勞動用工管理及風險預防

省人社廳調解仲裁處

景燦瑞

勞動用工管理及風險預防省人社廳調解仲裁處

景燦瑞1

一、勞動合同（訂立、變更、終止與解除）（一）、勞動合同訂立未訂立勞動合同的法律責任：《勞動合同法》第八十二條“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。”

一、勞動合同（訂立、變更、終止與解除）（一）、勞動合同訂立21.勞動合同的訂立主體--哪些用工情形應當訂立勞動合同？《勞動法》、《勞動合同法》規定：建立勞動關系，應當訂立勞動合同。

1.勞動合同的訂立主體--哪些用工情形應當訂立勞動合同？3什么是勞動關系？--說不清，道不明，沒有精準的定義。勞社部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發【2005】12號）規定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。

（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；

什么是勞動關系？--說不清，道不明，沒有精準的定義。4（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。”（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者5勞動關系與勞務關系的區別勞動關系勞務關系有年齡限制，60歲封頂無年齡限制，60歲以上為勞務關系對象是人身，人身不可替代對象是某項具體的勞務，一般不指定特定人具有從屬性，人身受到一定控制，受規章制度約束，接受紀律處分

不具有從屬性，人身自由，不受規章制度約束，承擔經濟責任

勞動關系與勞務關系的區別勞動關系勞務關系有年齡限制，66從事用人單位分配的工作和服從用人單位的人事安排

勞務內容事先商定

長期短期皆可

臨時性、短期性、一次性用人單位提供生產工具

可自備工具

報酬支付具有周期性規律報酬一次性即時清結或按階段支付

從事用人單位分配的工作和服從用人單位的人事安排勞務內容事先7勞動關系與勞務關系兩者存在交叉模糊區域勞務關系勞動關系模糊區域厭惡風險者，避開交叉模糊的區域喜好風險者，交叉重合區域打擦邊球勞動關系與勞務關系兩者存在交叉模糊區域勞務關系勞動關系模糊區82.勞動合同分類（1）固定期限勞動合同：雙方約定合同終止時間的勞動合同。（2）無固定期限勞動合同：指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。（3）完成一定任務為期限的勞動合同：指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。2.勞動合同分類（1）固定期限勞動合同：雙方約定合同終止時間9無固定期限合同的訂立條件（1）雙方協商一致。（2）在法定情形下，如果勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。法定情形包括：①勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；②（2）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，無固定期限合同的訂立條件（1）雙方協商一致。10

勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；③連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。

（3）用工之日起超過一年未訂立書面勞動合同，視同已訂立無固定期限勞動合同。

勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年113.訂立勞動合同應當注意的事項（1）勞動合同的必備條款《勞動合同法》第十七條勞動合同應當具備以下條款：（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；（三）勞動合同期限；（四）工作內容和工作地點；（五）工作時間和休息休假；（六）勞動報酬；（七）社會保險；（八）勞動保護、勞動條件和職業危害防護；（九）法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。勞動合同除前款規定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。3.訂立勞動合同應當注意的事項（1）勞動合同的必備條款12一些條款不再是勞動合同必備條款①取消了勞動紀律條款。勞動紀律屬于用人單位規章制度，用人單位只需依法制定規章制度。②取消了勞動合同終止的條件條款。約定終止取消，勞動合同終止是法定行為。③取消了違反勞動合同的責任條款。除了培訓服務期以及競業限制條款可以約定，用人單位不得與勞動者約定其他違約金。

一些條款不再是勞動合同必備條款①取消了勞動紀律條款。勞動紀律13（2）合同訂立的時間用工之前——勞動關系自用工之日起建立用工之日用工之日到一個月期間——合法，無責任用工一個月至一年間——違法，雙倍工資，補簽書面勞動合同用工一年仍沒簽的——視為無固定期，補簽書面勞動合同（2）合同訂立的時間14（3）防范他人代簽一定要本人親筆簽字，不得由他人代簽。（4）勞動者拒絕簽訂勞動合同如何處理？一個月內的：《勞動合同法實施條例》第五條自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。（3）防范他人代簽15超過一個月的書面通知勞動者終止勞動關系，向勞動者支付經濟補償

