第三章：

公司的設立第三章：

公司的設立1第三章公司的設立本章從公司設立的法律概念入手，介紹公司設立的原那么、方式、條件、程序、效力以及公司的名稱和住所等問題。公司設立與公司成立有何區別？設立中公司的法律地位如何？公司設立的條件和程序如何？設立失敗有何后果？設立瑕疵有何后果？第三章公司的設立本章從公司設立的法律2☆本章分為五節：第一節公司設立概述第二節公司設立條件第三節公司設立程序第四節公司設立效力第五節公司的名稱和住所☆本章分為五節：3第一節公司設立概述☆本節包括四個問題：一、公司設立的概念和特征二、設立行為的法律性質三、公司設立的立法原那么四、公司設立的法定方式第一節公司設立概述☆本節包括四個問題：4一、公司設立的概念和特征此標題下包括兩個問題：注：在本局部包含以下三個問題：①何為發起人？發起人與股東有何區別？②公司設立與公司成立有何不同？③設立中的公司的法律地位如何？一、公司設立的概念和特征此標題下包括兩個問題：51.公司設立的概念

【公司設立】是指公司發起人為促成公司成立并取得法人資格，依照法律規定的條件和程序所進展的一系列法律行為的總稱。1.公司設立的概念【公司設立】是指公司發起人為促成公司成立62.公司設立的法律特征①公司設立的主體是發起人。什么是發起人？發起人與股東有何區別？2.公司設立的法律特征①公司設立的主體是發起人。7問題：發起人？問題：發起人？8A.發起人的概念：

公司發起人，也稱公司創辦人或設立人，是指出資、籌劃、實施公司設立，在公司章程上簽名并承擔設立責任的人。A.發起人的概念：公司發起人，也稱公司創辦人或設立人，是指9B.發起人與股東的區別：發起人與股東的區別主要在于二者的權利和責任問題上：發起人是特殊的股東——是實施設立行為的股東，是公司的原始股東，要為設立行為付出努力并承擔公司設立的責任，法律一般允許發起人在公司成立后獲取其他股東不能享有的特別利益。B.發起人與股東的區別：發起人與股東的區別主要在于二者的權10相應地，法律對其也有不同于一般股東的特別限制，如發起人的權利必須公開，發起人須承擔資本填補責任，發起人的股份在一定期限內不得轉讓，承擔公司設立失敗的風險和責任等。通常情況，在公司成立之前稱為發起人，公司成立后即稱為股東。相應地，法律對其也有不同于一般股東的特別限制，如發起人的權利11C.確認發起人需符合四個要件：a發起人之間具有共同設立公司的意思表示。b發起人須有出資行為。c發起人須實施設立行為。d發起人須在公司章程上簽名、蓋章。C.確認發起人需符合四個要件：a發起人之間具有共同設立公司的12②設立行為的目的在于最終成立公司，取得主體資格。②設立行為的目的在于最終成立公司，取得主體資格。13③公司設立是公司成立必要的過程和前提。何為公司成立？公司設立與公司成立有何區別？所謂公司成立，表示的是一種結果，是公司經過設立程序，具備法定條件，經政府主管機關核準登記，發給營業執照，依法取得法人資格的一種法律事實。

③公司設立是公司成立必要的過程和前提。14問題：

公司設立與公司成立的區別？問題：

公司設立與公司成立的區別？15A.發生階段不同。公司設立和成立表達公司依法取得主體資格的連續、完整的過程。設立發生于營業執照簽發之前；成立發生于公司被核準登記并簽發營業執照之時。因此，公司設立是過程，公司成立是結果，但不為設立的必然結果。

B.法律效力不同。A.發生階段不同。16【對教材相關內容的說明：見?公司法學?P92-93;?商法學教程?P167-168】教材中對二者的區別概括是5點：除了我們認可的兩點以外，還包括：行為性質不同、行為人不同、適用法律不同。☆探討一個問題：公司成立是不是一種法律行為？

第三章公司的設立課件17〖說明〗——關于教材P93,二者的第五個區別：“解決爭議的依據不同〞。教材內容：“5．解決爭議的依據不同。公司設立過程中，一般依照發起人之間訂立的設立協議來解決發起人之間的爭議；但關于公司是否成立的爭議，一般依據有關行政法規來解決，其性質是一種行政爭議，當事人可依法提起行政訴訟。〞〖說明〗18問題：

設立中的公司的法律地位？設立中的公司的法律性質屬于無權利能力的經濟組織，其不能以自己名義對外從事活動，也不能獨立承擔責任。問題：

設立中的公司的法律地位？設立中的公司的法律性質屬于無19設立中公司行為的法律后果？

其一，對外關系，按照合伙對待。無論公司設立成功還是失敗，也不問發起人的行為是否與公司設立有無關系，其對外合同，不因此視為無效。設立中公司行為的法律后果？其一，對外關系，按照合伙對待。20其二，對內關系，按相關性原那么處理。(1)如果發起人的行為與公司設立有關，原那么上應由成立后的公司承擔最終責任或享有利益。(2)在公司設立過程中，如果發起人有過錯或過失給公司造成利益損害的，應當對公司承擔損害賠償責任。(3)如果發起人活動與公司設立活動無關，那么應由其個人或團伙自行承擔責任或享有利益。(4)發起人的行為是否與公司設立有關，應由公司創立大會或股東會認定，發起人對認定結果有異議的，可通過訴訟解決。其二，對內關系，按相關性原那么處理。21④設立行為的內容因公司種類不同而不同。第三章公司的設立課件22二、設立行為的內容及其法律性質1、設立行為的內容2、設立行為的法律性質通說認為是共同行為。

二、設立行為的內容及其法律性質1、設立行為的內容23三、公司設立的立法原那么

1．自由設立主義。2．特許設立主義。3．核準設立主義。4．準那么設立主義。5．嚴格準那么設立主義。三、公司設立的立法原那么24我國公司設立的立法原那么表現為嚴格準那么主義與核準主義相結合。在我國，一般來講，設立有限責任公司和股份有限責任公司采用嚴格準那么設立主義〔特殊行業例外).我國公司設立的立法原那么表現為嚴格準那么主義與核準主義相結合25須核準的特殊行業：①涉及公共平安和特種行業的，如生產和經銷爆破器材、煙花爆竹、消防器材、管制刀具、氣槍等，經營復印、刻字等須經公安部門批準。②開辦煙廠，經營卷煙、雪茄煙、煙絲的，須經煙草專賣局批準。③開辦旅游企業或涉外旅游企業，開發營業性旅游工程須經旅游局批準。④開辦印刷業、書刊出版和發行業須經新聞出版局批準。⑤制作錄像帶、經營錄像制品的出版發行須經電影電視部批準。須核準的特殊行業：26⑥開辦建筑企業須經建委批準。⑦銷售國畫須經文化局批準。⑧經營文物須經文物局批準。⑨開辦獸藥生產、經營企業須經畜牧局批準。⑩食品經營須經衛生防疫部門批準。……對于銀行、保險、證券業須經銀監會、保監會、證監會批準，并適用專門的審批程序。對于股份，考慮到其股份發行涉及社會資金流向和眾多股票投資者的合法權益，老公司法明確規定一律適用核準設立主義。新公司法已做修改,原那么與有限責任公司一樣.⑥開辦建筑企業須經建委批準。27?公司法?第8條規定：“設立有限責任公司、股份，必須符合本法規定的條件。符合本法規定的條件的，登記為有限責任公司或者股份；不符合本法規定的條件的，不得登記為有限責任公司或者股份。法律、行政法規對設立公司規定必須報經審批的，在公司登記前依法辦理審批手續。〞?公司法?第77條規定：“股份的設立，必須經過國務院授權的部門或者省級人民政府批準〞新公司法未規定?公司法?第8條規定：“設立有限責任公司、股份，必須符合本法28四、公司設立的法定方式公司設立的方式，是指設立公司采取何種方法和程序。在大陸法系，公司設立的方式依據公司設立時資本募集的方式不同可分為發起設立和募集設立兩種。

