周光權(quán)：刑事案例指導(dǎo)制度：難題與前景?周光權(quán)【內(nèi)容提要】刑事案例指導(dǎo)制度具有使規(guī)范明確化、使當(dāng)事人獲得公正感、減輕法官壓力、統(tǒng)一法律適用等功能。近年來(lái)，最高人民法院在選擇案例方面極為用心，但有的案例在重申公共議題、公共政策，有的案例與過(guò)去的司法解釋完全重復(fù)。由最高司法機(jī)關(guān)強(qiáng)力推進(jìn)刑事案例指導(dǎo)制度的思路，可能與罪刑法定相抵觸，與轉(zhuǎn)變社會(huì)中的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)政策相悖，過(guò)多揭示疑難問(wèn)題，不利于實(shí)現(xiàn)最高人民法院近年來(lái)所提倡的“案結(jié)事了”，也可能承受理論上持不同見(jiàn)解者的批評(píng)。未來(lái)應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)考慮平衡由最高人民法院作為案例發(fā)布唯一主體的“制度建構(gòu)”和地方法院、專家學(xué)者共同參與的“自發(fā)秩序形成”之間的關(guān)系，最高人民法院不應(yīng)是唯一的壟斷力量，建立詳盡的案例指導(dǎo)制度配套措施，增設(shè)“大法官會(huì)議”制度，承認(rèn)地方法院經(jīng)常參酌案例的指導(dǎo)性地位，肯定基層法官、專家學(xué)者、律師對(duì)于刑事案例指導(dǎo)建設(shè)的獨(dú)特貢獻(xiàn)。【關(guān)鍵詞】指導(dǎo)性案例；功能；難題；制度建設(shè)；自發(fā)秩序最高人民法院于2010年11月26日發(fā)布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，對(duì)指導(dǎo)性案例的遴選標(biāo)準(zhǔn)、程序、效力等加以明確。2011年12月20日，最高人民法院發(fā)布了第一批指導(dǎo)性案例，并對(duì)準(zhǔn)確把握案例的指導(dǎo)精神，切實(shí)發(fā)揮好指導(dǎo)案例的作用做出了規(guī)定。2012年4月13日、9月18日，2013年1月31日最高人民法院又發(fā)布了第二批、第三批、第四批指導(dǎo)性案例。在這四批指導(dǎo)性案例中，除第二批外，其余三批各有兩個(gè)刑事指導(dǎo)性案例，因此，本文的分析，主要以這幾個(gè)案例為參照系。①本文的立足點(diǎn)是承認(rèn)刑事案例指導(dǎo)制度具有貫徹刑法客觀主義立場(chǎng)、使規(guī)范明確化、使當(dāng)事人獲得公正感、減輕法官壓力、統(tǒng)一解釋和適用法律等功能。對(duì)此，學(xué)者指出，對(duì)于以成文法體系為特征的法治國(guó)家來(lái)講，國(guó)家立法通過(guò)司法上懲罰犯罪的日常實(shí)踐滲透到社會(huì)中去，引領(lǐng)生活秩序的形成，“型塑”社會(huì)生活本身，回應(yīng)社會(huì)發(fā)展提出的新問(wèn)題、新需求，實(shí)現(xiàn)國(guó)家與社會(huì)與時(shí)俱進(jìn)的良性互動(dòng)。這可以視為“依法治國(guó)”的一種重要含義。在此意義上，司法是國(guó)家與社會(huì)之間不可或缺的媒介，而其中的指導(dǎo)性案例則構(gòu)成了將一般性的立法與日常處理具體案件的司法實(shí)踐連接在一起的制度裝置。因此，案例指導(dǎo)制度在我國(guó)的法治建設(shè)進(jìn)程中，具有作為法治微觀基礎(chǔ)和技術(shù)性條件的重大意義。②以此為前提，筆者首先對(duì)最高人民法院已經(jīng)發(fā)布的指導(dǎo)性案例加以評(píng)析；在此基礎(chǔ)上，筆者將討論刑事指導(dǎo)性案例制作時(shí)所可能面臨的各種難題，附帶會(huì)提到刑事指導(dǎo)性案例和民事指導(dǎo)性案例的一些差異；最后，筆者將對(duì)刑事案例指導(dǎo)制度的未來(lái)走向提出自己的一些建議，尤其是如何將“制度建構(gòu)”和“自發(fā)秩序”的關(guān)系處理好，從而建立有中國(guó)特色的刑事案例指導(dǎo)制度。一、目前已發(fā)布的刑事指導(dǎo)案例的問(wèn)題點(diǎn)截至2013年6月，最高人民法院先后發(fā)布的6個(gè)刑事指導(dǎo)性案例，大致可分為四種類型。（一）“回應(yīng)公共議題”型這主要包括指導(dǎo)案例第3號(hào)“潘玉梅、陳寧受賄案”和第11號(hào)“楊延虎等貪污案”。指導(dǎo)案例第3號(hào)“潘玉梅、陳寧受賄案”中列舉了四個(gè)裁判要點(diǎn)：①國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，并與請(qǐng)托人以“合辦”公司的名義獲取“利潤(rùn)”，沒(méi)有實(shí)際出資和參與經(jīng)營(yíng)管理的，以受賄論處;②國(guó)家工作人員明知他人有請(qǐng)托事項(xiàng)而收受其財(cái)物，視為承諾“為他人謀取利益”，是否已實(shí)際為他人謀取利益或謀取到利益，不影響受賄的認(rèn)定；③國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格向請(qǐng)托人購(gòu)買房屋等物品的，以受賄論處，受賄數(shù)額按照交易時(shí)當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)價(jià)格與實(shí)際支付價(jià)格的差額計(jì)算；④國(guó)家工作人員收受財(cái)物后，因與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還的，不影響認(rèn)定受賄罪。對(duì)于這一指導(dǎo)性案例，筆者的評(píng)析意見(jiàn)是：第一，本案的確有典型性，屬于用新形式、新手段受賄的情形，一、二審判決對(duì)于定罪的說(shuō)理較為透徹，能夠提供處理類似案件的裁判規(guī)則，便于未來(lái)適用。按照最高人民法院在《關(guān)于發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例的通知》（2011年12月20日）的說(shuō)法：潘玉梅、陳寧受賄案旨在解決新形式、新手段受賄罪的認(rèn)定問(wèn)題，能夠?qū)陙?lái)以新的手段收受賄賂案件的處理提供明確指導(dǎo)。因此，這一案例所提煉出的裁判要點(diǎn)，比抽象的立法更生動(dòng)、細(xì)致。第二，之所以將本案作為指導(dǎo)性案例，可能考慮了本案例對(duì)查處類似行為的政策功能，即表達(dá)一種“政治正確”。一方面，因?yàn)榻陙?lái)腐敗犯罪高發(fā)，所以，最高人民法院意欲通過(guò)這個(gè)案例來(lái)實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防的功能，表達(dá)國(guó)家的基本立場(chǎng)，以及反腐敗的公共政策，從而具有政策功能。因此，筆者認(rèn)為，將本案作為指導(dǎo)案例的政策功能大過(guò)規(guī)范解釋上的意義。換言之，最高人民法院在《關(guān)于發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例的通知》中的說(shuō)法，將本案作為指導(dǎo)性案例“對(duì)于依法懲治受賄犯罪，有效查處新形勢(shì)下出現(xiàn)的新類型受賄案件，推進(jìn)反腐敗斗爭(zhēng)深入開(kāi)展，具有重要意義”并非虛言。二是防止地方法院的判決規(guī)避法律，輕縱權(quán)勢(shì)階層，政治考量大于法理考慮。不可否認(rèn)，近年來(lái)，有的地方在反腐敗方面明顯不力，緩刑適用比例過(guò)高就足以說(shuō)明這一點(diǎn)。現(xiàn)在統(tǒng)計(jì)大量判緩刑的案件，被宣告緩刑的主要是官員，一般老百姓享受不了這個(gè)“待遇”。大量官員瀆職、受賄，很多都判了緩刑，甚至有一些在受賄方面稍微做得“高明”一些的，就得不到追究。最高人民法院通過(guò)這個(gè)案件來(lái)表態(tài)：類似于本案被告人這樣變著“花樣”收錢的，地方法院必須對(duì)其行為定罪處罰。當(dāng)然，在認(rèn)定受賄犯罪的司法解釋早就體系化、嚴(yán)密化的今天，沒(méi)有這個(gè)指導(dǎo)性案例，類似案件的處理可以說(shuō)絲毫不受影響。因此，我覺(jué)得這個(gè)案例的功能主要體現(xiàn)在政策上、政治上，即由于公眾對(duì)反腐敗問(wèn)題非常關(guān)注，指導(dǎo)性案例要回應(yīng)公眾的關(guān)切，關(guān)注“公共議題”，至于對(duì)地方法院適用刑法的指導(dǎo)則是次要的。第三，如果考慮到本案例所涉及的認(rèn)定受賄犯罪的相關(guān)司法解釋非常明確，且已經(jīng)實(shí)施多年這一現(xiàn)實(shí)，對(duì)本案的處理在法律適用上本無(wú)爭(zhēng)議，那么就提出一個(gè)問(wèn)題：指導(dǎo)性案例選擇、公布、運(yùn)用的基本規(guī)則究竟是什么？?jī)H僅“社會(huì)廣泛關(guān)注”能否成為確定指導(dǎo)性案例的充分條件？最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第2條規(guī)定，指導(dǎo)性案例要符合以下條件：①社會(huì)廣泛關(guān)注的；②法律規(guī)定比較原則的；③具有典型性的；④疑難復(fù)雜或者新類型的；⑤其他具有指導(dǎo)作用的案例。由于這一規(guī)定含有兜底條款，從語(yǔ)義、邏輯上看，似乎具備其中一個(gè)條件就可以成為指導(dǎo)性案例。但是，有的案件雖然公眾廣泛關(guān)注，但可能沒(méi)有什么法律適用上的疑難問(wèn)題。