*一定要掌握拒簽勞動合同的證據。

超過一個月的164.未訂立勞動合同的法律責任雙倍工資*固定期限合同，用工之日起一個月以后開始支付，11個月封頂。*無固定期限合同，自應當訂立之日起支付，上不封頂。4.未訂立勞動合同的法律責任雙倍工資17（二）勞動合同的變更1.合同變更的三種情形（1）協商一致變更（2）勞動者不能勝任工作，或醫療期滿后不能從事原工作，用人單位可以變更工作崗位。（3）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化。（二）勞動合同的變更1.合同變更的三種情形18（2）變更的形式平等自愿協商一致，書面形式，雙方各執一份。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十一條變更勞動合同未采用書面形式，但已經實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內容不違反法律、行政法規、國家政策以及公序良俗，當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持。*注意：此條不能理解為：用人單位單方變更合同，勞動者超過一個月未提異議，即成事實變更。（2）變更的形式平等自愿協商一致，書面形式，雙方各執一份。19（三）勞動合同的解除與終止1.合同終止及其法律責任終止的情形必須是法定的，當事人不得約定終止。（1）勞動合同期滿①除用人單位維持、提高條件續訂，勞動者不同意外，需支付經濟補償。②完成一定任務為期限的勞動合同因任務完成而終止的，需支付經濟補償。（2）勞動者開始依法享受基本養老保險待遇：退休按月領養老金，不支付經濟補償。（三）勞動合同的解除與終止1.合同終止及其法律責任20（3）勞動者達到法定退休年齡：不支付經濟補償。（4）勞動者死亡，或被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的：不支付經濟補償，有其他遺屬待遇。（5）用人單位被依法宣告破產：需支付經濟補償（6）用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者提前解散：需支付經濟補償（7）法律法規規定其他情形：是否支付經濟補償依法律法規的規定（3）勞動者達到法定退休年齡：不支付經濟補償。21勞動合同到期后的法定續延勞動合同期滿，但員工存在下述情形之一的，勞動合同期限順延至下述情形消失終止：①接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間；②患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力；③醫療期；④女職工三期內；⑤本單位工作滿15年，距法定退休年齡不足五年。勞動合同到期后的法定續延勞動合同期滿，但員工存在下222.勞動合同的解除（1）解除的分類①雙方協商一致解除；（36條）②勞動者單方提前30日通知解除；（37條）③勞動者單方即時解除；（38條）④用人單位單方即時解除；（39條）⑤用人單位單方提前30日通知解除；（40、41條）2.勞動合同的解除23用人單位可依法解除的情形：(1)用人單位與勞動者協商一致的；(2)勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的；(3)勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的；(4)勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；(5)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；(6)勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；(7)勞動者被依法追究刑事責任的；用人單位可依法解除的情形：(1)用人單位與勞動者協商一致的；24(8)勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;(9)勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；(10)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的；(11)用人單位依照企業破產法規定進行重整的；(12)用人單位生產經營發生嚴重困難的；(13)企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的；(14)其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。(8)勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原25（2）勞動合同解除的限制有下列情形之一的，用人單位不得依照《勞動合同法》第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同：①接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間；②患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力；③醫療期；④女職工三期內；⑤本單位工作滿15年，距法定退休年齡不足五年。（2）勞動合同解除的限制26（3）用人單位單方解除的程序：依據第40條單方解除，提前30日書面通知或額外支付一個月工資；依據第41條單方解除，提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，裁減方案向勞動行政部門報告；依據第40條單方解除，還應當事先將理由通知工會。（3）用人單位單方解除的程序：27司法解釋（四）第十二條建立了工會組織的用人單位解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條規定，但未按照勞動合同法第四十三條規定事先通知工會，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位支付賠償金的，人民法院應予支持，但起訴前用人單位已經補正有關程序的除外。

司法解釋（四）28（4）解除合同的風險排序以及解除條件的轉換（5）違法解除的法律風險

違法解除包含兩個方面，一個是違反法定條件，另一個是違反法定程序。必須承擔法律責任（繼續履行或支付賠償金）。（4）解除合同的風險排序以及解除條件的轉換29二、規章制度1、規章制度的訂立制訂規章制度是用人單位一項重要權利，用人單位要運用好這項權利。用人單位制定的規章制度在程序上和內容上要受到法律制約。程序上：用人單位在制定、修改或決定直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者二、規章制度1、規章制度的訂立30全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。——“先民主，后集中”。