四、公司設立的法定方式公司設立的方式，是指設立公司采取何種方291、發起設立①概念：發起設立又稱共同設立或單純設立，是指由發起人共同出資或認購公司應發行的全部股份而設立公司的一種方式。②特征：公司資本或公司發行的全部股份不向社會公開募集，而由全體發起人出資或在全體發起人范圍內認購全部股份。設立公司時的發起人是未來公司的全部股東。

1、發起設立①概念：發起設立又稱共同設立或單純設立，是指由發30③適用：此種方式對社會公眾利益影響相對較小，法律規定的程序比較簡單，設立期限短、本錢低；成立后的公司股東也具有穩定性和封閉性，因此較為適宜中小型公司。

我國有限責任公司必須采用發起方式設立；股份那么既可以采用發起方式設立也可采取募集方式設立。

③適用：312、募集設立①概念：募集設立也稱為招股設立、漸次設立或復雜設立，是指發起人認購公司應發行股份的一局部，其余局部按法定程序向社會公開募集而設立公司的方式。②特征：A.招股設立。向社會公眾公開募集股份。B.漸次設立。募股順序是先由發起人認購局部股份，再由社會公眾認購其余股份。C.復雜設立。與發起設立相比，因涉及社會公眾利益，法律規定的程序嚴格復雜。2、募集設立①概念：募集設立也稱為招股設立、漸次設立或復雜設32③適用：募集設立適用于股份公司，不可采取募集設立方式。我國?公司法?還規定，國有企業改建為股份的，應當采取募集設立方式。④評價：與發起設立相比，募集設立有利有弊：其利在于：便于籌集資金。其弊在于：A.監管嚴格，程序復雜；B.股權分散，不利控制；C.易生欺詐，易損公益。③適用：33⑤法律限制：針對募集設立方式的弊端，各國的公司立法多采取一定措施予以限制。例如我國公司法規定：A.發起人必須足額繳納股款；B.發起人以工業產權、非專利技術作價出資的金額不得超過注冊資本的20%；C.發起人認購的股份應占發行資本總數的35%以上；D.發起人的股份自公司成立3年內不得轉讓等。〔新法改為1年〕并且公司法還規定資本募集須經證券管理部門批準，須由證券經營機構承銷，須由銀行代收股款，以及募集失敗時發起人的返還責任等。⑤法律限制：34第二節公司設立的條件☆本節包括兩個問題：一、公司設立條件概述二、我國公司設立的條件第二節公司設立的條件☆本節包括兩個問題：35一、公司設立條件概述1、概念所謂公司設立的條件，是指法律規定設立公司所必須滿足的各項根本要求。2、意義現實意義：保障社會交易的平安。理論意義：保證公司具備法人的構成要件。公司設立的條件反映了法人的構成要件。一、公司設立條件概述1、概念363、公司設立的一般條件①設立主體條件。②公司財產條件。③公司組織條件。④公司經營條件。⑤設立行為條件。3、公司設立的一般條件37二、我國公司設立的條件我國?公司法?第19條規定：“設立有限責任公司，應當具備以下條件：〔一〕股東符合法定人數；〔二〕股東出資到達法定資本最低限額；〔三〕股東共同制定公司章程；〔四〕有公司名稱，建立符合有限責任公司要求的組織機構；〔五〕有固定的生產經營場所和必要的生產經營條件。〞我國?公司法?第73條規定：“設立股份，應當具備以下條件：〔一〕發起人符合法定人數；〔二〕發起人認繳和社會公開募集的股本到達法定資本最低限額；〔三〕股份發行、籌辦事項符合法律規定；〔四〕發起人制訂公司章程，并經創立大會通過；〔五〕有公司名稱，建立符合股份要求的組織機構；〔六〕有固定的生產經營場所和必要的生產經營條件。〞二、我國公司設立的條件我國?公司法?第19條規定：“設立有限38第23條設立有限責任公司，應當具備以下條件：

(一)股東符合法定人數；

(二)股東出資到達法定資本最低限額；

(三)股東共同制定公司章程；

(四)有公司名稱，建立符合有限責任公司要求的組織機構；

(五)有公司住所。

第23條設立有限責任公司，應當具備以下條件：

(一)股東符39第77條設立股份，應當具備以下條件：

(一)發起人符合法定人數；

(二)發起人認購和募集的股本到達法定資本最低限額；

(三)股份發行、籌辦事項符合法律規定；

(四)發起人制訂公司章程，采用募集方式設立的經創立大會通過；

(五)有公司名稱，建立符合股份要求的組織機構；

(六)有公司住所。

第77條設立股份，應當具備以下條件：

(一)發起人符合法40〔一〕主體條件1．對發起人人數的要求①有限責任公司(1-50人〕②國有獨資公司③股份〔發起人2-200人〕④上市公司*〔一〕主體條件1．對發起人人數的要求412．對發起人和股東資格的限制①國家黨政機關、軍隊一般不能成為公司發起人和股東，特別授權的例外；國家公務員、法官、檢察官不能作為公司的發起人和的股東，但是否可以成為股份公司的股東，法律規定不明，一般應視為允許。②自然人作為發起人應具有完全行為能力。③股份公司發起人須有半數以上在中國有住所。④國有獨資公司的發起人限于國家授權投資的機構和國家授權的部門或?公司法?實施前已設立的國有企業〔改建〕。國有資產監視管理機構⑤會計師事務所、審計事務所、律師事務所和資產評估機構不得作為投資主體向其它行業投資設立公司。2．對發起人和股東資格的限制42〔二〕財產條件1.對最低注冊資本的要求①有限責任公司3萬②股份500萬③上市公司*④按特別法設立的公司應符合特別法對公司資本最低限額的要求〔二〕財產條件1.對最低注冊資本的要求432．對資本構成的要求①資本是否劃分為股份，即是否由股份構成。②股東出資方式及其所占資本總額的比例。〔貨幣≥30%〕③公司發起人出資數額及其占資本總額的比例。〔35%〕2．對資本構成的要求44〔三〕組織條件組織條件包括公司的名稱和組織機構等。我國公司的組織機構是指“三會〞制度。〔三〕組織條件組織條件包括公司的名稱和組織機構等。我國公45〔四〕經營條件〔四〕經營條件46〔五〕設立行為條件〔五〕設立行為條件47【案例】

張某是一位個體商人,他與另一位個體工商戶共同發起成立了一家麗華服裝貿易,并且該公司買下了他的全部產業,不過公司并沒有給他現款,而是給了他股份和債權〔即公司成認欠他的錢〕。張某幾乎擁有了公司的全部股份〔除10股外〕。由于經營不善,該公司最終解散。張某聲稱自己是公司的債權人,有權要求公司歸還他借給公司的錢。但公司的其他債權人主張：既然公司成立后的業務與公司成立前的完全一樣,而且張某擁有公司幾乎全部的股份,所以實質上麗華公司幾乎就是張某的私人企業,張某就是公司。因此，張某與公司并不存在債權債務關系,張某無權要求公司歸還所欠的債務,而只能由其他債權人共同分配公司的財產以清償債務。為此雙方發生糾紛,并訴諸法院。問：張某是否可以向公司追討欠款。

