽的或者安全駕駛行為并不違反這一規范一在當前社會里，一般情況下，禁止駕駛與人們的道德規范是矛盾的，只有禁止魯莽駕駛行為才與道德規范相一致一“魯莽”是該犯罪定義的一個必然的要素。｛22｝因此，認為故意只是構成未遂禁止的一部分，而不是既遂犯罪的禁止的一部分，是不符合邏輯的。（二）符合說與雙重故意說由弗萊徹的分析可以看出，如果沒有故意這一要素，犯罪的定義所反映的刑法禁止很容易與道德發生沖突。為了避免這種沖突，必須將故意融入犯罪定義之中。與此相似，如果沒有故意，未遂犯的定義也會與道德規則發生沖突，至少在很多的情況下都會如此。由此可以得出一個結論，即如果只是將故意放在有責性中進行評價，會使犯罪的定義（具體某罪）不符合弗萊徹所說的犯罪定義的最低標準要求，無法反映犯罪所具有的反倫理性。既然犯罪的構成要件中必須有故意的要素。這就存在著是將故意的所有要素都放在犯罪的構成要件當中，還是只放置一部分的問題。符合說認為，應當將故意要素全部地放在犯罪構成要件中，以此來反映犯罪的反倫理性，解決未遂犯所遇到的尷尬。雙重故意說的觀點與此類似，不同的是，雙重故意說在將整個故意放進構成要件中的同時，有責性中仍然保留著一個完整的故意要素，即在認定一個犯罪中，故意要反復評價兩次，這種做法在直觀上似乎存在著重復評價的嫌疑，不過，這種觀點可以避免有責性說造成的犯罪定義太小、未遂犯的構成要件不能反映所評價的對象是否違反倫理等問題。但是，按照這兩種觀點處理以上兩個外觀上極為相似的案件時，除了會違背“相似的案件要相似處理”原則之外，還會造成錯誤攻擊行為的受害人在法律上無生路可走。符合說和雙重故意說不僅無法通過正當防衛權的考驗，而且更為重要的是，其還會在邏輯上給整個三階層犯罪論體系帶來麻煩，因為故意包括記述的要素和規范的要素兩個方面。對于后者來說，其本身就蘊含著可罰性此一終局性的評價，即有罪責。如果把故意放在第一個階段中，不管其評價結果如何，都必然會造成第二個評價階段和第三個評價階段是多余的，從而導致正當防衛、緊急避險、被脅迫或者精神病等正當化的事由或者免責事由均失去了被評價的意義。具體來說，如果故意在第一個階段評價結論是無責的，行為人就不會承擔任何的刑事責任，再進行第二和第三個階段的評價，就沒有多大的意義了；如果評價結論是有責的，那么，該行為人的行為就不可能被認為是正當的或者說是可以免責的，這樣，同樣沒有必要再進行第二個和第三個階段的判斷，即第一個階段是無法容忍故意的存在的。｛23｝因此，符合說和雙重故意說不僅在實踐上存在著與其他制度的不兼容，而且還在體系上存在著邏輯問題，其理論價值顯然會大打折扣。四、故意要素的解構：三階層模式的完善除了古典主義之外，其他德日犯罪論體系似乎都存在著解構故意與過失的想法。（24｝責任說的缺陷表明，第一個階段亟須故意要素，而符合說和雙重故意說又表明故意要素不能、至少是故意要素中的規范要素不能放在第一個階段中進行評價。為了化解這種矛盾，有必要將故意分解成記述的要素和規范的要素兩種，前者放在第一個階段評價，后者放在第三個階段評價。從形式上看，這樣不僅解決了責任說的缺陷，而且還避免了符合說和雙重故意說出現的問題。（25｝從歷史的角度看，故意的記述的要素與規范的要素的分立，并不是基于犯罪論體系上的考慮，而是與承認過失犯罪有密切的關系。甚至有人認為，記述的故意轉移到構成要件符合性中，使原來的心理責任變成了純粹的規范責任，完全是承認過失犯的結果。（26｝隨著心理責任變成規范責任，作為罪過典型形式的故意，由于本身包含著記述的要素和規范的要素兩種，其很難為有責性所包容，不得不將其解構，將記述的內容放到犯罪構成要件中，有責性只保留其規范性的那一部分內容。這樣，相對于古典主義，這些后目的論者所建構的犯罪論體系主要發生了兩個變化：（27｝其一，責任的心理要素，即記述的故意要素，比如目的、具體的故意，從（心理上）責任中轉移到構成要件中；其二，強化了新古典主義提出的要將責任獨立化、規范化的觀點。