而最高人民法院既然要制定指導(dǎo)性案例來(lái)“指導(dǎo)”各級(jí)法院的審判工作，那么，案件在法律適用上沒(méi)有爭(zhēng)議的，即便公眾廣泛關(guān)注，似乎也不應(yīng)成為指導(dǎo)性案例。因此，“社會(huì)廣泛關(guān)注的案件”從設(shè)立指導(dǎo)性案例的主旨看，也應(yīng)該存在法律適用上的疑難問(wèn)題，即可能屬于法律規(guī)定比較原則的、具有典型性的疑難復(fù)雜或者新類型中的一種或多種情形。換言之，社會(huì)關(guān)注度高的案件，只有同時(shí)符合法律適用問(wèn)題突出的情形的，才能成為指導(dǎo)性案例。編選類似案例，才能顯示審判工作對(duì)于公眾認(rèn)同的價(jià)值觀念的尊重，提升司法的公信力。③本案所涉及的是認(rèn)定和處罰“新型受賄”的公共議題，但正如學(xué)者所說(shuō)，回應(yīng)公共議題似乎不應(yīng)成為刑事指導(dǎo)案例的基本功能。“案例、典型案例、指導(dǎo)性案例是有區(qū)別的范疇，其傳播方式、轉(zhuǎn)播載體、傳播時(shí)效、受眾范圍也相應(yīng)地有所區(qū)別。案例或典型案例及其相關(guān)信息的傳播效果，并不等同于指導(dǎo)性案例及其相關(guān)信息的傳播效果。司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)以恰當(dāng)方式回應(yīng)或參與公共議題，但是，回應(yīng)公共議題不是現(xiàn)實(shí)指導(dǎo)性案例的基本功能。”④附帶指出，指導(dǎo)案例第11號(hào)“楊延虎等貪污案”的裁判要點(diǎn)是：①貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件，既包括利用本人職務(wù)上主管、管理公共財(cái)物的職務(wù)便利，也包括利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職務(wù)便利；②土地使用權(quán)具有財(cái)產(chǎn)性利益，屬于刑法第382條第1款規(guī)定中的“公共財(cái)物”，可以成為貪污的對(duì)象。這同樣是通過(guò)對(duì)指導(dǎo)性案例的發(fā)布來(lái)回應(yīng)公共政策。⑤（二）“考慮被害人訴求”型這主要包括指導(dǎo)案例第4號(hào)“王志才故意殺人案”和指導(dǎo)案例第12號(hào)“李飛故意殺人案”。“王志才故意殺人案”的案情是：被告人王志才因女友提出分手而產(chǎn)生殺人然后自殺之念。2008年10月9日，王對(duì)被害人的頸部、胸腹部、背部連續(xù)捅刺，致其失血性休克死亡。次日，王志才服農(nóng)藥自殺未遂，被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案。王志才平時(shí)表現(xiàn)較好，歸案后如實(shí)供述自己罪行，并與其親屬積極賠償，但未與被害人親屬達(dá)成賠償協(xié)議。法院最終在2011年5月3日判處被告人死刑，緩期二年執(zhí)行，同時(shí)決定限制減刑。在本案的裁判要點(diǎn)中，法院認(rèn)定：因戀愛(ài)、婚姻矛盾激化引發(fā)的故意殺人案件，被告人犯罪手段殘忍，論罪應(yīng)當(dāng)判處死刑，但被告人具有坦白悔罪、積極賠償?shù)葟妮p處罰情節(jié)，同時(shí)被害人親屬要求嚴(yán)懲的，人民法院根據(jù)案件性質(zhì)、犯罪情節(jié)、危害后果和被告人的主觀惡性及人身危險(xiǎn)性，可以依法判處被告人死刑，緩期二年執(zhí)行，同時(shí)決定限制減刑，以有效化解社會(huì)矛盾，促進(jìn)社會(huì)和諧。粗看起來(lái)，本案的處理結(jié)論似乎是各方都可以接受的。對(duì)此，最高人民法院在《關(guān)于發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例的通知》中的說(shuō)法是：本案的處理方法“有利于切實(shí)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，既依法嚴(yán)懲嚴(yán)重刑事犯罪，又進(jìn)一步嚴(yán)格限制死刑，最大限度地增加和諧因素，最大限度地減少不和諧因素，促進(jìn)和諧社會(huì)建設(shè)”。但是，對(duì)這一指導(dǎo)性案例，存在三個(gè)疑問(wèn)：①王志才的行為，論罪是否能夠判處死刑立即執(zhí)行？②如果原本就沒(méi)有必要判處死刑（例如，可以判處無(wú)期徒刑），限制減刑從何談起？③如果對(duì)王志才的行為可以判處死刑，其是否原本就不屬于“罪行極其嚴(yán)重”的情形，如果不屬于這種情形，將《刑法修正案八）》（2011年5月1日實(shí)施）規(guī)定的限制減刑制度，適用于2011年4月30日之前發(fā)生的犯罪行為，是否屬于對(duì)被告人不利的溯及既往？結(jié)合上述疑問(wèn)進(jìn)行分析，筆者認(rèn)為，對(duì)指導(dǎo)案例第4號(hào)，法院的裁判結(jié)論還有商榷的余地。第一，問(wèn)題的核心在于：結(jié)合當(dāng)前慎用死刑的總體思路，本案被告人就其行為和責(zé)任而言，原本就不應(yīng)該被判處死刑。①被告人雖然實(shí)施了殺害他人的行為，但是，其是在戀愛(ài)過(guò)程中，由于一方提出分手，行為人不同意才殺了人。對(duì)此類案件，通常不能適用死刑。2010年4月最高人民法院刑三庭《在審理故意殺人、傷害及黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件中切實(shí)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策》規(guī)定，對(duì)因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的案件，在判處重刑尤其是適用死刑時(shí)應(yīng)特別慎重，除犯罪情節(jié)特別惡劣、犯罪后果特別嚴(yán)重、人身危險(xiǎn)性極大的被告人外，一般不應(yīng)當(dāng)判處死刑。對(duì)于被害人在起因上存在過(guò)錯(cuò)，或者是被告人案發(fā)后積極賠償，真誠(chéng)悔罪，取得被害人或其家屬諒解的，應(yīng)依法從寬處罰，對(duì)同時(shí)有法定從輕、減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)考慮在無(wú)期徒刑以下裁量刑罰。本案發(fā)生在婚戀過(guò)程中，與因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的案件相類似，可以類比推理。⑥本案行為人的罪行是否達(dá)到極其嚴(yán)重的程度，大可質(zhì)疑；②被告人坦白自己的罪行。坦白是法定的從輕情節(jié)，有這個(gè)情節(jié)就要盡量判輕一些；③被告人試圖積極賠償被害人家屬的損失。這是酌定從寬處罰情節(jié)；④被告人曾尋求自殺。我們通常對(duì)被告人自殺沒(méi)有從刑法意義上進(jìn)行認(rèn)識(shí)，其實(shí)被告人自殺說(shuō)明罪犯承受了“自我懲罰”。⑦既然其已經(jīng)在一定程度上自己懲罰了自己，那么，法官對(duì)他判刑時(shí)就應(yīng)該考慮一下。不能完全不考慮被告人已經(jīng)接受過(guò)處罰的情況。另外，犯罪以后愿意選擇自殺，說(shuō)明罪犯良心并未泯滅，不是那種十惡不赦的人。同時(shí)，因談戀愛(ài)引發(fā)的案件，被害方對(duì)結(jié)果的發(fā)生即便沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，可能對(duì)犯罪發(fā)生客觀上也有一定影響，這是不能否認(rèn)的事實(shí)。因此，如果通盤考慮整個(gè)情節(jié)，這個(gè)案件原本就不應(yīng)該判死刑。在此前提下，再說(shuō)判死刑，宣告死緩后再限制減刑，就缺乏基礎(chǔ)。第二，換一種角度，如果被告人本來(lái)就應(yīng)該宣告死緩，那么，就進(jìn)一步引申出從舊兼從輕的問(wèn)題。在被告人實(shí)施殺人行為時(shí)，《刑法修正案（八）》并沒(méi)有頒布。而對(duì)某些死緩犯限制減刑明顯是對(duì)被告人不利的處置措施，將其溯及既往，會(huì)與罪刑法定原則有沖突。“在所有的部門法中，刑法最明顯而且最直接地涉及塑造和約束人們的行為。回溯性的刑事法規(guī)會(huì)令人們直接聯(lián)想到這樣一種荒唐之極的情況：今天命令一個(gè)人昨天做某事。”⑧第三，當(dāng)然，筆者注意到裁判理由當(dāng)中有一點(diǎn)：“被害人家屬要求嚴(yán)懲”。最高人民法院在《關(guān)于發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例的通知》中提到本案時(shí)，也認(rèn)為對(duì)被告人判處死刑，在很大程度上是“被害方反應(yīng)強(qiáng)烈”。也就是說(shuō)，是因?yàn)楸缓θ恕罢垓v”得厲害，所以法院最后對(duì)被告人判了死刑，以滿足、撫慰被害人。但是，又覺(jué)得要判死刑立即執(zhí)行，對(duì)被告人處罰太重。最后，為了折中，既滿足被害人的呼吁，又照顧被告人的利益，對(duì)其判處死刑但不立即執(zhí)行（否則，處罰過(guò)重），同時(shí)限制減刑（否則，被害人家屬無(wú)法安撫）。對(duì)這個(gè)指導(dǎo)性案例的裁判意見(jiàn)，似乎可以比喻為商場(chǎng)促銷時(shí)，提價(jià)以后的“打折”：把“商品”的低價(jià)先提得很高一一因?yàn)楸缓θ艘环筋A(yù)期很高，所以對(duì)被告人宣告死刑。但是，要對(duì)被告方有交代，所以緩期二年執(zhí)行，即對(duì)提過(guò)價(jià)的商品“打折”，最后法院讓被告人最終“定價(jià)”接受。