直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定，在執行前，應當公示或者告知勞動者。內容上：用人單位的規章制度不得違反法律、法規的規定，也不得損害勞動者權益。全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協312.用人單位完善規章的一些建議

全面審查單位現有規章制度的制定程序是否合法，制定后是否履行公示或者告知義務，在內容上是否與現行法律、法規的規定相符合。建立完善規章制度的長效機制，定期對規章制度進行審查修改或補充，使之更趨合理與合法。

2.用人單位完善規章的一些建議32規章制度的運用1）加強宣傳。一方面，管理者應當熟練掌握運用規章制度，以便更好履行管理職責。另一方面，對勞動者應當加強入職教育和定期組織學習。多做宣傳，一是對勞動者產生震懾作用，二是用人單位履行公示和告知義務。注意：保留好每次的學習記錄，以便日后舉證單位履行了“公示和告知義務”。2）獎罰分明、按章執行，在員工間形成良性競爭的好風氣。規章制度的運用333）對于違規違紀的員工，批評教育在先，要注意收集留存證據，建立違紀檔案。4）對于“嚴重違反用人單位的規章制度的，用人單位可以解除勞動合同”這一法律規定，既要慎用，又要敢用。*核心要點是“證據確鑿，依法送達”。3）對于違規違紀的員工，批評教育在先，要注意收集留存證據，建34思考什么是好的規章制度？好的規章制度，應當是內容全面，涉及到日常工作的方方面面，使各項工作都有章可循。好的規章制度，合法是最低層次的要求，合理是高層次的要求。（在合理性的問題上，用人單位在制定規章制度時應當多傾聽勞動者的意見，這也是履行法律規定義務的一個方面。）好的規章制度，應當是簡潔和易于執行，以具有高效性。思考什么是好的規章制度？35三、工時制度與加班費1、工時制度的分類1）標準工時制，指每日工作八小時，每周工作四十小時。2）綜合計算工時制，指因工作性質特殊需要連續作業，或受季節和自然條件限制，不能實行標準工作時間制度，以周、月、季、半年、年等為周期綜合計算工作時間。

三、工時制度與加班費1、工時制度的分類363）不定時工時制度，指因生產特點、工作特殊需要或職責范圍的關系，不能按標準工作時間衡量或需要機動作業，采取不確定工作時間。4）非標準工時制，指每日工作不超過8小時、每周工作不超過40小時，每周休一天。3）不定時工時制度，指因生產特點、工作特殊需要或職責范圍的關37《湖北省企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制審批辦法》鄂人社發〔2009〕13號第三條企業對符合下列條件之一的勞動者，可以申請實行不定時工作制：（一）高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他不能按照標準工作時間衡量的勞動者；

第四條企業對符合下列條件之一的勞動者，可以申請實行綜合計算工時工作制：（二）地質及資源勘探、建筑、制鹽、制糖、旅游等受季節和自然條件限制的行業的部分勞動者；《湖北省企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制審批辦法》鄂38特殊工時制度的審批的程序用人單位向勞動行政部門提出申請（1）提供資料要全面，包括：實行不定時工作制或綜合計算工時工作制申請、相關證照原件與復印件、職工休息休假制度、實施情況的書面說明、勞動者的書面意見等。（2）接受人力資源和社會保障行政部門的現場實地核查。（3）收到《準予行政許可決定書》后，應當向勞動者公示。特殊工時制度的審批的程序39勞動合同的約定問題實行特殊工時的，應當與勞動者在勞動合同中明確約定。如果是由一般工時轉為特殊工時的要進行勞動合同變更。勞動合同的約定問題402.加班工資（1）安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的150%的工資報酬；（2）休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的200%的工資報酬；（3）法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的300%的工資報酬。

2.加班工資（1）安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的41加班工資計發標準以勞動合同中約定的工資標準為計發基數；勞動合同沒有約定的，以用人單位規章制度規定的該崗位或工種的工資標準為計發基數；規章制度沒有規定的，以提請仲裁前該勞動者12個月實際發放（剔除加班工資后）的月平均工資標準為計發基數，實際發放的月平均工資低于當地最低工資標準的，以當地最低工資標準為計發基數。