（28｝在這里，責任就不再是心理的結果，已變成了純粹規范意義上的責任。這樣，區分說既解決了構成要件符合性的“眼睛”問題，又避免了將故意全部移到第一個階段給整個體系帶來的邏輯上的麻煩。將故意進行拆分，故意的記述的要素放在第一個階段進行評價，規范的要素放在第三階段進行評價。對于未成年人的攻擊行為，區分說的結論與其他學說是一樣的：該攻擊行為具有違法性，受害人可以對未成年人實施正當防衛。對于錯誤的攻擊行為而言，這種認識錯誤屬于記述的要素，還是屬于規范的要素，學界存在著不同的看法。有人認為是記述的要素，但并沒有說明理由。（29｝記述的要素是指以簡明的方式描寫符合犯罪構成要件的、無需政治的、價值的、倫理的、社會的評價做補充的事實；規范的要素則是需要“充填價值的”事實。（30｝行為人對事實的性質存在著錯誤的認識，并且這種錯誤是合理的且不能避免的，這當然是價值判斷的結果。（31｝這與過失犯罪中的注意義務的標準（理性人的標準）是完全一致的，將其視為記述的要素，顯然是不妥當的。如果將攻擊人的認識錯誤作為規范的要素放在有責性中進行評價，那么，錯誤攻擊行為是符合故意殺人罪的構成要件的，即犯罪的該當性成立。由于在違法性評價階段沒有正當化的事由，所以，會得出該行為具有違法性的結論。受害人對這種錯誤的攻擊，當然有權實施正當防衛。對于錯誤攻擊行為，其得出的結論完全與有責性說相同。這不僅避免了與“相似的案件要相似處理”原則的沖突，而且還解決了錯誤攻擊行為受害人的正當防衛權問題。其次，根據區分說，故意的記述的要素放在第一個階段評價，于是，犯罪構成要件中既有客觀的評價要素，也有主觀的評價要素（即故意和過失的記述的要素，后目的論還認為有目的和動機，這一點是有爭議的）。（32｝這就意味著未遂犯的構成要件中，不僅存在著行為，而且還會存在著主觀方面的要素。這樣，揮手打人和向別人打招呼的行為，就會很容易地被區別開，前者符合犯罪的構成要件，后者由于缺乏打人的故意，所以，不符合犯罪構成要件。因此，前者具有形式上的違法性，后者沒有任何違法性。總之，在處理未遂犯時，區分說不會產生因犯罪的定義太小、外延太大而引起的違法行為泛化的問題。區分說解決了以上三種不同的觀點所遇到的麻煩，從而使得三階層理論在形式上變得更加完美。然而，根據區分說，對于那些沒有殺人故意、基于合理的事實認識錯誤而實施的攻擊行為，受害人仍然缺乏正當的途徑進行自我救助。在這種情況下，德國有學者聲稱，受害人也可以進行防衛，雖然其沒有制定法上的根據，但可以認為是超法規的免責事由，不追究受害人的責任。（33｝不過，從這種觀點可以推導出，受害人的防衛行為是具有違法性的，只是在歸責時，應當受到寬恕。這就意味著錯誤的攻擊人可以對受害人的防衛實施正當防衛。（34｝因此，從結果的角度看，三階層模式還是重視對錯誤攻擊人的保護。從倫理學的角度看，應當賦予錯誤攻擊行為的受害人以正當防衛權，畢竟攻擊人是風險的制造者。不過，如果結合德國刑法典第212條第2款、第11條第1款第5項、第32條第2款的規定，拋開所謂的犯罪論體系，從表面上看，該受害人似乎是可以實施正當防衛的。然而，這些法條經過三階層模式整理，受害人卻失去了防衛的權利。即這不是立法問題，而是由于犯罪論體系對思維素材進行組合造成的。就這一點上看，三階層模式是有缺陷的，且目前還沒有找到適當的解決途徑。當然，由此認為我國犯罪論體系不應選擇三階層模式，為時還太早，最起碼還應當看看四要件模式處理上述問題的能力，然后才能就這個問題作出選擇。五、違法性判斷：四要件模式下的刑法自足性的缺失從理論上講，四要件犯罪論體系，不存在違法與責任的分立，每個要件要素直接指向責任，各要素沒有位置功能，先分析誰后分析誰，應當是沒有太多的關系的，一般不會影響案件的處理結果。所以，四要件說對未成年人的攻擊行為與錯誤攻擊性行為的處理結果是一致的，符合“相似的案件要相似處理”的原則。但僅僅滿足這一點是不夠的。對于前面提到的認識存在著錯誤的攻擊行為和未成年人的攻擊行為，受害人是否有權實施正當防衛，在當前的學界，根據四要件理論，主要有以下不同的觀點。