【案例】張某是一位個體商人,他與另一位個體工商戶共同發起成48練習一：單項選擇〔2004年司考〕金華與宏奇批發商城等5家發起人商定，共同投資組建一家以健身、娛樂為主營業務的股份。依公司法規定，假設采用發起設立的方式組建該公司，這些發起人至少要出資多少作為注冊資本？練習一：單項選擇〔2004年司考〕金華與宏奇批發商城等5家49答案：D答案：D50練習二：單項選擇〔1997年律考〕某股份成立過程中出現以下幾種情況，其中哪一項違反了公司法的規定？A.注冊股本總額為人民幣1000萬元；B.發起人共有5人，其中2人在中國境內無住所；C.有一名發起人僅認購股本1萬元；D.有2名發起人的實繳出資中，各有150萬元是非專利技術作價金額。練習二：單項選擇〔1997年律考〕某股份成立過程中出現以51答案：D此題考股份的設立條件。〔法78條、75條、80條〕答案：D52練習三：多項選擇〔1995年律考〕某國有企業擬改建為股份，其改建方案已提交省人民政府審批。該方案將會因以下哪項而得不到批準？A.發起人為3人；B.設立方式為發起設立；C.發起人認購的股份為30%；D.董事長人選已過60周歲。練習三：多項選擇〔1995年律考〕某國有企業擬改建為股份53答案：BC此題考國有企業改建股份公司的規定。〔法75條、83條〕答案：BC54練習四：案例〔2002年司考〕某高校A、國有企業B和集體企業C簽訂合同，決定共同投資設立一家生產性的科技開展有限責任公司。其中，A以高新技術成果出資，作價15萬元；B以廠房出資，作價20萬元；C以現金17萬元出資。后C因資金緊張實際出資14萬元。請問：①該能否成立？為什么？②以非貨幣形式向公司出資，應辦理什么手續？③C承諾出資17萬元，實際出資14萬元，應承擔什么責任？④設立有限責任公司應向什么部門辦理登記手續？應提交哪些文件或材料？⑤A的出資是否符合法律規定？為什么？練習四：案例〔2002年司考〕某高校A、國有企業B和集體55答案：①不能成立。因為不符合公司法關于法定最低注冊資本限額的規定。?公司法?規定生產性的有限責任公司法定最低注冊資本限額為50萬元，而注冊資本是在公司登記機關登記的全體股東的實繳的出資額。本案中的實繳出資額為49萬元，不符合法律規定。〔23條〕②應進展評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。〔24條〕③應向已足額繳納出資的股東承擔違約責任。〔25條〕④應向公司登記機關即工商行政管理機關申請設立登記。應提交公司登記申請書、公司章程、驗資證明等文件。法律、行政法規規定需要經有關部門審批的，應當在申請時提交批準文件。〔27條〕⑤符合。雖然?公司法?規定以工業產權、非專利技術作價出資的金額不得超過有限責任公司注冊資本的20%，但本案的技術出資是高新技術成果，可以不受這一比例的限制。〔24條〕答案：56第三節公司設立的程序☆本節分為兩個問題：一、公司設立程序概述二、我國公司設立程序第三節公司設立的程序☆本節分為兩個問題：57一、公司設立程序概述1、概念公司設立的程序是指設立一個公司必須完成的一系列具體設立行為的步驟與過程。設立公司分為兩個階段：發起人籌建階段和申請注冊登記階段。2、籌建3、注冊登記？一、公司設立程序概述1、概念58公司設立登記？何為公司設立登記？登記有何意義和法律效力？公司設立登記？何為公司設立登記？59①公司設立登記的含義公司設立登記是指公司在設立時，由申請人依法在公司注冊登記機關提出申請，主管機關審查無誤后予以核準并記載法定登記事項的行為。②公司登記的法律依據我國?公司法?；?中華人民共和國公司登記管理條例?；?中華人民共和國企業法人登記管理條例?。①公司設立登記的含義60③公司登記的機關我國的公司登記機關是國家工商行政管理局和地方各級工商行政管理局。④公司登記的意義和法律效力A.確認公司法人資格，賦予其商事行為能力。B.確認公司的注冊地及住所，明確行政管轄和訴訟管轄。C.利于交易平安。D.利于國家宏觀調控和微觀監管。③公司登記的機關61二、我國公司的設立程序二、我國公司的設立程序62〔一〕的設立程序1、發起人發起，簽訂發起人協議。2、申請名稱預先核準。3、訂立公司章程。4、報經有關部門審批。〔非必經程序〕5、繳納出資并驗資。6、申請設立登記。〔提交法定文件*〕7、登記發照☆營業執照的簽發日期為有限責任公司的成立日期。自成立之日起公司取得法人資格，可以公司名義對外從事經營活動。〔一〕的設立程序1、發起人發起，簽訂發起人協議。63*在申請登記時應向登記機關提交規定的文件：?公司登記管理條例?第17條第2款的規定：“申請設立有限責任公司，應當向公司登記機關提交以下文件：〔一〕公司董事長簽署的設立登記申請書；〔二〕全體股東指定代表或者共同委托代理人的證明；〔三〕公司章程；〔四〕具有法定資格的驗資機構出具的驗資證明；〔五〕股東的法人資格證明或者自然人身份證明；〔六〕載明公司董事、監事、經理的姓名、住所的文件以及有關委派、選舉或者聘用的證明；〔七〕公司法定代表人任職文件和身份證明；〔八〕企業名稱預先核準通知書；〔九〕公司住所證明。法律、行政法規規定設立有限責任公司必須報經審批的，還應當提交有關的批準文件。〞*在申請登記時應向登記機關提交規定的文件：64〔二〕股份公司的設立程序1、簽訂發起人協議。發起人協議是發起人之間以書面形式表達的共同設立公司、各自承擔一定設立義務的意思表示一致的行為，其僅標準發起階段發起人間的權利義務關系，在性質上被認為是合伙協議。〔二〕股份公司的設立程序1、簽訂發起人協議。65發起人協議的主要內容有：〔1〕發起人及其法定代表人的姓名、住所、國籍、職務和他們將要設立的公司的名稱、住所和經營范圍等；〔2〕設立方式；〔3〕資本總數及發行的股份總數、注冊資本、每一發起人認購股份的數額；〔4〕出資方式、期限、每股的金額等；〔5〕發起人的權利義務和責任；〔6〕發起人內部職責的分工；〔7〕協議適用法律、糾紛解決方法；〔8〕協議生效、終止的時間和所附的條件；〔9〕其他需要載明的事項等。發起人協議的主要內容有：662、申請名稱預先核準3、行政審批。4、制訂公司章程。5、認購股份。①以發起設立方式設立的認購程序〔法82條〕②以募集設立方式設立的認購程序*〔法84-91條、95條〕6、建立公司組織機構和申請設立登記。7、公告。2、申請名稱預先核準67②以募集設立方式設立的認購程序*：先由發起人認購法定數額的股份。然后公開募集股份。主要程序是：A.報經國務院證券管理部門批準。〔法84、86條〕B.公告有關信息。〔法87、88條〕C.證券經營機構承銷。〔法89條〕D.簽訂協議，由銀行代收股款。〔法90條〕E.驗資并召開創立大會。〔法91條〕F.報國務院證券管理部門備案。〔法95條〕②以募集設立方式設立的認購程序*：68〔三〕其它情況1、國有企業改建為有限責任公司或股份的程序，原那么上應依據公司設立程序辦理。預先程序：①向政府或行業主管部門申請并獲批準；②清理資產與債權債務，評估資產，界定產權。2、變更為股份公司，或公司設立子公司均須按公司設立程序辦理。〔三〕其它情況1、國有企業改建為有限責任公司或股份的程序，69【案例】甲、乙均為國有企業，1995年1月兩企業經過屢次協商，達成設立國有獨資公司協議。該協議規定：〔1〕甲公司出資200萬元，其中貨幣100萬元，注冊商標100萬元；乙企業出資250萬元，其中貨幣100萬元，專利權100萬元，勞務50萬元。〔2〕公司分別在Ａ、Ｂ兩市設立具有法人資格的分公司，獨立進展經營活動。〔３〕公司設立五年后，雙方可抽回各自出資的二分之一。請問：該協議在內容上有哪些違法之處？【案例】甲、乙均為國有企業，1995年1月兩企業經過屢次協商70【案例】1997年9月，金鵬房地產開發有限責任公司〔以下簡稱“金鵬公司〞〕與其他六家國內企業共同籌劃建立振龍開發股份〔以下簡稱“振龍公司〞〕。資本總額確定為1200萬元，七家發起企業認購其中500萬元的股份，其余700萬元向社會公開募集股份。同年10月，發起企業認足了500萬元的股份，其出資方式有現金、廠房、設備、土地使用權等。【案例】1997年9月，金鵬房地產開發有限責任公司〔以下簡稱71由于發起人作為投資的廠房需要裝修，因此，由發行人共同協商成立的振龍公司籌建處向紫金裝潢公司洽購一批裝飾材料，包括墻紙、保麗板、地毯、吊燈等和成套辦公用品假設干套，貨款總計人民幣79萬元。雙方商定振龍公司一經成立立即向紫金裝潢公司一次性付清全部貨款。1周后，紫金裝潢公司按約將貨物運至籌建處指定的倉庫。由于發起人作為投資的廠房需要裝修，因此，由發行人共同協商成立72在各項準備工作均已完成的情況下，經國務院證券監視管理機構批準，金鵬公司等七家發起企業在當地報紙上發布招股說明書，進展公開募股。但4個月募股期限過后，僅募集到420萬元。公司無法成立。紫金裝潢公司向金鵬公司等七家發起企業要求償付裝飾材料及辦公用品貨款79萬元。七家企業以種種理由相互推諉，拒付貨款。紫金裝潢公司遂以七家企業為被告向當地人民法院提起訴訟。在各項準備工作均已完成的情況下，經國務院證券監視管理機構批準73【問題】〔1〕振龍公司以募集方式設立是否符合?公司法?的有關規定？〔2〕金鵬公司等七家發起企業認購的股份比例是否符合?公司法?的有關規定？為什么？〔3〕振龍公司在籌建期間是否可以對外發生法律關系？為什么？〔4〕振龍公司在籌建期間所欠紫金裝潢公司的79萬元貨款應由誰承擔歸還責任？為什么？【問題】74【案例】1998年4月，H省復德船務有限責任公司〔以下簡稱“船務公司〞〕與J省利華飲料有限責任公司〔以下簡稱“利華公司〞〕在J省N市共同發起設立尚古礦泉有限責任公司。作為尚古礦泉有限責任公司〔以下簡稱“礦泉公司〞〕的發起人，船務公司與利華公司簽訂了一份發起人協議。【案例】1998年4月，H省復德船務有限責任公司〔以下簡稱“75雙方約定：①利華公司投入價值350萬元人民幣的廠房等生產必需設備，船務公司投入流動資金250萬元人民幣；②公司設立股東會、董事會，董事會為公司決策和業務執行機構；③出資各方按投資比例分享利潤、分擔風險；④公司籌備具體事宜及辦理注冊登記由利華公司方面負責。同年6月11日及7月19日，船務公司方面依協議約定分兩次將250萬元投資款匯入利華公司賬戶。此后，雙方制定了公司章程，確定了董事會人選，并且舉行了兩次董事會議，制定了生產經營方案。然而，上述程序完成后，礦泉公司遲遲沒有辦理公司注冊登記和開展業務活動。雙方約定：①利華公司投入價值350萬元人民幣的廠房等生產必需76在此過程中，船務公司曾向利華公司屢次催問，仍然無果。1999年10月，由于礦泉公司一直未注冊和開展活動，且船務公司根據其經營情況的需要，要求利華公司歸還其投資款。為此，雙方發生爭執。船務公司遂以利華公司為被告向人民法院提起訴訟。船務公司訴稱：由于利華公司負責辦理登記事宜而一直沒有辦理，致使礦泉公司不能成立，因此所訂協議無效，利華公司應退回其投資款250萬元人民幣。在此過程中，船務公司曾向利華公司屢次催問，仍然無果。199977利華公司辯稱：雙方簽訂協議，繳納出資，制定章程，成立了董事會，至今已逾一年半時間，即使未辦理登記手續，只是形式方面有欠缺，事實上公司已經成立；而且雙方所訂協議是合法有效的，協議中并未規定利華公司辦理注冊登記的期限，所以，該協議至今仍為有效；船務公司要求全部退還投資款，屬于違約行為。因此主張雙方應繼續履行合同，由利華公司方面盡快辦妥注冊手續。