但是，本來(lái)不該判死刑卻判了死刑，再對(duì)被告人限制減刑，這種“提價(jià)以后再打折”的做法，是對(duì)被告人加重處罰，談不上對(duì)限制減刑規(guī)定的解釋作有利于被告的考慮的問(wèn)題。對(duì)這個(gè)案例，需要提出質(zhì)疑的是：如果被害人家屬不強(qiáng)烈表示其憤怒，不通過(guò)各種方式給法院施加壓力，一、二審法院會(huì)判被告人死刑嗎？如果判其死刑，和寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策會(huì)有抵觸嗎？如果本身就可以不判死刑，哪來(lái)限制減刑的問(wèn)題？相同的質(zhì)疑，也存在于指導(dǎo)案例第12號(hào)“李飛故意殺人案”中，限于篇幅，此不贅述。因此，在筆者看來(lái)，指導(dǎo)案例第4號(hào)、第12號(hào)似乎都傳遞出對(duì)法治而言不太“利好”的信息：一審、二審判決甚至最高人民法院的死刑復(fù)核意見(jiàn)，都屈從于被害人一方的壓力。這樣一來(lái)，非常容易讓人得出的結(jié)論就是：作為刑事被害人，只要敢于、善于表達(dá)自己的憤怒，能夠“折騰”，就能夠得到比那些默不作聲的被害人更多的好處。法院傳遞給公眾的這個(gè)信息，筆者認(rèn)為負(fù)面的東西比正面的似乎還要多一些。當(dāng)然，我們不是說(shuō)被害人的利益、要求不需要考慮，更不是說(shuō)其痛苦不需要我們?nèi)ダ斫猓牵痉偸怯幸恍┑拙€，司法能夠?yàn)楸缓θ颂峁┑难a(bǔ)償、補(bǔ)救總是有限的，不能因?yàn)楸缓θ说膲毫εで怂痉ǔ绦颍淖兞怂痉ńY(jié)論。否則，法官獨(dú)立裁判的準(zhǔn)則就不存在了。（三）“重申司法解釋”型這主要包括：指導(dǎo)案例第3號(hào)“潘玉梅、陳寧受賄案”、第11號(hào)“楊延虎等貪污案”、指導(dǎo)案例第12號(hào)“李飛故意殺人案”、指導(dǎo)案例第14號(hào)“董某某、宋某某搶劫案”等。指導(dǎo)案例第3號(hào)“潘玉梅、陳寧受賄案”所提供的四個(gè)裁判要點(diǎn)，在以前的司法解釋中全部都存在，相關(guān)司法解釋還規(guī)定得很明確，因此，出現(xiàn)了指導(dǎo)性案例和司法解釋之間的交叉、重復(fù)。其中，第一個(gè)裁判要點(diǎn)，即“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，并與請(qǐng)托人以‘合辦'公司的名義獲取‘利潤(rùn)’，沒(méi)有實(shí)際出資和參與經(jīng)營(yíng)管理的，以受賄論處”的表述，在最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（2007年7月8日）第3條第2款中已有相同規(guī)定。第二個(gè)裁判要點(diǎn)，即“國(guó)家工作人員明知他人有請(qǐng)托事項(xiàng)而收受其財(cái)物，視為承諾‘為他人謀取利益’，是否已實(shí)際為他人謀取利益或謀取到利益，不影響受賄的認(rèn)定”的表述，在最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（2003年11月13日）第2條中有相同規(guī)定。第三個(gè)裁判要點(diǎn)，即“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格向請(qǐng)托人購(gòu)買房屋等物品的，以受賄論處，受賄數(shù)額按照交易時(shí)當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)價(jià)格與實(shí)際支付價(jià)格的差額計(jì)算”的表述，則可見(jiàn)于最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第1條第1、2款的規(guī)定。至于第四個(gè)裁判要點(diǎn)，即“國(guó)家工作人員收受財(cái)物后，因與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還的，不影響認(rèn)定受賄罪”的說(shuō)法，⑨在最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第9條第2款中有完全相同的表述。這就是說(shuō)，從這個(gè)案例中所“提煉”出的裁判要點(diǎn)，并沒(méi)有什么新的東西，是結(jié)論四平八穩(wěn)的一個(gè)案子，與以往司法解釋立場(chǎng)完全一致，是對(duì)司法解釋的重申，沒(méi)有新的內(nèi)容，談不上具有指導(dǎo)案例意義上的對(duì)法的新闡釋或“法續(xù)造”。同樣，指導(dǎo)案例第11號(hào)“楊延虎等貪污案”所涉及的問(wèn)題，與《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》以及“兩高”其他相關(guān)司法解釋的規(guī)定也相一致。指導(dǎo)案例第12號(hào)“李飛故意殺人案”的裁判要點(diǎn)強(qiáng)調(diào)：“對(duì)于因民間矛盾引發(fā)的故意殺人案件，被告人犯罪手段殘忍，且系累犯，論罪應(yīng)當(dāng)判處死刑，但被告人親屬主動(dòng)協(xié)助公安機(jī)關(guān)將其抓捕歸案，并積極賠償?shù)模嗣穹ㄔ焊鶕?jù)案件具體情節(jié)，從盡量化解社會(huì)矛盾角度考慮，可以依法判處被告人死刑，緩期二年執(zhí)行，同時(shí)決定限制減刑。”這實(shí)際上是對(duì)過(guò)去多個(gè)司法解釋的重申。例如，1999年10月27日最高人民法院《全國(guó)法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》和2010年4月最高人民法院刑三庭《在審理故意殺人、傷害及黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件中切實(shí)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策》中均有關(guān)于民間糾紛引起的殺人案件，盡量不判處死刑的相同意見(jiàn)。指導(dǎo)案例第14號(hào)“董某某、宋某某搶劫案”明確對(duì)未成年人因上網(wǎng)誘發(fā)犯罪的，可以禁止其在一定期限內(nèi)進(jìn)入網(wǎng)吧等特定場(chǎng)所，與2011年4月28日最高人民法院等部門發(fā)布的《關(guān)于對(duì)判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問(wèn)題的規(guī)定（試行）》第4條第1項(xiàng)的規(guī)定完全一致。（四）“拓展司法解釋”型指導(dǎo)案例第13號(hào)“王召成等非法買賣、儲(chǔ)存危險(xiǎn)物質(zhì)案”可能是為數(shù)較少的并非僅僅重申以往司法解釋的案例，其對(duì)刑法第125條第2款規(guī)定的“毒害性”物質(zhì)的解釋（“氟化鈉雖不屬于禁用劇毒化學(xué)品，但系列入危險(xiǎn)化學(xué)品名錄中嚴(yán)格監(jiān)督管理的限用劇毒化學(xué)品，易致人中毒或者死亡，對(duì)人體、環(huán)境具有極大的毒害性和極度危險(xiǎn)性，極易對(duì)環(huán)境和人的生命健康造成重大威脅和危害，屬于毒害性物質(zhì)”）,澄清了很多誤解。因?yàn)?003年9月4日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法制造、買賣、運(yùn)輸、儲(chǔ)存毒鼠強(qiáng)等禁用劇毒化學(xué)品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中將“毒鼠強(qiáng)等禁用劇毒化學(xué)品”，解釋為國(guó)家明令禁止的毒鼠強(qiáng)、氟乙酰氨、氟乙酸鈉、毒鼠硅、甘氟5類物質(zhì)；2008年6月25日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》第2條也主要針對(duì)這5類物質(zhì)設(shè)置立案標(biāo)準(zhǔn)，所以，在實(shí)務(wù)上，有不少人誤認(rèn)為刑法第125條第2款中的毒害性物質(zhì)僅指毒鼠強(qiáng)等“禁用”劇毒化學(xué)品。指導(dǎo)案例第13號(hào)在未修改以往司法解釋的前提下，將危險(xiǎn)物質(zhì)從“禁用劇毒化學(xué)品”擴(kuò)大到了“限用劇毒化學(xué)品”，對(duì)于解決分歧、指導(dǎo)司法實(shí)務(wù)具有一定意義。所以，筆者認(rèn)為這是目前發(fā)布的多個(gè)刑事指導(dǎo)性案例中，相對(duì)能夠發(fā)揮業(yè)務(wù)“指導(dǎo)”功能的案例，基本做到了名實(shí)相副。上述分析表明，在選擇刑事指導(dǎo)性案例方面，最高人民法院雖然千挑萬(wàn)選、極為用心，但重申以往司法解釋的案例占絕大多數(shù)，其實(shí)際效果是否能夠達(dá)到預(yù)期，還是一個(gè)疑問(wèn)。二、刑事案例指導(dǎo)制度的難題迄今為止，最高人民法院發(fā)布的刑事指導(dǎo)性案例為數(shù)極其有限，但是，并不妨礙我們管窺其在刑事案例選擇方面的基本思路，再結(jié)合刑法司法解釋多如牛毛的現(xiàn)實(shí)，似乎可以得出這一基本結(jié)論：未來(lái)最高人民法院選擇、發(fā)布刑事指導(dǎo)性案例會(huì)面臨很多無(wú)法逾越的難題。（一）刑事指導(dǎo)性案例必須受制于罪刑法定原則和刑法客觀主義立場(chǎng)罪刑法定原則的題中之意是法律成文化，以滿足法的確定性要求，實(shí)現(xiàn)法的安定性，將罪刑關(guān)系普遍化，法律不因人、因事而異，使一般公正有實(shí)現(xiàn)的可能性。