（35｝其一，否定說。正當防衛的對象只能是不法侵害。該說認為，不法（違法）是危害行為的主客觀的統一。（36｝錯誤的攻擊行為，由于缺乏故意，因而不能被評價為違法。（37｝既然不違法，受害人就無權實施正當防衛。如前所述，受害人又不能使用緊急避險。從刑法規范的層面上看，受害人只能坐以待斃，成就攻擊人的錯誤。風險是由攻擊人引起的，從法經濟學上講，他們是該風險行為的收益人，而風險的成本卻讓受害人去承擔，顯然是說不通的。另外，在這種情況下，要求受害人以自己的生命為代價去遵守法律，也是不現實的。其二，肯定說。該學說認為違法的本質乃是客觀的，不應當包括主觀的要素，違法是法規范的違反，實質上是對合法利益的侵害。｛38｝這種觀點的最大好處是解決了未成年人攻擊行為的受害人和錯誤攻擊行為的受害人的正當防衛權問題：上述攻擊行為，都是對受害人合法權益的侵害，所以，受害人都有正當防衛權，而且，這也不違背相似的案件要相似處理的原則。但是，這種觀點的缺陷也是非常明顯的：第一，根據這種實質的違法論推導，受害人也可以對緊急避險者實施正當防衛，畢竟緊急避險在大多數情況下都是對他人合法權益的侵害；（39｝第二，這里的實質違法性與德國刑法學界所說的實質違法性是不同的。德國刑法學界所稱的實質違法其實就是“不法”，它是第二個階段判斷后的一種結果，是以刑罰法規為根據進行的，并未脫離刑法典。（40｝而我國學界的實質違法論，則是撇開了制定法，從規范之外尋找制定法適用的規范根據，顯然有違法律實證主義的精神。第三，根據這種觀點，對于侵犯民事權益的行為，甚至行政違法行為，也可以實施刑法意義上的正當防衛，這勢必會擴大防衛的范圍，從而造成不必要的危害。（41｝還有人認為，如果行為人知道侵害人沒有罪過或者是無責任能力人，在有條件用逃跑等方法逃避侵害的情況下，不能實施正當防衛，否則，可以實施正當防衛。（42｝受害人“逃跑”等可能性，成為決定攻擊行為是否具有違法性的根據，很容易使正當防衛成為一個“極具隨意性的主觀概念”，更是不可取。（43｝在四要件模式中，主客觀統一說是通說。根據該學說，錯誤攻擊行為受害人和未成年人攻擊行為的受害人都沒有正當防衛權，由于不能實施緊急避險，所以，四要件的結論只能是兩個無辜的受害人自認倒霉，這有違社會道德感。其次，這三種不同觀點的存在，本身就說明了四要件在此問題上是有缺陷的，即用一個理論處理一個問題，卻不能達成共識；最后，造成上述分歧的原因乃在于如何判斷行為“不法”？刑法典未就“不法”，即違法，做出解釋，而四要件犯罪論體系中又沒有違法性判斷的內容，這就造成了“不法”的判斷游弋于刑法（制定法）之外，極易造成正當防衛制度的松弛，或者將違法等同于犯罪，縮小正當防衛的適用范圍，或者脫離刑法規范將社會危害性或者法益侵害性視為正當防衛的適用前提，擴大正當防衛的適用范圍。｛44｝解決的途徑有：其一，在刑法典中添加一條類似德國刑法典第11條第1款第5項的規定；其二，選擇三階層犯罪論模式。現在的問題是，如果不選擇三階層犯罪論模式，是否可以通過直接添加一個條款來解決該問題呢，答案是否定的，理由很簡單，在違法與責任一體化的四要件模式中，即使有類似的規定，也沒有適用的空間。六、余論刑罰法規可以用以下的公式表示：“任何人只要實施了行為X就處以S的處罰，但正當防衛、緊急避險、執行命令或者一的除外（J）。”（45｝這里的X就是符合犯罪構成要件該當性的行為，它通常是以“看得見”的形式被刑罰法規描述出來，即刑法的禁止。實質的違法要素（或者稱為正當化事由）放在但書之中。（46｝行為與刑法的禁止發生沖突，就推定該行為具有形式上的違法性，如果這種違法性不被第二個階段的正當化事由所否定，就可以確認該行為具有實質的違法性。換句話說，X-J=不法（實質違法）。所以，立法者要創制一個罪時，除了一些行政犯外，其一般不會把“違法”之類的詞放進犯罪的定義之中的。這樣，在判斷攻擊行為是否屬于正當防衛的對象時，就可以根據刑法的禁止和但書，在刑法規范之內探尋違法的根據了。