利華公司辯稱：雙方簽訂協議，繳納出資，制定章程，成立了董事會78【問題】〔1〕船務公司與利華公司發起設立礦泉公司是否符合設立有限責任公司的法定條件？為什么？〔2〕船務公司與利華公司發起設立礦泉公司的方式是否符合?公司法?的有關規定？為什么？〔3〕船務公司與利華公司發起設立礦泉公司的程序是否符合?公司法?的有關規定？為什么？〔4〕礦泉公司在事實上是否設立成功？為什么？〔5〕如果礦泉公司沒有設立成功，船務公司要求退款是否構成違約？為什么？【問題】79練習：不定項選擇〔2004司考〕碧海實業等3家國有企業，擬設立一家以高新技術產業為主的新奇股份。新奇公司擬籌集股本總額4億元，其中，發起人碧海公司擬以廠房、設備、專利技術、土地使用權和局部現金作出資，并將成為新奇公司第一大股東。三家發起人為籌辦新奇股份公司，共同制訂了公司章程，并向登記機關提出了設立公司的申請。請答復以下各題。練習：不定項選擇〔2004司考〕碧海實業等3家國有企業，8089.對碧海公司等3家國有企業設立股份的申請，公司登記機關的以下何種答復是正確的？A.設立股份一般至少應有5家發起人，3家發起人不能設立股份B.由于本案屬于國有企業改建為股份公司，因此發起人可以為3人C.因為是國有企業改建為股份公司，故新奇公司只能采用發起設立方式D.國有企業改建為股份公司，發起人假設少于5人，應采用募集設立方式89.對碧海公司等3家國有企業設立股份的申請，公司登記機關的8190.碧海公司擬認購新奇公司股份1億元以成為第一大股東，但其主要是以廠房、設備、專利技術和土地使用權等非貨幣形式出資。對碧海公司的這種出資，以下何種意見符合我國?公司法?的規定？A.進展評估作價，核實財產，并折合成一定股份B.考慮到專利技術的市場前景，允許高于評估值協商作價C.新奇公司是高新技術企業，其專利技術的出資比例可超出其注冊資本20％的比例限制，但不得超過國務院規定的比例D.必須依法辦理廠房、設備、專利技術和土地使用權的財產權轉移手續90.碧海公司擬認購新奇公司股份1億元以成為第一大股東，但其8291.新奇公司召開創立大會時通過了公司章程，但參會股東僅代表新奇公司股份總額的60％，公司登記機關按該章程準予新奇公司登記并頒發營業執照后，該章程效力如何？A.對新奇公司產生效力B.只對召開公司創立大會時的股東有約束力C.新奇公司的董事、經理和監事必須遵守D.對新奇公司的債權人也有一定的約束力91.新奇公司召開創立大會時通過了公司章程，但參會股東僅代表8392.現新奇公司業已成立，其股票獲準上市交易，大股東碧海公司欲將其持有的1億股法人股減少至6000萬股。對碧海公司減持股份的方案，以下說法何者正確？C.碧海公司原那么上只能原價出售股份，假設加價出售，應征得新奇公司董事會的同意D.碧海公司必須將其法人股分期分批出售，不得一次性出售92.現新奇公司業已成立，其股票獲準上市交易，大股東碧海公司84第四節公司設立的效力☆本節包括三個問題：一、公司設立成功二、公司設立失敗三、公司設立瑕疵第四節公司設立的效力☆本節包括三個問題：85一、公司設立成功1、設立成功對公司的效力。①取得法人資格。②承擔發起人設立行為的后果。2、設立成功對發起人的效力①給公司造成損害的，應由其承擔損害賠償責任。②給第三人造成損害的，原那么上應承擔損害賠償責任。但如因設立行為所致，且得到公司認可，那么最后應由公司承擔。一、公司設立成功1、設立成功對公司的效力。86二、公司設立失敗1、設立失敗對公司的效力公司不能取得法人資格。2、設立失敗對發起人的效力①對設立費用和債務負無限連帶責任。②對已收股款的返還責任，是無限連帶責任。③給第三人造成損害的，承擔損害賠償責任。二、公司設立失敗1、設立失敗對公司的效力87【案例】