罪刑法定之下的成文法主義表明，立法者確定的罪刑規(guī)范，應(yīng)當(dāng)成為司法人員遵守的規(guī)范；在刑法領(lǐng)域的“法源”，只能是立法機(jī)關(guān)通過(guò)特定程序制定的成文法，刑事司法應(yīng)該以成文法為準(zhǔn)，以此來(lái)約束司法行為，防止司法擅斷。司法解釋以及指導(dǎo)性案例，在與成文刑法相抵觸時(shí)一律無(wú)效。在刑事指導(dǎo)性案例中，裁判要點(diǎn)處于核心地位。對(duì)指導(dǎo)性案例的提煉實(shí)際上是通過(guò)解釋和適用法律，對(duì)法律適用規(guī)則、裁判方法、司法理念等方面的問(wèn)題做出的創(chuàng)新性判斷，提出有新意的解決方案。學(xué)者認(rèn)為，指導(dǎo)性案例制度的建構(gòu)，實(shí)際上是想在一定程度上克服成文法的局限性，運(yùn)用案例判決的既判性、權(quán)威性特點(diǎn)，統(tǒng)一同案或類案的法律適用，以填補(bǔ)法律漏洞。指導(dǎo)性案例具有解釋法律和“創(chuàng)法”功能已是不能回避的事實(shí)。⑩另有觀點(diǎn)主張，如果裁判要點(diǎn)沒(méi)有超出法律或司法解釋的規(guī)定內(nèi)容，變相重復(fù)或引述原文規(guī)定的，就是沒(méi)有體現(xiàn)出案例指導(dǎo)價(jià)值和創(chuàng)新性。（11）但是，問(wèn)題在于：在刑事領(lǐng)域，裁判要點(diǎn)一旦超出法律規(guī)定的內(nèi)容，就違反罪刑法定原則。因?yàn)樵谛淌路I(lǐng)域，最高人民法院沒(méi)有“法律形成”、法律制定的權(quán)力，在編選指導(dǎo)案例時(shí)要把握的底線就必須是：最高人民法院不能根據(jù)案例創(chuàng)制法律。在民事領(lǐng)域，可能不存在這樣的問(wèn)題，因?yàn)樘幚砻袷掳讣跊](méi)有法律的時(shí)候，依習(xí)慣；沒(méi)有習(xí)慣的時(shí)候，依條理、情理。法官對(duì)民事案件怎么處理似乎都沒(méi)有太大問(wèn)題，因?yàn)槊袷掳讣径伎梢哉{(diào)解、協(xié)商。所以，在民事領(lǐng)域，最高人民法院發(fā)布指導(dǎo)性案例，即便有很多創(chuàng)造性的內(nèi)容，好像問(wèn)題也不大。但是，在刑事領(lǐng)域，受罪刑法定約束，最高人民法院沒(méi)有法律創(chuàng)制權(quán)。如此說(shuō)來(lái)，通過(guò)刑事指導(dǎo)性案例，試圖尋求太大的案件處理的制度空間，事實(shí)上比較困難。最高人民法院制定的指導(dǎo)性案例面臨這個(gè)問(wèn)題，而最高人民檢察院制定指導(dǎo)性案例面臨的這個(gè)問(wèn)題就更為突出。因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)處理的案件總體上是刑事案件，受罪刑法定原則的約束更多，所以，不難理解為什么最高人民檢察院對(duì)指導(dǎo)性案例的發(fā)布，遠(yuǎn)沒(méi)有最高人民法院積極。這當(dāng)然與檢察機(jī)關(guān)對(duì)案件沒(méi)有最終決定權(quán)、裁判權(quán)有關(guān)，但也有不敢越罪刑法定的雷池一步的自我約束有關(guān)。（12）所以，在刑事領(lǐng)域發(fā)布指導(dǎo)性案例的空間和余地較為有限，這可能跟其他部門法有所不同。在堅(jiān)持罪刑法定原則的背景下，同時(shí)考慮到我國(guó)刑事司法解釋數(shù)量極多的現(xiàn)實(shí)，指導(dǎo)性案例的功能、作用必然受到限制。其實(shí)，在沒(méi)有抽象性司法解釋的大陸法系國(guó)家中，判例法的適用也同樣存在要避免與罪刑法定原則相抵觸的問(wèn)題，也會(huì)警惕法官通過(guò)案件處理創(chuàng)制法律的問(wèn)題。因?yàn)樵谟械陌咐校诼殬I(yè)自豪感，法官可能想要表明一種立場(chǎng)，有“自我表現(xiàn)”的欲望。如果不制約法官的權(quán)力，任由其去解釋法律，類推解釋或者從主觀到客觀的順序進(jìn)行思考就可能在所難免，裁判結(jié)論有可能跟成文的規(guī)則和刑法客觀主義立場(chǎng)有沖突，這樣就存在審判權(quán)和立法權(quán)沖突的可能性，由此形成的判例就存在先天不足。所以，對(duì)刑事判例制度總會(huì)有沖擊罪刑法定原則的擔(dān)憂，法官在處理當(dāng)前案件時(shí)，對(duì)判例的選擇、運(yùn)用自然就會(huì)很慎重。由此可以得出的結(jié)論是：我國(guó)案例指導(dǎo)制度可能具有創(chuàng)制規(guī)則的功能，其法律性特征十分明顯，對(duì)此，我們也應(yīng)該保持清醒認(rèn)識(shí)和高度警惕。（13）刑事案例指導(dǎo)制度的未來(lái)發(fā)展，不能定位于填補(bǔ)法律漏洞。對(duì)此，德國(guó)學(xué)者指出：在某些情況下，對(duì)法律安定性和分權(quán)原則的考慮會(huì)要求嚴(yán)格禁止司法性的漏洞填補(bǔ)活動(dòng)。比如，按照“法無(wú)明文不為罪”原則，對(duì)于確立刑罰以及加重刑罰的規(guī)定禁止類推適用。（14）也正是在這個(gè)意義上，學(xué)者才認(rèn)為：案例指導(dǎo)制度必須在全國(guó)人大及其常委會(huì)的控制下規(guī)范化運(yùn)行。（15）未來(lái)對(duì)所有刑事指導(dǎo)性案例的編選，都要避免與罪刑法定原則之間的抵悟，防止法官根據(jù)被告人的主觀惡性定罪，或者將先主觀后客觀的邏輯運(yùn)用到指導(dǎo)性案例形成過(guò)程中，從而在司法實(shí)務(wù)中最大限度地貫徹刑法客觀主義立場(chǎng)。這客觀上為刑事指導(dǎo)性案例的大規(guī)模編選設(shè)置了障礙。（二）案例選擇上的難題.現(xiàn)有的判決書(shū)大多說(shuō)理不透，難以成為指導(dǎo)性案例刑事案件有一個(gè)特殊的地方，每一個(gè)案子都有公訴人，公訴人的法律文書(shū)里面可能有一些涉及事實(shí)和證據(jù)的細(xì)節(jié)，律師行使辯護(hù)權(quán)時(shí)對(duì)事實(shí)和證據(jù)可能有另外的說(shuō)法。但是，指導(dǎo)性案例里必然對(duì)這些事實(shí)有裁減，這樣有可能法官的判決書(shū)里講得振振有詞，如果其和公訴詞、辯護(hù)詞同時(shí)對(duì)照，細(xì)細(xì)推敲，判決結(jié)論未必完全站得住腳。刑事判決書(shū)必須詳盡說(shuō)明裁判理由、推理過(guò)程，批駁相反觀點(diǎn)。未來(lái)的刑事指導(dǎo)性案例，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括推理過(guò)程以及控辯雙方觀點(diǎn)詳細(xì)的展示。這一點(diǎn)比民事指導(dǎo)性案件要復(fù)雜。如何挑選案例來(lái)客觀、全面地反映控辯雙方的觀點(diǎn)，確保從證據(jù)事實(shí)中推演出判決結(jié)論，對(duì)指導(dǎo)性案例的制作遴選都是難題。目前，有多少地方各級(jí)法院的法官具有做出日后可能成為指導(dǎo)性案例的判決的能力，實(shí)在是一個(gè)疑問(wèn)。.在指導(dǎo)性案例中，如何提煉裁判要點(diǎn)，對(duì)基層法官而言是一個(gè)難題裁判要點(diǎn)是指導(dǎo)性案例的核心內(nèi)容。但是，如何提煉裁判要點(diǎn)，對(duì)下級(jí)法院法官來(lái)說(shuō)并非易事。在報(bào)送到最高人民法院的、擬作為指導(dǎo)性案例材料中，有的僅介紹背景、影響和裁判考慮的因素，或者指出法律問(wèn)題，而缺乏明確的結(jié)論或解決辦法，沒(méi)有揭示出案例的主要裁判規(guī)則和亮點(diǎn)；有的對(duì)其他內(nèi)容介紹過(guò)多，要點(diǎn)概括不簡(jiǎn)明醒目；還有的裁判要點(diǎn)與裁判文書(shū)相關(guān)表述脫節(jié)甚至矛盾，表述累贅晦澀。因此，如何歸納和提煉裁判要點(diǎn)，確保其合法有據(jù)，內(nèi)容概括、準(zhǔn)確、精煉、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、表達(dá)簡(jiǎn)明、語(yǔ)義確切、通俗易懂，能夠挖掘出案例的閃光點(diǎn)，對(duì)類似案件的裁判具有指導(dǎo)和啟示意義，歸納具有指導(dǎo)意義的裁判理念或裁判方法，并使得裁判要點(diǎn)要有創(chuàng)新性，歸納總結(jié)出裁判文書(shū)中對(duì)法律適用或其他問(wèn)題的創(chuàng)新性判斷，不是對(duì)法律的明文規(guī)定或司法解釋的變相重述，有高度、深度和好的角度，是一個(gè)難題。(16).現(xiàn)有的判決總體上不能夠“指向長(zhǎng)遠(yuǎn)”，不適宜挑選為指導(dǎo)性案例一個(gè)出色的刑事判決，既不能突破法律，又要發(fā)揮案例指導(dǎo)的功能，就必須指向未來(lái)，讓老百姓也有預(yù)測(cè)可能性。而我國(guó)基層法院或者中級(jí)法院的法官大多不具備作出這種判決的能力。由于指導(dǎo)性案例主要是依據(jù)中級(jí)及其以下法院所作的判決，經(jīng)由最高人民法院加工作成指導(dǎo)性案例，如果基礎(chǔ)判決太差，相關(guān)工作就做不了。但是，實(shí)踐中大量刑事案件基礎(chǔ)判決就很差。民事案件的判決，法官可以附帶寫(xiě)出很多自己對(duì)法理的理解甚至創(chuàng)造性的觀點(diǎn)。但是，在刑事案件里，法官不敢這樣做，可能是判決理由寫(xiě)得越多，越容易挑出毛病，也就越麻煩。