四要件模式框架下，由于違法與責任沒有解構，即使我國刑法有上述的規定，也是無法適用的。刑法既然是制定法，其理論自然不能脫離具體的規范而獨立存在。三階層理論之所以優于四要件、英美的二元結構，乃在于其是以刑罰法規為中心而展開的，且隨時可以與刑罰法規進行轉換。同時，其還將法規范背后的抽象的價值判斷在技術上進行了巧妙的處理。在處理基于阻卻故意成立的事實認識錯誤（且不構成過失)而實施的攻擊行為時，對于那些抽象的認識錯誤，比如誤認人為樹而使用武力的情況下，就受害人的防衛“無責性”上，三階層模式短暫地出現了脫法現象(承認超法規的免責事由)，除此之外，其一直在制定法的框架內較為妥當地處理問題，這顯然要比四要件在處理所有的正當防衛問題上都處于脫法的情況，要好得多。【參考文獻】{1}參見(德)漢斯?海因里希?耶賽克、托馬斯?魏根特：《德國刑法教科書》，許久生譯，中國法制出版社2001年版，頁352以下。{2}參見(德)克勞斯?羅克辛：《德國刑法學?總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社1997年版，頁121;(日)小野清一郎：《犯罪構成要件理論》，王泰譯，中國公安大學出版社2004年版，頁49以下。{3}SeeF.VonLiszt,LehrbuchDesDeuthchenStrafrechts，116ff,(14thed.1905)，fromWolfangNaucke，AnInsider'sPerspectiveontheSignificanceoftheGermanCriminalTheory'sGeneralSystemforAnaly-zingCriminalActs,1984ByuL.Rev.305，312(1984).{4}參見(日)大谷實：《刑法講義總論》，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，頁285。{5}SeeGeorgeP.Fletcher,CriminalTheoryintheTwentiethCentury,2TheoreticalInquiriesL.265，272-73(2001).{6}克勞斯?羅克辛，見前注{2}，頁122。{7}HansWelzel,DasDeutscheStrafrechtat4etseq.(11thed.1969).{8}同上注，頁33o{9}WolfgangNaucke，見前注{3}。{10}SeeMarkusDirkDubber,TheoriesofCrimeandPunishmentinGermanCriminalLaw,Am.J.Comp.L.vol.53，at679-707(2005).{11}AlbinEser,JustificationandExcuse;AKeyIssueintheConceptofCrime，inAlbinEser&GeorgeP.Fletcher(eds.)，1JustificationandExcuse:ComparativePerspective17，20(1987).｛12｝參見(日)山口厚：“犯罪論體系的意義與機能”，付立慶譯，《中外法學》2010年第1期，頁23-31;CRSnyman,TheDefinitionoftheProscriptionandtheStructureofCriminalLiability,TheSouthAfricanLawJournal,vol.111，at65-79(1994)。｛13｝CRSnyman，同上注；許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，頁67。｛14｝參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2007年版，頁229。｛15｝國內大部分學者認為這兩個概念是相同的。