S市甲、乙、丙三家飲料廠共同發起設立華爽飲料股份。三家公司共同制定了發起人協議和公司章程，并且約定發起人分別承購一局部股份，其余股份向社會公開募集。經批準之后，華爽飲料股份向社會公開募股。S市共有500余人按照招股章程應募并繳納了第一次的股金。但繳款之后，遲遲未見華爽飲料股份成立。該擬設的公司因發起人內部矛盾及違反有關規定不歡而散。S市股民推舉王某等五人為代表與甲、乙、丙三家飲料廠聯系退款。三個發起人互相推諉。無奈，王某等五人代表500余名股民向S市法院起訴，要求退還已繳納的股款。問題：〔1〕試分析華爽飲料股份在設立中有哪些違反公司法規定的情況？〔2〕股民已繳納的股款應否退還？應如何退還？【案例】S市甲、乙、丙三家飲料廠共同發起設立華爽飲料股份。88【案例】2003年4月1日，G市煤炭〔集團〕有限責任公司、某手工藝品進出口有限責任公司、某百匯商廈、長鴻食品進出口有限責任公司、六月雪冷凍機械有限責任公司、永利建筑材料有限責任公司等六家公司商議成立一家股份有限責任公司。其中，G市煤炭〔集團〕有限責任公司與某手工藝品進出口有限責任公司是中國公司。某百匯商廈與長鴻食品進出口有限責任公司是中外合資公司。六月雪冷凍機械有限責任公司與永利建筑材料有限責任公司外國公司。【案例】2003年4月1日，G市煤炭〔集團〕有限責任公司、某89他們方案采用募集設立的方式成立公司。總資本額為1200萬元發起人認購500萬元，其他700萬元公開向社會募集。在此期間，發起人成立了籌備委員會；向宏遠有限責任公司租賃了辦公樓，委托宏遠有限責任公司購置了辦公家具；起草了公司章程、招股說明書；募集足相應股份后，召開創立大會。但是，在大會上，卻決議公司不成立。他們方案采用募集設立的方式成立公司。總資本額為1200萬元發90問題：1、認購與募集資金是否合法？2、因租賃辦公樓，購置辦公家具欠宏遠有限責任公司150萬元，如何處理？3、已經募集到的700萬元如何處理？4、公司設立過程中，還發生了14000元的費用，如何處理？5、向銀行借的5萬元借款，如何處理？6、六家發起人的身份是否合法？問題：91練習：多項選擇〔2004年司考〕李某花1.5萬元購置了某股份公司發行的股票2000股，但該公司股票尚未上市。現李某欲退還已購股票。在以下哪些情況下李某可以要求發起人退股？練習：多項選擇〔2004年司考〕李某花1.5萬元購置了某92答案：AD〔法93條〕答案：AD〔法93條〕93☆三、公司設立瑕疵☆三、公司設立瑕疵94〔一〕何為公司設立瑕疵？1、概念【公司設立瑕疵】，是指公司雖已成立，但其設立不符合法定條件或程序，或者雖然符合法定條件和程序，但登記不真實的事實。

2、構成要件①公司已經成立；②公司設立不合法或者登記不真實。3、分類：違法設立和登記不實。〔一〕何為公司設立瑕疵？1、概念95〔二〕公司設立瑕疵的效力對于設立瑕疵的公司的效力應以什么標準來把握？公司依法設立的目的是什么？從保護債權人利益的角度來看，公司的設立條件中哪一項最為重要？

公司設立瑕疵的效力？〔二〕公司設立瑕疵的效力對于設立瑕疵的公司的效力應以什么標準961、不實登記的效力①對于公司，不應否認其法人資格。②對于發起人，應該負補正責任。“資本填補責任〞：我國?公司法?第28條規定：“有限責任公司成立后，發現作為出資的實物、工業產權、非專利技術、土地使用權的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付出資的股東補交其差額，公司設立時的其他股東對其承擔連帶責任。〞資本填補責任是嚴格責任。1、不實登記的效力①對于公司，不應否認其法人資格。97練習：〔單項選擇〕甲、乙、丙分別出資17萬元、18萬元和35萬元，成立了一家有限責任公司。其中，甲乙的出資為現金，丙的出資是房產。公司成立后又吸收丁出資10萬元入股。半年后，該公司經營不善，拖欠巨額債務。法院在執行中查明，丙作為出資的房產僅值15萬元。又查明，丙現有可執行的個人財產10萬元。依照公司法的規定，對此應如何處理？A.丙以現有財產補交差額，缺乏局部待有財產時再行補足。B.丙以現有財產補交差額，缺乏局部由甲、乙補足。C.丙以現有財產補交差額，缺乏局部由甲、乙、丁補足。D.丙無須補交差額，其他股東也不負補足的責任。練習：〔單項選擇〕甲、乙、丙分別出資17萬元、18萬元和98答案：B此題考公司成立后，出資者的非貨幣出資缺乏章程所定價額的處理方法。〔法28條〕〔律考1996年試題，已作更改。〕答案：B992、違法設立的效力①對于公司的效力，應該區別對待。我國公司法對于違法設立的公司一般是先責令改正，如果公司改正后符合設立條件的要求，即允許公司繼續存在；對于未能改正或設立瑕疵情節嚴重的，確認公司設立無效，撤銷公司登記。〔見?公司法?第206條〕但是公司法對于改正前公司是否具有法人資格，什么情況算是“情節嚴重〞，均無具體規定。2、違法設立的效力①對于公司的效力，應該區別對待。100因設立暇疵否認法人人格的情形有三：A.虛假出資。〔未達最低資本限額〕B.抽逃資金。C.躲避債務。公司設立目的在于股東躲避債務或法定義務的，可以否認其法人資格。〔“金蟬脫殼〞〕因設立暇疵否認法人人格的情形有三：101【案例】

陜西渭南地區一企業〔集體企業〕生產電熱毯，因質量問題，漏電致一兒童死亡，法院判賠16萬元，結果一直不得執行。記者采訪發現，原企業已經注銷，但原廠長的女婿(原廠的副廠長)新注冊了一家新的電線電器廠〔私營〕。新廠用的是原廠的設備，生產著同樣的產品，只是改了牌子，原來是“三秦〞牌電熱毯，現在叫“渭輝〞牌。此案應該如何處理？〔案例來源：2003年3月16日?今日說法?〕【案例】陜西渭南地區一企業〔集體企業〕生產電熱毯，因質量問102其它問題：如果公司設立時沒有出資或者出資沒有到達最低注冊資本額，設立后注冊資本到位的，如何認定？如果公司設立瑕疵，既要承擔行政責任或刑事責任，比方罰款、罰金，又要承擔民事責任，在財產缺乏以支付時，哪個優先？其它問題：如果公司設立時沒有出資或者出資沒有到達最低注冊資本103②對于發起人的效力對于發起人效力與對公司的效力是相應的，如不否認公司的法人資格，發起人就承擔有限責任，但須補足登記事項。如果否認公司的法人人格，發起人就應承擔無限連帶責任。②對于發起人的效力104☆公司設立瑕疵的對外效力？無論公司瑕疵如何，在公司撤銷登記之前，公司對外合同，一般不因公司設立瑕疵而認定無效。

☆公司設立瑕疵的對外效力？無論公司瑕疵如何，在公司撤銷登記之105③對中介機構的效力在公司設立過程中，如果中介機構諸如會計師事務所、資產評估機構提供虛假證明文件，證券承銷公司作虛假說明和隱瞞重要情況，給善意第三人造成損害的，中介機構除承擔行政或刑事責任外，還應承擔相應的民事責任。③對中介機構的效力106A.性質屬于侵權責任，適用過錯責任原那么，即只有當事人主觀有過錯的情況下，才應承擔責任。B.必須證明中介機構的作假行為與債權人所受到的損害有直接因果關系。C.中介機構的責任應是有限的補充責任，即在債務人〔如被驗資公司或被評估資產的公司〕的財產缺乏以賠償時，才承擔責任，而且應該是在其虛假證明的范圍內來承擔。A.性質屬于侵權責任，適用過錯責任原那么，即只有當事人主觀107④對政府機關及其工作人員的效力對設立瑕疵有責任的政府機關或其工作人員，因其違法審批或違法登記給第三人造成損害的，應付行政責任或刑事責任，但是否應付民事責任，公司法規定不明。但從法理分析來看，政府行為給當事人造成損害的應承擔民事賠償責任。④對政府機關及其工作人員的效力108【案例】〔教材P148-149〕甲乙丙丁戊等5人，分別出資2萬元、6萬元、10萬元、6萬元及10萬元，組成“興業有限責任公司〞，經營食品零售業務，但該公司未依法定程序向工商行政管理機關申請注冊登記，擅自開場營業，歷經半年。適逢食品行業經濟不景氣，該公司經營不善，拖欠巨額債務。其中由甲與乙以“興業有限責任公司〞的名義與己簽訂購置原料合同，欠己18萬元。〖問題〗〔1〕“興業有限責任公司〞是否有效成立？〔2〕債權人己是否可以向“興業有限責任公司〞求償或向甲乙丙丁戊等人求償？〔3〕工商行政管理機關是否可以對“興業有限責任公司〞和甲乙丙丁戊等人予以制裁？【案例】〔教材P148-149〕甲乙丙丁戊等5人，分別出資109問題：甲乙兩人出資設立公司，甲出資51%，乙出資49%，現在已取得營業執照，但還沒有進展運營，現在甲因為覺得公司沒什么開展前途，想撤資，有哪些方式甲可以撤銷該公司？我覺得如果這可以看成是公司設立無效是因為設立人的主觀瑕疵造成的，那甲股東可以申請撤資退出公司嗎？問題：甲乙兩人出資設立公司，甲出資51%，乙出資49%，現在110第五節公司的名稱和住所