所以，在刑事判決書(shū)里，幾乎千篇一律地將被告人或者辯護(hù)人的辯解闡釋為“沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，不予采納”，更別說(shuō)判決能夠指向未來(lái)、指向長(zhǎng)遠(yuǎn)了。因此，實(shí)施刑事指導(dǎo)性案例制度需要基層法官有大智慧，要求法官要精通法律法理，熟練掌握刑事政策。所以，案例的選擇、制作與發(fā)布，遠(yuǎn)比由最高人民法院制定抽象的司法解釋條文更復(fù)雜。刑事判決書(shū)的寫(xiě)法以及相應(yīng)的制度不改革，到哪里去找那么多合適的刑事指導(dǎo)性案例？.是否一定要挑選判決結(jié)論四平八穩(wěn)的案件作為指導(dǎo)性案例以第3號(hào)指導(dǎo)性案例為例，從法理與刑法教義學(xué)上講，該案應(yīng)該怎么判其實(shí)很清楚，不會(huì)有太大爭(zhēng)議。今后，是否還要選擇這種判決結(jié)論沒(méi)有爭(zhēng)議的案件作為指導(dǎo)性案例，還值得仔細(xì)推敲。如果考慮到對(duì)下級(jí)法院法律適用上的“指導(dǎo)”功能，那么對(duì)指導(dǎo)性案例的挑選就應(yīng)該注重其法律解釋適用上的疑難性、爭(zhēng)議性。那些在司法適用上有爭(zhēng)議的案件，最應(yīng)該制定指導(dǎo)性案例。例如集資詐騙案，被害人對(duì)風(fēng)險(xiǎn)多多少少有認(rèn)識(shí)，但為了獲取高額利潤(rùn)“賭一把”，在利益受損時(shí)馬上說(shuō)自己被騙，被告人是否能夠成立犯罪？在被害人對(duì)損害結(jié)果發(fā)生可能有預(yù)見(jiàn)，沒(méi)有陷入錯(cuò)誤的場(chǎng)合，行為性質(zhì)是否屬于詐騙？針對(duì)上述問(wèn)題，可以編選一個(gè)指導(dǎo)性案例，以表明最高人民法院對(duì)詐騙罪構(gòu)成要件的理解：被害人如果對(duì)風(fēng)險(xiǎn)有認(rèn)識(shí)，甘冒風(fēng)險(xiǎn)，不能事后說(shuō)是被騙。所以，究竟選擇什么樣的案例作為指導(dǎo)性案例，是很大的問(wèn)題。（三）指導(dǎo)性案例與以往案例之間存在矛盾時(shí)如何協(xié)調(diào)現(xiàn)在已經(jīng)有很多最高人民法院、各高級(jí)法院通過(guò)各種途徑公布的案例，如何避免指導(dǎo)性案例和這些早就公布的，而且在很多地方可能被實(shí)際參照?qǐng)?zhí)行的案例相沖突，是一個(gè)大問(wèn)題。現(xiàn)在有很多渠道公布案例，最高人民法院的五個(gè)刑庭都編案例，并在法律出版社出版《刑事審判參考》，這是一個(gè)連續(xù)出版物，每年出五六卷，每卷都有大量案例。此外，最高人民法院的應(yīng)用法學(xué)研究所也編選公布一些案例。有很多案情大致相同的案例，在這幾個(gè)部門編選的案例選輯中，處理結(jié)論大不一樣，有的結(jié)論甚至是相反的。比如，對(duì)被告人駕駛機(jī)動(dòng)車運(yùn)輸偽劣產(chǎn)品，汽車被公安機(jī)關(guān)扣留，被告人再偷或搶回來(lái)的案例，最高人民法院有部門編選案例里的裁判結(jié)論是搶劫罪，另有部門說(shuō)構(gòu)成妨害公務(wù)罪，或者非法處置被查封、扣押的財(cái)產(chǎn)罪，或不是犯罪。所以，對(duì)同樣情形的結(jié)論五花八門，以后要制定指導(dǎo)性案例，怎么面對(duì)以前那些相互沖突的公開(kāi)案例？筆者認(rèn)為，這樣的問(wèn)題在民事案件里不是特別突出，民事案件重視優(yōu)勢(shì)證據(jù)，重視哪一方更講道理，原被告雙方誰(shuí)道理講得更清楚，能夠說(shuō)服法官，誰(shuí)就勝訴。在刑事案件里，定性結(jié)論較為明確，具有唯一性。如果對(duì)同樣的事實(shí)，法院過(guò)去說(shuō)是那樣定罪，過(guò)幾年又說(shuō)是這樣定罪或者無(wú)罪，這種不合理現(xiàn)象怎么避免，不是個(gè)別問(wèn)題。還有一些犯罪，例如在輪奸行為中，個(gè)別人自動(dòng)停止犯罪的，最高人民法院刑事審判部門編選的案例書(shū)上說(shuō)是犯罪中止，最高人民法院研究機(jī)構(gòu)編選的案例里則說(shuō)是犯罪即遂。對(duì)過(guò)去結(jié)論上有沖突的案件，今后的刑事指導(dǎo)性案例怎么表態(tài)？如果選取某種觀點(diǎn)表態(tài)，那么以前按照其他立場(chǎng)做出的判決，是否要啟動(dòng)再審程序糾正？這會(huì)帶來(lái)一系列社會(huì)的、政治的、司法上的問(wèn)題。（四）指導(dǎo)性案例和司法解釋之間的關(guān)系需要協(xié)調(diào)過(guò)去的司法解釋太多，為未來(lái)的指導(dǎo)性案例制造設(shè)置了一些難題。一方面，刑法典的條文四百多條，加上修正案大概有五百五十多條，司法解釋則超過(guò)千條。以往已經(jīng)制定了那么多司法解釋，這等于是為指導(dǎo)性案例的制作“挖”了很多“坑”。因?yàn)樗痉ń忉尩目偭刻螅囊粭l對(duì)，哪一條不對(duì)，有時(shí)還真說(shuō)不好，這為指導(dǎo)性案例的選擇帶來(lái)困難。現(xiàn)在要制定指導(dǎo)性案例，說(shuō)不定就與哪一條司法解釋有沖突。指導(dǎo)性案例的挑選，要盡量符合刑法規(guī)定，也要盡量避免與以往司法解釋相抵觸。與其他司法解釋較少的部門法相比，確定刑事指導(dǎo)性案例的難度陡然增加。另一方面，在大量司法解釋存在且有效時(shí)，刑事指導(dǎo)性案例盡量不要重復(fù)以往的司法解釋。如果以往的司法解釋很明確，且實(shí)踐中一直這么做，理論上也沒(méi)有爭(zhēng)議的，可能就沒(méi)有必要再制定指導(dǎo)性案例。（五）案例指導(dǎo)制度所追求的效果還值得推敲按照最高人民法院的要求，對(duì)于指導(dǎo)性案例，下級(jí)法院“應(yīng)當(dāng)參照?qǐng)?zhí)行”。很顯然，最高人民法院強(qiáng)調(diào)指導(dǎo)性案例的約束力，追求一種相同案例相同處理10即“同案同判”的效果。但是，學(xué)者指出，所謂的同案同判原本就是“一個(gè)虛構(gòu)”。（17）筆者認(rèn)為，要使指導(dǎo)性案例具有剛性約束，是比較困難的：①目前公布的兩批指導(dǎo)性案例，大多簡(jiǎn)明扼要，并不詳列證據(jù)，指導(dǎo)性案例是否和法官當(dāng)下處理的案件屬于相同情形，不好判斷，所謂的“應(yīng)當(dāng)參照?qǐng)?zhí)行”也就無(wú)從談起。同時(shí)，學(xué)者指出，“應(yīng)當(dāng)參照”在辦案具體操作中還存在其他困難：在判決書(shū)中如何表述？尤其是“指導(dǎo)性案例”存在錯(cuò)誤時(shí)，參照錯(cuò)誤的救濟(jì)途徑是什么？誰(shuí)有權(quán)對(duì)有疑問(wèn)甚至是錯(cuò)誤的“指導(dǎo)性案例”進(jìn)行解釋？（18）②如果指導(dǎo)性案例對(duì)控辯雙方在事實(shí)和法律上的爭(zhēng)點(diǎn)的歸納和整理并不全面，對(duì)裁判要點(diǎn)的概括不準(zhǔn)確，要求下級(jí)法院對(duì)指導(dǎo)性案例必須參照?qǐng)?zhí)行，也多多少少是強(qiáng)人所難；③指導(dǎo)性案例有剛性約束力，當(dāng)其與刑法條文沖突時(shí)，如果也堅(jiān)持這一點(diǎn)，就會(huì)沖擊罪刑法定原則，使得指導(dǎo)性案例的效力大過(guò)成文刑法，這并不合適；④實(shí)踐中，上下級(jí)法院之間步調(diào)不一致的情況并不鮮見(jiàn)。學(xué)者指出：有時(shí)或在某些問(wèn)題上，下級(jí)法院會(huì)在一個(gè)共同的法律和知識(shí)框架內(nèi)遵循統(tǒng)一的行動(dòng)步驟。然而，更常見(jiàn)的情形是它們并不這樣做。在那些雙方當(dāng)事人都可能不會(huì)去上訴的案件中，因?yàn)楸淮罅膭?lì)去化解糾紛，下級(jí)法院的法官可以比較自由地根據(jù)自身偏好適用法律、解釋政策，上下級(jí)法院之間存在意見(jiàn)分歧；此外，下級(jí)法院或它們中的一些有影響力的成員或多或少地會(huì)偷偷抵制最高人民法院的指令，從而出現(xiàn)下級(jí)法院的不服從。（19）而上下級(jí)法院?jiǎn)柕囊庖?jiàn)分歧、下級(jí)法院的不服從現(xiàn)象在指導(dǎo)性案例的適用中仍然會(huì)存在。但是，問(wèn)題的另一面是：如果指導(dǎo)性案例本身很難對(duì)地方法院的判決有約束，那么其是否會(huì)被束之高閣，也著實(shí)令人擔(dān)憂。因?yàn)橐坏┲笇?dǎo)性案例沒(méi)有真實(shí)的、剛性的約束力，僅僅是作為法官裁判的簡(jiǎn)便工具而存在，法官在處理案件時(shí)認(rèn)為其不簡(jiǎn)便或者不愿意圖簡(jiǎn)便，案例指導(dǎo)制度可能就可有可無(wú)了。因此，對(duì)刑事指導(dǎo)性案例的效力準(zhǔn)確定位，是確保其未來(lái)發(fā)展的基本前提。三、中國(guó)刑事指導(dǎo)性案例的前景雖然“兩高”尤其是最高人民法院強(qiáng)力推動(dòng)案例指導(dǎo)制度，但是這一制度并沒(méi)有得到充分發(fā)展，也沒(méi)有實(shí)現(xiàn)規(guī)范化運(yùn)作，可以說(shuō)在現(xiàn)階段的中國(guó)，很難發(fā)揮真正意義上的指導(dǎo)作用。（20）因此，對(duì)刑事案例指導(dǎo)制度的未來(lái)命運(yùn)進(jìn)行宏觀的、總體思路上的探討意義重大。（一）案例指導(dǎo)制度建設(shè)的兩種思路在指導(dǎo)性案例形成方面，總體而言有兩種思路。一種是“制度建設(shè)”思路。