加班工資計發標準以勞動合同中約定的工資標準為計發基數；勞動合42值（夜）班問題值班期間允許睡覺（或者休息娛樂）的情形，如何計算工作時間與加班費。嚴格來說，值夜班期間允許睡覺，只要不能離崗，應當算工作時間。最符合法律法規的解決辦法是，此類人員應當申請不定時工時制。

在未審批不定時工時制的情況下，值夜班期間允許睡覺如何解決。這是一個模糊問題，目前政策法規沒有明確界定。雖然一些地方高院中院出臺的審判指導意見，但此類指導意見沒有明確的效力。建議在不能獲得不定時工時制審批的情況下，用人單位對此類崗位的工作時間要做細致合理的安排，明確劃分出值班時間、巡崗時間和可以睡覺的時間，以便在發生爭議時，可以明確統計出勞動者所謂“實際工作時間”和睡覺休息時間，爭取有利結果。

值（夜）班問題43四、社會保險問題五項社會保險在實踐中的處理*養老保險*失業保險*醫療保險*生育保險*工傷保險四、社會保險問題五項社會保險在實踐中的處理441、個人不愿辦社保的問題代扣代繳社會保險是國家給用人單位的強制義務。未繳社會保險責任首先在單位，其次用人單位要承擔勞動者大病和工傷的風險。用人單位應當衡量繳與不繳的風險。2、接近法定退休年齡的人，目前國家和地方政策是允許參保，武漢市允許申報。3、原單位有社保、或者在流動窗口繳了社保或者參加了當地新農保，原則上應當停保原社保并將社保關系轉到本單位來。采取協議報銷、支付補助等形式處理的，違法！但不告不理。唯一風險是一旦發生工傷，用人單位全賠。1、個人不愿辦社保的問題45五、工傷保險流程圖一勞動關系確認工傷認定

勞動能力鑒定工傷待遇五、工傷保險流程圖一勞動工傷認定勞動工傷待遇46流程圖二行政復議行政訴訟一審行政訴訟二審重新鑒定工傷鑒定工傷待遇勞動仲裁民事訴訟一審民事訴訟二審工傷認定流程圖二行政復議行政訴訟一審行政訴訟二審重新鑒定工傷鑒定工傷47認定工傷的情形（一）在工作時間和工作場所內，因工作原因受到事故傷害的；（二）工作時間前后在工作場所內，從事與工作有關的預備性或者收尾性工作受到事故傷害的；（三）在工作時間和工作場所內，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的；（四）患職業病的；（五）因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要責任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的；（七）法律、行政法規規定應當認定為工傷的其他情形。認定工傷的情形（一）在工作時間和工作場所內，因工作原因受到事48視同工傷的情形（一）在工作時間和工作崗位，突發疾病死亡或者在48小時之內經搶救無效死亡的；（二）在搶險救災等維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的；（三）職工原在軍隊服役，因戰、因公負傷致殘，已取得革命傷殘軍人證，到用人單位后舊傷復發的。

視同工傷的情形（一）在工作時間和工作崗位，突發疾病死亡或者在49不得認定為工傷或者視同工傷的情形

（一）故意犯罪的；（二）醉酒或者吸毒的；（三）自殘或者自殺的。不得認定為工傷或者視同工傷的情形（一）故意犯罪的；50勞動能力鑒定

勞動功能障礙分為十個傷殘等級，一至四級最重，五至六級其次，七至十級較輕。生活自理障礙分為三個等級：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。

勞動能力鑒定勞動功能障礙分為十個傷殘等級，一至四級最重，五51工傷保險待遇工傷保險待遇項目按照內容可分為三大類：一是醫療救治和康復期間的待遇；二是一次性經濟補償待遇；三是生活保障的長期待遇。工傷保險待遇52醫療救治和康復期間的待遇