☆本節包括兩個問題：一、公司的名稱二、公司的住所第五節公司的名稱和住所

☆本節包括兩個問題：111一、公司的名稱分為三個內容：〔一〕公司名稱概述〔二〕公司名稱的選用〔三〕公司的名稱權一、公司的名稱分為三個內容：112〔一〕公司名稱概述1、公司名稱的概念【公司名稱】是指公司章程記載，并經商事登記機關核準注冊的，表彰公司商事主體特征的，在公司的生產經營活動中用以與其它商事主體相互區別的固定稱謂，是公司作為獨立商事主體的名號。〔一〕公司名稱概述1、公司名稱的概念1132、公司名稱的意義〔功能〕〔見教材P136：〕其一，公司的名稱是公司成為獨立民事主體的重要標志之一，是法人人格的表現。其二，公司的名稱也是法人人格特定化的標志，公司可以其名稱區別于其他民事主體。其三，公司的名稱也是公司商譽的主要組成局部，是一種無形資產。具有一定的經濟價值。2、公司名稱的意義〔功能〕1143、公司名稱的特征①公司的名稱具有唯一性。②公司的名稱具有排他性。☆對于排他性的理解：A.申請在先原那么。B.登記對抗原那么。C.不可混淆原那么。D.范圍有限原那么。③公司名稱具有價值性。④公司名稱具有可轉讓性。

3、公司名稱的特征115〔二〕公司名稱的選用1、公司名稱選用原那么①名稱真實主義②名稱自由主義〔二〕公司名稱的選用1、公司名稱選用原那么1162、我國公司名稱的選用規那么①名稱構成四段式。即由地名＋字號＋行業＋公司形式。②地名局部。③字號局部。A要具有惟一性和易區分性。B不得違背公序良俗。④行業局部。⑤公司形式局部。2、我國公司名稱的選用規那么117第8條依照本法設立的有限責任公司，必須在公司名稱中標明有限責任公司或者字樣。

依照本法設立的股份，必須在公司名稱中標明股份或者股份公司字樣。第8條依照本法設立的有限責任公司，必須在公司名稱中標明有限118〔三〕公司的名稱權1、公司名稱權的概念公司的名稱權是指公司對其依法取得的名稱享有的獨占和排他的權利。2、公司名稱權的性質公司名稱權，本質上屬于人格權，但同時也具有財產權的屬性。理由如下：〔三〕公司的名稱權1、公司名稱權的概念119理由如下：①公司名稱是公司用以表彰其商事主體身份的固有名稱，以與其它商事主體相區別，并具有排他效力，因此屬于人格權，這是其根本的目的和屬性。②但同時公司名稱包含商譽，具有一定經濟價值，而且可以有償轉讓或被繼承。這是不同于人格權的財產權的特征。因此，人格權說和財產權說均有失偏頗，折衷說也不十分準確，沒有區分兩種權利的關系。準確的表達應是本質屬性為人格權，同時具有財產權的屬性。理由如下：1203、公司名稱權的取得與行使公司名稱權的取得以名稱登記為要件和標志。另外，公司名稱的變更、轉讓、廢止、撤銷、繼承也均需登記。公司名稱權的行使，基于人格權表現為可以對抗他人侵權；基于財產權表現為可以繼承、出借、轉讓等。3、公司名稱權的取得與行使1214．公司名稱權的法律效力①設權效力。公司取得該名稱的專用權，包括使用權、處置權和受益權。②排他效力。可以排斥其它公司再登記、使用一樣或相似名稱。③救濟效力。可以主張停頓其他主體不正當使用同一名稱，如果給權利人造成損害的，還可主張損害賠償。4．公司名稱權的法律效力122二、公司的住所1、公司住所的概念【公司住所】，即公司的主要辦事機構所在地。我國?公司法?第10條的規定：“公司以其主要辦事機構所在地為住所。〞二、公司的住所1、公司住所的概念1232、公司住所的意義①公司經營需要。②行政管理需要。工商管理、稅務管理。③法律適用需要。〔法律意義〕A.可以據此確定訴訟管轄地；B.可以據此確定債務履行地；C.在涉外民事法律關系中，公司的住所往往是確認適用何國法律的依據之一，有助于解決法律沖突。2、公司住所的意義1243、我國法律對公司住所的規定①公司必須有住所，不允許設立無住所的公司。②公司住所必須在公司章程中載明。③登記的公司住所只能有一個，且須在登記機關轄區內。設有分支機構的，以總公司的所在地為住所。④公司住所確實定和變更以登記為要件。不經登記的公司住所，不得對抗第三人。3、我國法律對公司住所的規定125【案例】

甲與乙設立宏大建筑有限責任公司，二人各出資100萬元人民幣，記載于公司章程，并簽名、蓋章。但實際上甲的100萬元出資是向乙借的。公司成立后，因甲欠第三人丙20萬元長期不還，丙向人民法院起訴甲，要求歸還借款，請求法院強制執行甲在宏大建筑的20萬元出資股權。該公司以甲的出資系向乙借款而否認甲的股東權。【案例】甲與乙設立宏大建筑有限責任公司，二人各出資100萬126問：〔1〕宏大建筑有限責任公司能否以甲的出資是從乙處借來的而否認甲的股東權？法律依據和法律依據何在？〔2〕如果丙的還款請求得不到滿足，可否因甲借款不還而在20萬元范圍內直接在宏大建筑有限責任公司行使股東權？法律依據、法理依據何在？問：127【參考答案】

(1)甲在宏大公司的股東權應被成認。因為，他實際履行了出資義務，并在公司章程上簽字、蓋章。不能因甲的出資是從乙處借來的而否認甲的股東權。因為，股東權所涉及的是公司與股東的關系。甲的股東權是因其出資而獲得的，它不涉及甲的出資來源，即公司、股東以外的第三人。而甲從乙處借款，是股東甲與公司以外的第三人的關系。(2)丙不能直接在宏大公司行使股東權。丙與甲之間有債務關系，而丙與公司無關系。丙沒有在公司出資，無股東權。【參考答案】(1)甲在宏大公司的股東權應被成認。因為，他實128【案例】〔教材P149〕甲乙丙丁等4人投資設立“同泰有限責任公司〞，依章程規定，該公司的法定地址在某省A市XXX路廣貿大廈，公司經營“運動器材的批發和零售〞。后因業務開展的需要，經公司全體股東的同意，在該市XX路設立“同泰有限責任公司〞門市部，由己擔任經理，并由該公司會計庚兼管門市部會計及財務。此后不久，“同泰有限責任公司〞在B市設立分公司，由辛擔任經理全權處理該地區的業務，半年后，因業務低迷，遷移至C市繼續經營。1年后，該公司又于D市設立“同泰有限責任公司〞D市分公司，由戊擔任經理。隨后不久“同泰有限責任公司〞又在美國洛杉磯設立分公司。【問題】【案例】〔教材P149〕甲乙丙丁等4人投資設立“同泰有限129〔1〕“同泰有限責任公司〞在A市XX路設立的門市部，是否應辦理分公司的登記？〔2〕“同泰有限責任公司〞在B市設立分公司，其名稱應如何稱之較妥？應否辦理分公司登記？假設該分公司下設門市部營業處，是否須再辦理分公司登記？該分公司遷移至C市時，是否應辦理登記？〔3〕“同泰有限責任公司〞在B市分公司的經理辛，為開展業務，是否可承受“華威有限責任公司〞所提供的不動產，作為購置貨物人民幣5萬元貨款的擔保，以“同泰有限責任公司〞B市分公司的名義設定抵押權？〔4〕“同泰有限責任公司〞D市分公司未經辦妥分公司登記，其經理戊，因該分公司業務需要，向趙某進貨一批，貨款1萬元，約定兩個月后付款。如果付款期限屆至時分公司未能清償，趙某是否可向甲乙丙丁等股東及戊請求清償？〔5〕“同泰有限責任公司〞在美國洛杉磯市設立分公司，是否須向我國政府辦理登記？〔1〕“同泰有限責任公司〞在A市XX路設立的門市部，是否應辦130本章——“公司設立〞回憶重點回憶：①發起人？②公司設立與公司成立③設立中的公司？④發起設立與募集設立⑤公司設立的條件⑥公司設立的效力⑦公司名稱選用規那么本章——“公司設立〞回憶重點回憶：131第三章：