這就是目前官方“強(qiáng)力推進(jìn)”的路徑一一最高人民法院處于“壟斷”地位，是發(fā)布指導(dǎo)性案例的唯一主體，其指導(dǎo)性案件地方法院“應(yīng)當(dāng)參照?qǐng)?zhí)行”，且地方法院無(wú)權(quán)發(fā)布指導(dǎo)性案例。筆者稱之為“激進(jìn)的制度建設(shè)”路徑，以與緩和的制度建設(shè)思路相對(duì)應(yīng)。（21）這種制度建設(shè)思路，使最高人民法院面臨很多“政治”風(fēng)險(xiǎn)一一如果不能把握好發(fā)布指導(dǎo)性案例的“度”，將可能違反罪刑法定，使司法權(quán)與立法權(quán)相抵觸，與處于變動(dòng)中11的國(guó)家總體經(jīng)濟(jì)和社會(huì)政策相悖，過(guò)多揭示疑難問(wèn)題，不利于最高人民法院近年來(lái)所提倡的“案結(jié)事了”，也可能承受理論上持不同見(jiàn)解者的批評(píng)。這種制度建設(shè)思路，貌似激進(jìn)，但最終可能使刑事案例指導(dǎo)制度止步不前！因此，目前最高人民法院所發(fā)布的刑事案例指導(dǎo)，要么是重申公共議題、公共政策，要么與過(guò)去的司法解釋完全重復(fù)，就不難理解。最高人民法院花很大力氣“強(qiáng)力推進(jìn)”的案例指導(dǎo)制度，其所發(fā)揮的功能，與《最高人民法院公報(bào)》以及其刑事審判庭編輯出版的《刑事審判參考》似乎沒(méi)有差別，可謂“穿新鞋走老路”!另一種是指導(dǎo)性案例形成的“自發(fā)秩序”思路，即注重“從實(shí)務(wù)中發(fā)現(xiàn)或提煉判例”。這種主張認(rèn)為，如果某個(gè)或某些同序列的判決事實(shí)上經(jīng)常被此后的司法實(shí)踐所蹈襲，就可認(rèn)為其具備了實(shí)質(zhì)上的拘束力。換言之，無(wú)論是否存在被宣告的或正式的判例制度，或者即使該判決未被特定國(guó)家機(jī)關(guān)確認(rèn)為判例，只要其實(shí)際上能夠發(fā)揮與被確認(rèn)的判例相同的功能作用，該判決也就構(gòu)成了事實(shí)上的判例。其具體內(nèi)容及與之相對(duì)應(yīng)的成文法概念用語(yǔ)或規(guī)范命題，在整體上可以共同構(gòu)成現(xiàn)實(shí)的或者有實(shí)效的“隱形”或非正式的制度。由于這類“判例”是客觀存在著的，而不是被公開(kāi)確認(rèn)并向外宣告的，因此，法學(xué)研究者也可以收集、整理和分析既存的各種判決，并從中尋找和發(fā)現(xiàn)這類“判例”。(22)在指導(dǎo)性案例形成方面的制度建構(gòu)和自發(fā)秩序這兩種思路，實(shí)際上反映了學(xué)者對(duì)于司法能力尤其是最高人民法院影響力的態(tài)度。充分信任司法能力的學(xué)者基本上認(rèn)為由法院尤其是最高人民法院來(lái)推動(dòng)案例指導(dǎo)制度是合適的，最高人民法院也具備相應(yīng)能力，足以勝任此項(xiàng)使命。而對(duì)此持懷疑態(tài)度的學(xué)者則會(huì)肯定“民間力量”的重要性，肯定秩序形成過(guò)程的緩慢性，反對(duì)將最高人民法院“欽定”的案例作為指導(dǎo)性案例。而這兩種司法觀的背后，實(shí)際上是哲學(xué)觀和國(guó)家觀的差別。按照筆者的理解，制度建構(gòu)論和自發(fā)秩序論分別和哈耶克所講的建構(gòu)理性主義和進(jìn)化理性主義相暗合。哈耶克所批評(píng)的建構(gòu)理性主義明顯是一種哲學(xué)上的樂(lè)觀主義，其認(rèn)為某些人掌握了相關(guān)特殊知識(shí)，而且能夠根據(jù)這種知識(shí)來(lái)設(shè)計(jì)各種制度，從而構(gòu)建理性的社會(huì)秩序。將建構(gòu)理性主義的思路推演到指導(dǎo)性案例形成過(guò)程中，其邏輯就是法院尤其是最高人民法院的理性決定了其有能力規(guī)劃、設(shè)計(jì)、推進(jìn)案例指導(dǎo)制度，并使之符合司法改革初衷。進(jìn)化理性主義則反映了哲學(xué)上的一種幽暗意識(shí)，認(rèn)為沒(méi)有全知全能的政府——“政府在事實(shí)上不可能擁有事實(shí)上的全部知識(shí)”，國(guó)家不可能規(guī)劃所有的人類事務(wù)，不可能提出完美無(wú)缺的制度設(shè)計(jì)，也不可能消除所有的罪惡，很多社會(huì)秩序、社會(huì)共識(shí)、社會(huì)發(fā)展力量都是自生、自發(fā)形成的。(23)將這種哲學(xué)思路運(yùn)用到指導(dǎo)性案例形成過(guò)程中，就會(huì)得出法院不可能包辦所有指導(dǎo)性案例的發(fā)現(xiàn)、提煉的繁重使命的結(jié)論，從而為指導(dǎo)性案例贏得正式制度之外的生存空間，承認(rèn)專家學(xué)者發(fā)現(xiàn)、提煉指導(dǎo)性案例的合法性，肯定法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例之外的共識(shí)形成可能性。在轉(zhuǎn)型中國(guó)，由相關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)主導(dǎo)規(guī)則形成過(guò)程，對(duì)于社會(huì)秩序的建構(gòu)具有特殊意義，因此，在刑事案例指導(dǎo)方面肯定法院尤其是最高人民法院的獨(dú)特作用是必要的。但是，建構(gòu)主義的思路顯然并不能“通吃”，并不是法院一努12力就可以設(shè)計(jì)出完美無(wú)缺的刑事判例制度。對(duì)司法能力過(guò)分信奉和迷戀，以目的合理來(lái)論證手段合理的邏輯在本質(zhì)上可能是行不通的。因此，作為推進(jìn)指導(dǎo)性案例研究的基本思路，“制度建構(gòu)”和“自發(fā)秩序”這兩種進(jìn)路必須有效整合、并駕齊驅(qū)。這才是未來(lái)中國(guó)刑事案例指導(dǎo)發(fā)展的基本思路。(二)指導(dǎo)性案例形成的“制度建構(gòu)”在我國(guó)當(dāng)前的現(xiàn)實(shí)條件下，有關(guān)指導(dǎo)案例的正式制度主要由權(quán)威性地確認(rèn)宣告哪些判決具有先例地位的指導(dǎo)制度和方便當(dāng)事人援引及促進(jìn)法官制作、適用、發(fā)展指導(dǎo)性案例的上訴制度構(gòu)成。.肯定最高人民法院對(duì)指導(dǎo)性案例制度建設(shè)的主導(dǎo)性(1)細(xì)致規(guī)劃指導(dǎo)性案例的骨架。不可否認(rèn)，如欲從“制度建設(shè)”的角度思考指導(dǎo)性案例，就應(yīng)該由最高人民法院認(rèn)真規(guī)劃刑事案例制度的骨架，并對(duì)下級(jí)法院的“案例形成”過(guò)程進(jìn)行指導(dǎo)。為確保指導(dǎo)性案例的權(quán)威性，最高人民法院應(yīng)當(dāng)要求下級(jí)法院盡量遴選上報(bào)審判質(zhì)量比較高的相關(guān)裁判文書(shū)。下級(jí)法院在申報(bào)指導(dǎo)性案例時(shí)，要提供詳細(xì)的研究報(bào)告。在該研究報(bào)告中，要認(rèn)真分析全國(guó)不同法院對(duì)類似案件的做法，并對(duì)不同做法背后的理論依據(jù)、問(wèn)題點(diǎn)進(jìn)行深入剖析，以通過(guò)指導(dǎo)性案例解決分歧。在裁判要點(diǎn)可能是多個(gè)但其中一些無(wú)爭(zhēng)議時(shí)，在指導(dǎo)性案例中沒(méi)有必要一一列舉。同時(shí)，在指導(dǎo)性案例中，受篇幅限制，對(duì)案情、證據(jù)的介紹要盡可能簡(jiǎn)潔，對(duì)裁判要點(diǎn)的提煉要準(zhǔn)確。(24)但是，這種方式可能不得不省略很多事實(shí)細(xì)節(jié)和裁判者認(rèn)為不重要的證據(jù)。為彌補(bǔ)指導(dǎo)性案例對(duì)相關(guān)案情介紹過(guò)于簡(jiǎn)明扼要可能忽略關(guān)鍵細(xì)節(jié)的弊端，增強(qiáng)指導(dǎo)性案例的效力，便于后來(lái)的適用者比對(duì)基本事實(shí)，盡可能做到“同案同判”，最高人民法院有必要在公布指導(dǎo)性案例的同時(shí)，建立相關(guān)專門網(wǎng)站，同步公布與每一個(gè)指導(dǎo)性案例配套的偵查機(jī)關(guān)起訴意見(jiàn)書(shū)、公訴部門起訴書(shū)、律師辯護(hù)意見(jiàn)以及一、二審法院據(jù)以定罪的各個(gè)證據(jù)細(xì)節(jié)，徹底實(shí)現(xiàn)司法公開(kāi)，讓指導(dǎo)性案例能夠接受“拷問(wèn)”，確保每一個(gè)指導(dǎo)性案例都經(jīng)得起歷史的檢驗(yàn)，增強(qiáng)司法的公信力，為訴訟參與者提供更為詳盡的依據(jù)，消除公眾、專家學(xué)者對(duì)可能存在的證據(jù)上和法律適用上的疑問(wèn)。(2)認(rèn)真研究案例的約束力。一方面，指導(dǎo)性案例的效力不應(yīng)被賦予強(qiáng)制性，而應(yīng)定位在通過(guò)“以理服人”而得到下級(jí)法院事實(shí)上的遵循，來(lái)獲得其約束力。“最高人民法院事先不作有關(guān)案例指導(dǎo)效力的統(tǒng)一規(guī)定，而只是在受理案件后被動(dòng)地在判決中表明立場(chǎng)。此先前判決對(duì)于未來(lái)處理類似案件不具有強(qiáng)制力，而只是仰賴于自身的‘質(zhì)量'來(lái)日積月累地獲得事實(shí)上的約束力。”(25)另一方面，雖然最高人民法院并不規(guī)定指導(dǎo)性案例的強(qiáng)制力，但各級(jí)法院適用指導(dǎo)性案例時(shí)要盡可能參照?qǐng)?zhí)行，要認(rèn)真研究判決理由，也要認(rèn)真研究事實(shí)概要，建立二者之間的聯(lián)系，從中尋找與該案件的事實(shí)關(guān)系有緊密關(guān)聯(lián)的判決的核心意思(本意、要旨)，防止邊緣事實(shí)不同而徹底“架空”指導(dǎo)性案例。