參見彭衛東：《正當防衛論》，武漢大學出版社2001年版，頁39；張明楷，同上注，頁231；陳興良：《刑法適用總論》，中國人民大學出版社2006年版，頁295；馬克昌：《刑法學》，高等教育出版社2003年版，頁125。在德國，“違法”與“不法”是不同的，前者是犯罪構成要件該當性判斷的結果，后者是違法性判斷的結果。中德的觀點不同，是由兩個犯罪論體系的不同造成的。參見克勞斯?羅克辛，見前注｛2｝，頁389;漢斯?海因里希?耶賽克、托馬斯?魏根特，見前注｛1｝，頁408。｛16｝參見高銘暄、馬克昌：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，頁149。｛17｝參見張明楷：“以違法與責任為支柱建構犯罪論體系”，《現代法學》2009年第62期，頁41-56。此外，日本刑法典第37條規定，保護的利益可以等于所損害的利益。｛18｝GeorgeP.Fletcher,BasicConceptsofCriminalLaw，NewYorkOxfordOxfordUniversityPress,at143—144(1998).｛19｝WolfgangNaucke，見前注｛4｝。｛20｝參見陳明華主編：《刑法學》，中國政法大學出版社1999年版，頁146。｛21｝張明楷，見前注｛14｝，頁298-299。｛22｝GeorgeP.Fletcher，見前注｛5｝。｛23｝GeorgeP.Fletcher，見前注｛5｝；小野顯然沒有考慮到犯罪構成要件中如果包含了主觀的、規范的要素，有可能吞噬掉第二階段和第三階段存在的價值。小野清一郎，見前注｛2｝，頁64-65。｛24｝許玉秀，見前注｛13｝，頁156-161。｛25｝KaiAmbos,TowardaUniversalSystemofCrime:CommentsonGeorgeFletcher'sGrammarofCrimp-nalLaw,CardozoLawReview，Vol.28:6，at2647-2673(2007)；Sanford，274(1968).H.Kadish,TheDeclineofInno-cence,26C.L.J.，274(1968).｛26｝因為作為罪過形式之一的過失的判斷，至少要考慮三個因素：第一，注意義務的客觀標準(或者稱為理性人的標準)。它是認定過失必不可少的根據，因為，在判斷行為人是否存在著過失時，必須考慮其他人在相同的情況下是否也會違反注意義務的問題，而達此結果的最好的手段則是將心理、規范聯系起來；第二，行為人履行注意義務的情況、行為人履行注意義務的能力。它也是判斷過失行為是否需要進行刑法上的非難的重要根據。行為人的能力本來達不到規范的注意義務標準，而仍然選擇了相應的行為，結果給社會造成了損害，這就是刑法譴責其行為的根據所在；第三，行為人沒有履行注意義務致使行為背離規范的理性標準的程度。這種判斷離不開政治的、社會的、價值的、倫理的標準，所以，過失概念的本身主要是規范的要素，其自然應當屬于責任的內容。GeorgeP.Fletcher，見前注｛2｝，頁471-477;GunnarDuttge,ZurBestimmtheitDesHand-lungsunwertsVonFahrlassigkeitsdelikten361Etseq(2001)；RogerWhiting,Negligence,FaultandCriminalLiabi—lity,TheSouthAfricanLawJournal,431-440(1991)。｛27｝需要注意的是，古典的三階層犯罪論體系，違法是客觀的判斷，后目的論建構違法性判斷中包括了客觀的正當化事由和主觀的正當化事由。KaiAmbos，見前注｛25｝｛28｝ChristophKarlStubel,UeberDenThatbestandDerVerbrechen,DieUrheberDerselbenUndDieZuEi-n