公司的設立第三章：

公司的設立132第三章公司的設立本章從公司設立的法律概念入手，介紹公司設立的原那么、方式、條件、程序、效力以及公司的名稱和住所等問題。公司設立與公司成立有何區別？設立中公司的法律地位如何？公司設立的條件和程序如何？設立失敗有何后果？設立瑕疵有何后果？第三章公司的設立本章從公司設立的法律133☆本章分為五節：第一節公司設立概述第二節公司設立條件第三節公司設立程序第四節公司設立效力第五節公司的名稱和住所☆本章分為五節：134第一節公司設立概述☆本節包括四個問題：一、公司設立的概念和特征二、設立行為的法律性質三、公司設立的立法原那么四、公司設立的法定方式第一節公司設立概述☆本節包括四個問題：135一、公司設立的概念和特征此標題下包括兩個問題：注：在本局部包含以下三個問題：①何為發起人？發起人與股東有何區別？②公司設立與公司成立有何不同？③設立中的公司的法律地位如何？一、公司設立的概念和特征此標題下包括兩個問題：1361.公司設立的概念

【公司設立】是指公司發起人為促成公司成立并取得法人資格，依照法律規定的條件和程序所進展的一系列法律行為的總稱。1.公司設立的概念【公司設立】是指公司發起人為促成公司成立1372.公司設立的法律特征①公司設立的主體是發起人。什么是發起人？發起人與股東有何區別？2.公司設立的法律特征①公司設立的主體是發起人。138問題：發起人？問題：發起人？139A.發起人的概念：

公司發起人，也稱公司創辦人或設立人，是指出資、籌劃、實施公司設立，在公司章程上簽名并承擔設立責任的人。A.發起人的概念：公司發起人，也稱公司創辦人或設立人，是指140B.發起人與股東的區別：發起人與股東的區別主要在于二者的權利和責任問題上：發起人是特殊的股東——是實施設立行為的股東，是公司的原始股東，要為設立行為付出努力并承擔公司設立的責任，法律一般允許發起人在公司成立后獲取其他股東不能享有的特別利益。B.發起人與股東的區別：發起人與股東的區別主要在于二者的權141相應地，法律對其也有不同于一般股東的特別限制，如發起人的權利必須公開，發起人須承擔資本填補責任，發起人的股份在一定期限內不得轉讓，承擔公司設立失敗的風險和責任等。通常情況，在公司成立之前稱為發起人，公司成立后即稱為股東。相應地，法律對其也有不同于一般股東的特別限制，如發起人的權利142C.確認發起人需符合四個要件：a發起人之間具有共同設立公司的意思表示。b發起人須有出資行為。c發起人須實施設立行為。d發起人須在公司章程上簽名、蓋章。C.確認發起人需符合四個要件：a發起人之間具有共同設立公司的143②設立行為的目的在于最終成立公司，取得主體資格。②設立行為的目的在于最終成立公司，取得主體資格。144③公司設立是公司成立必要的過程和前提。何為公司成立？公司設立與公司成立有何區別？所謂公司成立，表示的是一種結果，是公司經過設立程序，具備法定條件，經政府主管機關核準登記，發給營業執照，依法取得法人資格的一種法律事實。

③公司設立是公司成立必要的過程和前提。145問題：

公司設立與公司成立的區別？問題：

公司設立與公司成立的區別？146A.發生階段不同。公司設立和成立表達公司依法取得主體資格的連續、完整的過程。設立發生于營業執照簽發之前；成立發生于公司被核準登記并簽發營業執照之時。因此，公司設立是過程，公司成立是結果，但不為設立的必然結果。

B.法律效力不同。A.發生階段不同。147【對教材相關內容的說明：見?公司法學?P92-93;?商法學教程?P167-168】教材中對二者的區別概括是5點：除了我們認可的兩點以外，還包括：行為性質不同、行為人不同、適用法律不同。☆探討一個問題：公司成立是不是一種法律行為？

第三章公司的設立課件148〖說明〗——關于教材P93,二者的第五個區別：“解決爭議的依據不同〞。教材內容：“5．解決爭議的依據不同。公司設立過程中，一般依照發起人之間訂立的設立協議來解決發起人之間的爭議；但關于公司是否成立的爭議，一般依據有關行政法規來解決，其性質是一種行政爭議，當事人可依法提起行政訴訟。〞〖說明〗149問題：

設立中的公司的法律地位？設立中的公司的法律性質屬于無權利能力的經濟組織，其不能以自己名義對外從事活動，也不能獨立承擔責任。問題：

設立中的公司的法律地位？設立中的公司的法律性質屬于無150設立中公司行為的法律后果？

其一，對外關系，按照合伙對待。無論公司設立成功還是失敗，也不問發起人的行為是否與公司設立有無關系，其對外合同，不因此視為無效。設立中公司行為的法律后果？其一，對外關系，按照合伙對待。151其二，對內關系，按相關性原那么處理。(1)如果發起人的行為與公司設立有關，原那么上應由成立后的公司承擔最終責任或享有利益。(2)在公司設立過程中，如果發起人有過錯或過失給公司造成利益損害的，應當對公司承擔損害賠償責任。(3)如果發起人活動與公司設立活動無關，那么應由其個人或團伙自行承擔責任或享有利益。(4)發起人的行為是否與公司設立有關，應由公司創立大會或股東會認定，發起人對認定結果有異議的，可通過訴訟解決。其二，對內關系，按相關性原那么處理。152④設立行為的內容因公司種類不同而不同。第三章公司的設立課件153二、設立行為的內容及其法律性質1、設立行為的內容2、設立行為的法律性質通說認為是共同行為。

二、設立行為的內容及其法律性質1、設立行為的內容154三、公司設立的立法原那么

1．自由設立主義。2．特許設立主義。3．核準設立主義。4．準那么設立主義。5．嚴格準那么設立主義。三、公司設立的立法原那么155我國公司設立的立法原那么表現為嚴格準那么主義與核準主義相結合。在我國，一般來講，設立有限責任公司和股份有限責任公司采用嚴格準那么設立主義〔特殊行業例外).我國公司設立的立法原那么表現為嚴格準那么主義與核準主義相結合156須核準的特殊行業：①涉及公共平安和特種行業的，如生產和經銷爆破器材、煙花爆竹、消防器材、管制刀具、氣槍等，經營復印、刻字等須經公安部門批準。②開辦煙廠，經營卷煙、雪茄煙、煙絲的，須經煙草專賣局批準。③開辦旅游企業或涉外旅游企業，開發營業性旅游工程須經旅游局批準。④開辦印刷業、書刊出版和發行業須經新聞出版局批準。⑤制作錄像帶、經營錄像制品的出版發行須經電影電視部批準。須核準的特殊行業：157⑥開辦建筑企業須經建委批準。⑦銷售國畫須經文化局批準。⑧經營文物須經文物局批準。⑨開辦獸藥生產、經營企業須經畜牧局批準。⑩食品經營須經衛生防疫部門批準。……對于銀行、保險、證券業須經銀監會、保監會、證監會批準，并適用專門的審批程序。對于股份，考慮到其股份發行涉及社會資金流向和眾多股票投資者的合法權益，老公司法明確規定一律適用核準設立主義。新公司法已做修改,原那么與有限責任公司一樣.⑥開辦建筑企業須經建委批準。158?公司法?第8條規定：“設立有限責任公司、股份，必須符合本法規定的條件。符合本法規定的條件的，登記為有限責任公司或者股份；不符合本法規定的條件的，不得登記為有限責任公司或者股份。法律、行政法規對設立公司規定必須報經審批的，在公司登記前依法辦理審批手續。〞?公司法?第77條規定：“股份的設立，必須經過國務院授權的部門或者省級人民政府批準〞新公司法未規定?公司法?第8條規定：“設立有限責任公司、股份，必須符合本法159四、公司設立的法定方式公司設立的方式，是指設立公司采取何種方法和程序。在大陸法系，公司設立的方式依據公司設立時資本募集的方式不同可分為發起設立和募集設立兩種。