(3)盡量編選具有超越個(gè)案意義的類型性的指導(dǎo)性案例。某些判決只解決一個(gè)問(wèn)題，而且該問(wèn)題在司法解釋中有規(guī)定，或者按照當(dāng)然解釋等刑法方法，其結(jié)論基本上不言自明的，不宜作為指導(dǎo)性案例。以指導(dǎo)性案例的面目出現(xiàn)的案件，必須盡可能具有類型性、疑難性，通過(guò)對(duì)一個(gè)案例的編選和公布，能夠13解決相類似的一大批案件。例如，我國(guó)刑法第133條規(guī)定交通肇事后逃逸的法定刑升格。對(duì)于雖然離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)，但僅僅是因?yàn)槭鹿屎罂吹节s到現(xiàn)場(chǎng)的被害人家屬情緒激動(dòng)，害怕被打而暫時(shí)離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)躲避的，或者交通事故僅造成30萬(wàn)元以上的財(cái)產(chǎn)損失，但肇事后駕駛者自己受傷而離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)的，是否屬于交通肇事后逃逸，現(xiàn)有的司法解釋并不明確，可以由最高人民法院通過(guò)指導(dǎo)性案例對(duì)類似情況予以表態(tài)，這樣的案例就具有超越個(gè)案的意義。“出于公正的考慮，對(duì)某一基本（案例）類型的特定偏離應(yīng)使相關(guān)規(guī)范不再適用，人們借助這樣或那樣的方式（特別的例外要件或者縮限）取得（同樣的）效果。人們將特定事實(shí)構(gòu)成從一項(xiàng)一般性的基本規(guī)定中排除出去，這一做法具有超越個(gè)案的意義。”（26）.建立詳盡的案例指導(dǎo)制度的配套、輔助性措施比較關(guān)鍵的一點(diǎn)是，要建立合理的案例遴選機(jī)制：①建議最高人民法院建立專門的指導(dǎo)性案例遴選委員會(huì)，由其淘汰選擇案例，然后提交審委會(huì)；②案例遴選委員會(huì)可以考慮吸收刑事法學(xué)者、檢察官、資深律師以及少數(shù)普通群眾參加，對(duì)案例是否為公眾所關(guān)注、是否存在法律適用上的難題進(jìn)行討論。在此過(guò)程中，特別要聽(tīng)取不同訴訟角色（例如檢察官、律師）對(duì)某些案例證據(jù)可采性的看法。通過(guò)這樣的制度設(shè)計(jì)，來(lái)確保司法的民主，回應(yīng)中國(guó)轉(zhuǎn)型社會(huì)對(duì)能動(dòng)司法的呼吁；③由案例遴選委員會(huì)選擇的案例，最終能否成為指導(dǎo)性案例，應(yīng)當(dāng)由最高人民法院審判委員會(huì)通過(guò)會(huì)議的方式?jīng)Q定。考慮到刑事指導(dǎo)性案例的專業(yè)性，建議由最高人民法院的刑事專業(yè)審委會(huì)（“小審委會(huì)”）決定。對(duì)于少數(shù)案例，如果在法律適用上疑難復(fù)雜，同時(shí)社會(huì)關(guān)注度較高的，在專業(yè)審委會(huì)討論決定之后，還應(yīng)該由最高人民法院審委會(huì)（“大審委會(huì)”）最終決定。.實(shí)現(xiàn)案例指導(dǎo)形式的創(chuàng)新一一增設(shè)“大法官會(huì)議”制度在刑事領(lǐng)域，過(guò)去制定了數(shù)以千計(jì)的司法解釋。這些非常抽象的規(guī)范化的文件可能侵蝕立法權(quán)。所以，由最高人民法院制定司法解釋的做法，在理論上受到較大質(zhì)疑，其消極影響表現(xiàn)在：①司法解釋既然要統(tǒng)一全國(guó)的司法活動(dòng)，就必然具有抽象性、普遍性，這種解釋就具有立法的性質(zhì)，導(dǎo)致司法權(quán)和立法權(quán)關(guān)系混淆，司法解釋隨時(shí)有沖擊罪刑法定原則的可能；②司法解釋必然缺乏針對(duì)性，仍然需要進(jìn)一步解釋；③司法解釋實(shí)際上無(wú)意中向一線法官灌輸了判決無(wú)須說(shuō)明理由的錯(cuò)誤觀念，法官總是寄希望于最高人民法院的司法解釋解決疑難案件。一旦有司法解釋，法官直接根據(jù)司法解釋作出判決，而無(wú)須進(jìn)一步解釋判決理由。在幾乎所有的法官看來(lái)，最高人民法院的司法解釋就是理由，當(dāng)然毫無(wú)必要再向被告人、辯護(hù)人詳盡解釋判決理由。而最高人民法院在作出司法解釋時(shí)，也是不需要公布其理由的，有的解釋明顯是武斷的。最終結(jié)局可能就是，對(duì)于疑難案件的處理，很多時(shí)候是在不需要說(shuō)明理由的情境下進(jìn)行的。因此，如欲大力推行案例指導(dǎo)制度，就不宜提倡由最高人民法院再行大規(guī)模、大范圍地制定抽象的司法解釋。但是，要指望最高人民法院按照目前的“官方推進(jìn)”路徑建設(shè)案例指導(dǎo)制度，并完全依靠指導(dǎo)性案例對(duì)下級(jí)法院準(zhǔn)確適用刑法進(jìn)行指導(dǎo)，以規(guī)范刑事案件，似乎也不現(xiàn)實(shí)，因?yàn)橹袊?guó)刑事案件發(fā)案率太高，每年上百萬(wàn)件案子，而且各個(gè)地方經(jīng)濟(jì)水平不同，案件差異很大。所以，通過(guò)個(gè)案積累來(lái)解決這個(gè)問(wèn)題的難度是顯而易見(jiàn)的。“我國(guó)案例指導(dǎo)制度以最14高司法機(jī)關(guān)集中統(tǒng)一管理指導(dǎo)性案例為特征，表明這一制度具有較為明顯的行政控制特征，從指導(dǎo)性案例的遴選過(guò)程來(lái)看仍然類似于立法。如果每年頒布的指導(dǎo)性案例數(shù)量較少，那么，案例指導(dǎo)制度對(duì)司法活動(dòng)的指導(dǎo)性也會(huì)極為有限J(27)也正是考慮到上述因素，對(duì)案例指導(dǎo)制度的命運(yùn)，有的學(xué)者明確表示反對(duì)，有的學(xué)者心存疑慮，持比較保守的態(tài)度，認(rèn)為該制度應(yīng)該緩行，最高人民法院應(yīng)該用個(gè)案批復(fù)的方式對(duì)下級(jí)法院進(jìn)行指導(dǎo)。(28)但是，徹底反對(duì)指導(dǎo)性案例的觀點(diǎn)，其理由可能并不充分。主張指導(dǎo)性案例制度緩行，代之以個(gè)案批復(fù)的觀點(diǎn)，可能違背訴訟的直接審理原則，導(dǎo)致開(kāi)庭的法官喪失作出裁判的權(quán)力，使得“開(kāi)處方的不看病”，用“批復(fù)權(quán)”侵害法官的獨(dú)立裁判權(quán)，從而帶來(lái)法理上的疑問(wèn)。換言之，不是產(chǎn)生于案件審理過(guò)程中的“批復(fù)”缺乏正當(dāng)性，同時(shí)可能強(qiáng)化司法的行政化色彩。更何況，如果追問(wèn)到底，個(gè)案批復(fù)仍然屬于“個(gè)案思維”，談不上比指導(dǎo)性案例更高明。因此，在盡量摒棄司法解釋，審慎推行指導(dǎo)性案例的大背景下，應(yīng)該考慮創(chuàng)新案例指導(dǎo)制度的形式，整合目前最高人民法院認(rèn)可的指導(dǎo)性案例這種“個(gè)案指導(dǎo)”與類案解決思維并行不悖的案件指導(dǎo)方式。所謂類案思維，就是由最高人民法院集中一大批同類案件(而非針對(duì)孤立的“個(gè)案”),經(jīng)反復(fù)研究，形成相關(guān)結(jié)論。這一針對(duì)類案的結(jié)論，可以稱作“會(huì)議決議”，其實(shí)質(zhì)無(wú)非是表明最高人民法院對(duì)某一類案件的態(tài)度。為此，需要?jiǎng)?chuàng)設(shè)新的制度，增設(shè)新的案例指導(dǎo)方式。可以嘗試的建議是：負(fù)責(zé)全國(guó)刑事審判的最高人民法院大法官主持召集“大法官會(huì)議”，討論一批性質(zhì)相同的案件，形成“大法官會(huì)議決議”，供各地參考。其具體操作是，針對(duì)當(dāng)前刑事審判中的突出問(wèn)題，集中“類型化”的(例如，集資詐騙犯罪、危險(xiǎn)駕駛罪、雇傭犯罪、不作為犯罪、責(zé)任事故中監(jiān)督過(guò)失的認(rèn)定等)一大批案件，提出需要解決的問(wèn)題，針對(duì)這一類案件反復(fù)研究，形成類似于“座談會(huì)紀(jì)要”，或者是針對(duì)類案而非個(gè)案的“裁判要旨”。對(duì)于類案結(jié)論，不一定要明確各地“參照?qǐng)?zhí)行”，但只要交代清楚法律適用的理由，法官在司法實(shí)務(wù)中一定會(huì)將其視作便利裁判的工具而參照適用。這一做法集中了司法解釋與個(gè)案性質(zhì)的指導(dǎo)性案例的長(zhǎng)處。大法官會(huì)議決議所發(fā)布的相關(guān)法律適用規(guī)則，實(shí)際上與從指導(dǎo)性案例中所提煉的“裁判要旨”并無(wú)二致。在目前公布的指導(dǎo)性案例數(shù)量有限，且受前文所提到的指導(dǎo)性案例制度無(wú)法繞開(kāi)的難題的限制，最高人民法院也不可能大規(guī)模發(fā)布的情況下，需要考慮的是：最高人民法院要進(jìn)一步積極推行個(gè)案性質(zhì)的指導(dǎo)性案例制度，同時(shí)要注重類案式指導(dǎo)意見(jiàn)的發(fā)布。兩種指導(dǎo)方式齊頭并進(jìn)，既能確保最高人民法院有充裕的時(shí)間遴選指導(dǎo)性案例，也能滿足地方各級(jí)法院對(duì)指導(dǎo)性意見(jiàn)的期待。在通過(guò)“類案”指導(dǎo)地方審判機(jī)關(guān)方面，最高人民法院已經(jīng)進(jìn)行過(guò)一些嘗試。例如，對(duì)毒品犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪、職務(wù)犯罪，最高人民法院發(fā)布了“座談會(huì)紀(jì)要”。但是，這里所說(shuō)的“大法官會(huì)議決議”和以前的“座談會(huì)紀(jì)要”并不相同：①大法官會(huì)議對(duì)參會(huì)主體的限制更為嚴(yán)格，其決議更有權(quán)威性；②大法官會(huì)議決議必須定期召開(kāi)，實(shí)現(xiàn)制度化、正規(guī)化；③最重要的一點(diǎn)是，大法官15會(huì)議的所有決定都必須從案件討論中得來(lái)，與個(gè)案緊密關(guān)聯(lián)，但又超越個(gè)案。對(duì)大法官會(huì)議決議所依憑的個(gè)案，必須在最高人民法院的相關(guān)網(wǎng)站能夠查閱。有人會(huì)說(shuō)，這又回到了制定抽象化的司法解釋的老路上了。類案指導(dǎo)方式和司法解釋存在差異。類案指導(dǎo)方式中一條一條列舉的裁判規(guī)則，是從大量案件中來(lái)的，也是從個(gè)案當(dāng)中來(lái)的，但一定是“類型化”的，不像司法解釋那樣，有的條文可能是憑空想象出來(lái)的。這種介于司法解釋和個(gè)案處理之間的有中國(guó)特色的產(chǎn)物，表明最高人民法院對(duì)這一類案子是什么態(tài)度。這樣類型化地處理刑事案件當(dāng)中的一些問(wèn)題的方法，集司法解釋和個(gè)案性質(zhì)的指導(dǎo)案例之所長(zhǎng)。因此，大法官會(huì)議決議在實(shí)踐中實(shí)施的效果，可能比極其抽象的司法解釋要好，主要是這種類型化的裁判規(guī)則，是從數(shù)量充足的、活生生的案件中提煉來(lái)的。在效力上，只是提示法官參照?qǐng)?zhí)行，不像司法解釋那么剛性，法官在適用時(shí)根據(jù)當(dāng)下案件的特殊性可以調(diào)整。最高人民法院通過(guò)司法中提煉的類型化的裁判規(guī)則約束基層司法機(jī)關(guān)，不是在行使立法權(quán)，可以化解司法與立法之間的緊張關(guān)系，在一定程度上緩解對(duì)罪刑法定可能受沖擊的擔(dān)憂。.承認(rèn)地方各級(jí)法院反復(fù)參酌案件的指導(dǎo)地位，使其成為指導(dǎo)案例制度的“建設(shè)者”刑事案例指導(dǎo)的形成，從“制度建設(shè)”的角度看，其建設(shè)者不能只是最高人民法院，要承認(rèn)地方各級(jí)法院的主體地位，將地方各級(jí)法院反復(fù)參酌的案件作為指導(dǎo)性案例，從而形成不同層級(jí)的法院參與指導(dǎo)性案例制度建設(shè)的局面。為此，各級(jí)法院的所有判決書(shū)都要公開(kāi)（依法不能公開(kāi)的案件除外），都要接受同行、上級(jí)以及社會(huì)的檢驗(yàn)，讓法官形成細(xì)致解釋刑法的習(xí)慣，對(duì)其他法官之前所做出的、具有典型性的判決要盡可能尊重和參照，逐步培養(yǎng)遵循先例的職業(yè)素養(yǎng)。雖未得到最高人民法院確認(rèn)，但先前某些判決具有指導(dǎo)性案例效果這一事實(shí)不能被否認(rèn)。目前，實(shí)務(wù)中主流的制度建設(shè)理念認(rèn)為，因?yàn)榈胤礁骷?jí)法院司法層級(jí)較低，其所作判決不具有其他法院參照?qǐng)?zhí)行的效力，所以只能承認(rèn)最高人民法院作為指導(dǎo)性案例制作者的地位。但是，一方面，地方法院在作出判決前，參照其他地方法院先前判決的做法是早就存在的普遍現(xiàn)象，試圖通過(guò)最高人民法院統(tǒng)攬權(quán)力來(lái)制止這種現(xiàn)象只能徒勞無(wú)功。另一方面，只有承認(rèn)地方各級(jí)法院在指導(dǎo)性案例形成中的制度建設(shè)作用，才能提高法官在個(gè)案中獨(dú)立解釋刑法的能力，這才是在刑事領(lǐng)域進(jìn)行司法改革的真正目的之所在。其實(shí)，無(wú)論是由最高人民法院制定司法解釋，發(fā)布座談會(huì)紀(jì)要、大法官會(huì)議決議，還是制作指導(dǎo)性案例，對(duì)每年數(shù)以百萬(wàn)計(jì)的案件處理和法律適用而言都是杯水車薪，也是“治標(biāo)不治本”的指導(dǎo)方式。準(zhǔn)確適用法律的真正出路，仍然在于充分發(fā)揮基層法官的主觀能動(dòng)性，創(chuàng)造條件使之能夠合理解釋法律。一線法官在適用刑法處理各種案件過(guò)程中，對(duì)含義不明或者理解上有分歧的規(guī)定進(jìn)行解釋，可以在充分考慮各種方案的合理性的基礎(chǔ)上，從容選擇最佳方案，可以確保解釋結(jié)論和案件之間有直接關(guān)聯(lián)性。這是法官解釋刑法的好處。這樣一來(lái)，一方面可以提高法官的個(gè)人能力；另一方面，也能夠逐步形成一大批高水平的案例，為未來(lái)的指導(dǎo)性案例制度建設(shè)奠定基礎(chǔ)。基于上述考慮，應(yīng)當(dāng)將16地方法院已然被其他法院廣泛參酌的案件視作指導(dǎo)性案例，鼓勵(lì)基層法官在法律適用過(guò)程中參照?qǐng)?zhí)行其他地方法院的判決，放手去解釋法律，而不要過(guò)于依賴最高人民法院的司法解釋和指導(dǎo)性案例。唯有如此，司法才能走入良性循環(huán)的軌道。（三）指導(dǎo)性案例形成的“自發(fā)秩序”在以司法機(jī)關(guān)為主體推動(dòng)的指導(dǎo)性案例“制度建設(shè)”之外，還應(yīng)該重視指導(dǎo)性案例的自生、自發(fā)過(guò)程，承認(rèn)存在一種“自發(fā)秩序”，充分肯定專家、學(xué)者、律師這些“民間力量”在刑事指導(dǎo)性案例形成方面的貢獻(xiàn)，從而形成案例指導(dǎo)制度建設(shè)的合力，以克服制度建設(shè)所可能面臨的各種困難。指導(dǎo)性案例形成的“自發(fā)秩序”，反映了“從司法實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)提煉判例”的路徑。在這個(gè)意義上的案例研究，應(yīng)審視如何通過(guò)個(gè)案法律解釋適用而逐漸形成具有事實(shí)上效力的“判例”，使定罪量刑理論通過(guò)系列個(gè)案得以豐富發(fā)展。反過(guò)來(lái)，又可以期待能夠以這樣的案例研究去促進(jìn)法律共同體內(nèi)圍繞判例形成討論溝通，刺激司法實(shí)踐中更加有意識(shí)地嘗試相關(guān)制度的構(gòu)建及發(fā)展。這種研究能夠結(jié)合具體的法律、法條或規(guī)范命題，并注重“系列性”的特征，探索在中國(guó)當(dāng)前的司法語(yǔ)境下統(tǒng)一法律適用并發(fā)展形成一般規(guī)則的另一條有效途徑。而實(shí)務(wù)界和法學(xué)界圍繞一個(gè)個(gè)或一系列案例，就其解釋適用時(shí)的“指導(dǎo)性，，和發(fā)展規(guī)范命題的作用而展開(kāi)的梳理評(píng)析，則可以使“隱性”的判例外在化，或者推動(dòng)判例隨社會(huì)變化而不斷調(diào)整。（29）有的學(xué)者認(rèn)為，指導(dǎo)性案例的關(guān)鍵在于“指導(dǎo)”，而“自發(fā)”生成的案例似乎只是一種“影響”而不是指導(dǎo)案例的“形成”，這與制度建設(shè)似乎并不是并列的思路。對(duì)此，筆者認(rèn)為，雖然應(yīng)該認(rèn)同指導(dǎo)性案例的關(guān)鍵是“指導(dǎo)”，但是，如果將指導(dǎo)的含義解釋為指引或引導(dǎo)，就可以認(rèn)為其有時(shí)與權(quán)力無(wú)關(guān)、與上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院的“指示”、領(lǐng)導(dǎo)無(wú)關(guān)。也就是說(shuō)，并不是只有最高人民法院發(fā)布的案例才具有指導(dǎo)功能。只要某一案例判得有道理，得到基層法官、學(xué)者、公眾認(rèn)同的，即便沒(méi)有被最高人民法院選擇、公布為指導(dǎo)性案例，但其能夠得到法官的充分尊重、參照的，就是對(duì)其他法官處理類似案件有“指導(dǎo)”。因此，“自發(fā)”的案例形成、秩序形成是可以與官方的制度建設(shè)并駕齊驅(qū)的思路。關(guān)于指導(dǎo)性案例形成的“自發(fā)秩序”問(wèn)題，有以下諸點(diǎn)值得注意：①各級(jí)法院所有的刑事判決，除涉及國(guó)家秘密、涉及個(gè)人隱私和未成年人利益、依法不能公開(kāi)的以外，都必須逐步在各種媒體（主要是各級(jí)法院網(wǎng)站）上全部公開(kāi)，為案例指導(dǎo)制度建設(shè)提供資源和前提。如果這一點(diǎn)做不到，制度建設(shè)要到一個(gè)比較好的境界，一定會(huì)遇到一些瓶頸問(wèn)題，要發(fā)揮疑難案例的指導(dǎo)功能，就無(wú)從談起;②學(xué)術(shù)研究中反復(fù)討論的案件（如引起公眾廣泛關(guān)注的許霆案、吳英案，理論上爭(zhēng)議很大的不能犯和未遂犯的區(qū)分，以及實(shí)踐中時(shí)有出現(xiàn)的妻子自殺丈夫不救助案件、教唆幫助自殺案件等），法官的說(shuō)理成為理論研究的對(duì)象，其中某些經(jīng)典判決完全具有指導(dǎo)性案例的效果。理論上對(duì)這些判決及其反映出來(lái)的問(wèn)題進(jìn)行反復(fù)推敲，研究法官過(guò)去如何思考問(wèn)題，是否突破罪刑法定，先前的判決是否和當(dāng)下案件相契合等問(wèn)題，都可以凸顯出理論和實(shí)務(wù)之間的相得益彰；17③“自發(fā)秩序”的研究路徑需要去發(fā)現(xiàn)、提煉可能具有先例意義、有參酌價(jià)值的個(gè)案，或者通過(guò)分析大量個(gè)案，探討刑法條文、法條文義、刑法范疇或原理在司法實(shí)踐中如何通過(guò)解釋而得到運(yùn)用、變通或排斥，從而改變理論和實(shí)務(wù)堅(jiān)壁對(duì)壘的現(xiàn)狀；④在