四、公司設立的法定方式公司設立的方式，是指設立公司采取何種方1601、發起設立①概念：發起設立又稱共同設立或單純設立，是指由發起人共同出資或認購公司應發行的全部股份而設立公司的一種方式。②特征：公司資本或公司發行的全部股份不向社會公開募集，而由全體發起人出資或在全體發起人范圍內認購全部股份。設立公司時的發起人是未來公司的全部股東。

1、發起設立①概念：發起設立又稱共同設立或單純設立，是指由發161③適用：此種方式對社會公眾利益影響相對較小，法律規定的程序比較簡單，設立期限短、本錢低；成立后的公司股東也具有穩定性和封閉性，因此較為適宜中小型公司。

我國有限責任公司必須采用發起方式設立；股份那么既可以采用發起方式設立也可采取募集方式設立。

③適用：1622、募集設立①概念：募集設立也稱為招股設立、漸次設立或復雜設立，是指發起人認購公司應發行股份的一局部，其余局部按法定程序向社會公開募集而設立公司的方式。②特征：A.招股設立。向社會公眾公開募集股份。B.漸次設立。募股順序是先由發起人認購局部股份，再由社會公眾認購其余股份。C.復雜設立。與發起設立相比，因涉及社會公眾利益，法律規定的程序嚴格復雜。2、募集設立①概念：募集設立也稱為招股設立、漸次設立或復雜設163③適用：募集設立適用于股份公司，不可采取募集設立方式。我國?公司法?還規定，國有企業改建為股份的，應當采取募集設立方式。④評價：與發起設立相比，募集設立有利有弊：其利在于：便于籌集資金。其弊在于：A.監管嚴格，程序復雜；B.股權分散，不利控制；C.易生欺詐，易損公益。③適用：164⑤法律限制：針對募集設立方式的弊端，各國的公司立法多采取一定措施予以限制。例如我國公司法規定：A.發起人必須足額繳納股款；B.發起人以工業產權、非專利技術作價出資的金額不得超過注冊資本的20%；C.發起人認購的股份應占發行資本總數的35%以上；D.發起人的股份自公司成立3年內不得轉讓等。〔新法改為1年〕并且公司法還規定資本募集須經證券管理部門批準，須由證券經營機構承銷，須由銀行代收股款，以及募集失敗時發起人的返還責任等。⑤法律限制：165第二節公司設立的條件☆本節包括兩個問題：一、公司設立條件概述二、我國公司設立的條件第二節公司設立的條件☆本節包括兩個問題：166一、公司設立條件概述1、概念所謂公司設立的條件，是指法律規定設立公司所必須滿足的各項根本要求。2、意義現實意義：保障社會交易的平安。理論意義：保證公司具備法人的構成要件。公司設立的條件反映了法人的構成要件。一、公司設立條件概述1、概念1673、公司設立的一般條件①設立主體條件。②公司財產條件。③公司組織條件。④公司經營條件。⑤設立行為條件。3、公司設立的一般條件168二、我國公司設立的條件我國?公司法?第19條規定：“設立有限責任公司，應當具備以下條件：〔一〕股東符合法定人數；〔二〕股東出資到達法定資本最低限額；〔三〕股東共同制定公司章程；〔四〕有公司名稱，建立符合有限責任公司要求的組織機構；〔五〕有固定的生產經營場所和必要的生產經營條件。〞我國?公司法?第73條規定：“設立股份，應當具備以下條件：〔一〕發起人符合法定人數；〔二〕發起人認繳和社會公開募集的股本到達法定資本最低限額；〔三〕股份發行、籌辦事項符合法律規定；〔四〕發起人制訂公司章程，并經創立大會通過；〔五〕有公司名稱，建立符合股份要求的組織機構；〔六〕有固定的生產經營場所和必要的生產經營條件。〞二、我國公司設立的條件我國?公司法?第19條規定：“設立有限169第23條設立有限責任公司，應當具備以下條件：

(一)股東符合法定人數；

(二)股東出資到達法定資本最低限額；

(三)股東共同制定公司章程；

(四)有公司名稱，建立符合有限責任公司要求的組織機構；

(五)有公司住所。

第23條設立有限責任公司，應當具備以下條件：

(一)股東符170第77條設立股份，應當具備以下條件：

(一)發起人符合法定人數；

(二)發起人認購和募集的股本到達法定資本最低限額；

(三)股份發行、籌辦事項符合法律規定；

(四)發起人制訂公司章程，采用募集方式設立的經創立大會通過；

(五)有公司名稱，建立符合股份要求的組織機構；

(六)有公司住所。

第77條設立股份，應當具備以下條件：

(一)發起人符合法171〔一〕主體條件1．對發起人人數的要求①有限責任公司(1-50人〕②國有獨資公司③股份〔發起人2-200人〕④上市公司*〔一〕主體條件1．對發起人人數的要求1722．對發起人和股東資格的限制①國家黨政機關、軍隊一般不能成為公司發起人和股東，特別授權的例外；國家公務員、法官、檢察官不能作為公司的發起人和的股東，但是否可以成為股份公司的股東，法律規定不明，一般應視為允許。②自然人作為發起人應具有完全行為能力。③股份公司發起人須有半數以上在中國有住所。④國有獨資公司的發起人限于國家授權投資的機構和國家授權的部門或?公司法?實施前已設立的國有企業〔改建〕。國有資產監視管理機構⑤會計師事務所、審計事務所、律師事務所和資產評估機構不得作為投資主體向其它行業投資設立公司。2．對發起人和股東資格的限制173〔二〕財產條件1.對最低注冊資本的要求①有限責任公司3萬②股份500萬③上市公司*④按特別法設立的公司應符合特別法對公司資本最低限額的要求〔二〕財產條件1.對最低注冊資本的要求1742．對資本構成的要求①資本是否劃分為股份，即是否由股份構成。②股東出資方式及其所占資本總額的比例。〔貨幣≥30%〕③公司發起人出資數額及其占資本總額的比例。〔35%〕2．對資本構成的要求175〔三〕組織條件組織條件包括公司的名稱和組織機構等。我國公司的組織機構是指“三會〞制度。〔三〕組織條件組織條件包括公司的名稱和組織機構等。我國公176〔四〕經營條件〔四〕經營條件177〔五〕設立行為條件〔五〕設立行為條件178【案例】

張某是一位個體商人,他與另一位個體工商戶共同發起成立了一家麗華服裝貿易,并且該公司買下了他的全部產業,不過公司并沒有給他現款,而是給了他股份和債權〔即公司成認欠他的錢〕。張某幾乎擁有了公司的全部股份〔除10股外〕。由于經營不善,該公司最終解散。張某聲稱自己是公司的債權人,有權要求公司歸還他借給公司的錢。但公司的其他債權人主張：既然公司成立后的業務與公司成立前的完全一樣,而且張某擁有公司幾乎全部的股份,所以實質上麗華公司幾乎就是張某的私人企業,張某就是公司。因此，張某與公司并不存在債權債務關系,張某無權要求公司歸還所欠的債務,而只能由其他債權人共同分配公司的財產以清償債務。為此雙方發生糾紛,并訴諸法院。問：張某是否可以向公司追討欠款。

【案例】張某是一位個體商人,他與另一位個體工商戶共同發起成179練習一：單項選擇〔2004年司考〕金華與宏奇批發商城等5家發起人商定，共同投資組建一家以健身、娛樂為主營業務的股份。依公司法規定，假設采用發起設立的方式組建該公司，這些發起人至少要出資多少作為注冊資本？練習一：單項選擇〔2004年司考〕金華與宏奇批發商城等5家180答案：D答案：D1