1、工傷醫療和康復待遇2、住院伙食補助待遇3、停工留薪待遇醫療救治和康復期間的待遇53一次性的工傷保險待遇

一次性傷殘補助金一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金、一次性工亡補助金等一次性的工傷保險待遇54生活保障的長期待一是傷殘津貼二是生活護理費三是供養親屬撫恤金生活保障的長期待55工傷保險待遇支付渠道及標準1、從工傷保險基金中支付的項目（1）治療工傷的醫療費用和康復費用（2）住院伙食補助費（3）到統籌地區以外就醫的交通食宿費(4)安裝配置傷殘輔助器具所需費用(5)生活不能自理的，經勞動能力鑒定委員會確認的生活護理費工傷保險待遇支付渠道及標準1、從工傷保險基金中支付的項目56(6)一次性傷殘補助金和一至四級傷殘職工按月領取的傷殘津貼(7)終止或者解除勞動合同時，按規定應當享受的一次性醫療補助費(8)因工死亡的，其遺屬領取的喪葬補助金、供養親屬撫恤金和因工死亡補助金(6)一次性傷殘補助金和一至四級傷殘職工按月領取的傷殘津貼572、由用人單位支付的工傷保險待遇項目（1）治療工傷期間的工資福利，即停工留薪期待遇（2）五至六級工傷職工的傷殘津貼（3）一次性傷殘就業補助金2、由用人單位支付的工傷保險待遇項目583、特定情況下的待遇支付（1）未參加工傷保險用人單位工傷保險待遇的支付（2）第三人侵權時的工傷保險待遇支付3、特定情況下的待遇支付594、停止享受工傷保險待遇的情形（1）喪失享受待遇條件的（2）拒不接受勞動能力鑒定的（3）拒絕治療的4、停止享受工傷保險待遇的情形60人力資源社會保障部關于執行《工傷保險條例》若干問題的意見（人社部發〔2013〕34號）七、具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。

十三、由工傷保險基金支付的各項待遇應按《條例》相關規定支付，不得采取將長期待遇改為一次性支付的辦法。（一到四級不能一次性了斷）

人力資源社會保障部關于執行《工傷保險條例》若干問題的意見（人61六、勞動爭議仲裁、訴訟及勞動監察

1.勞動爭議調解勞動爭議調解組織（一）企業勞動爭議調解委員會；（二）依法設立的基層人民調解組織；（三）在鄉鎮、街道設立的具有勞動爭議調解職能的組織。六、勞動爭議仲裁、訴訟及勞動監察1.勞動爭議調解62企業勞動爭議調解委員會由職工代表和企業代表組成。職工代表由工會成員擔任或者由全體職工推舉產生，企業代表由企業負責人指定。企業勞動爭議調解委員會主任由工會成員或者雙方推舉的人員擔任。

企業勞動爭議調解委員會由職工代表和企業代表組成。職工代表由工63調解協議書的效力協商過程中無欺詐脅迫情形，協議書也不存在顯失公平，那么對雙方當事人具有約束力，當事人應當履行。一方不履行的，另一方可以向仲裁機構或法院申請確認協議書效力。*企業最好設立勞動爭議調解委員會，將勞動爭議解決在內部，有利于雙方勞動關系的維系。

調解協議書的效力642.勞動爭議仲裁與訴訟一裁兩審制度一裁終局制度（一）追索勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金，不超過當地月最低工資標準十二個月金額的爭議；（二）因執行國家的勞動標準在工作時間、休息休假、社會保險等方面發生的爭議。2.勞動爭議仲裁與訴訟65勞動保障監察-行政手段勞動保障行政部門實施勞動保障監察，有權采取下列調查、檢查措施：（一）進入用人單位的勞動場所進行檢查；（二）就調查、檢查事項詢問有關人員；（三）要求用人單位提供與調查、檢查事項相關的文件資料，并作出解釋和說明，必要時可以發出調查詢問書；（四）采取記錄、錄音、錄像、照相或者復制等方式收集有關情況和資料；（五）委托會計師事務所對用人單位工資支付、繳納社會保險費的情況進行審計；（六）法律、法規規定可以由勞動保障行政部門采取的其他調查、檢查措施。勞動保障監察-行政手段勞動保障行政部門實施勞動保障監察66

勞動保障行政部門對違反勞動保障法律、法規或者規章的行為，根據調查、檢查的結果，作出以下處理：（一）對依法應當受到行政處罰的，依法作出行政處罰決定；（二）對應當改正未改正的，依法責令改正或者作出相應的行政處理決定；（三）對情節輕微且已改正的，撤銷立案。勞動保障行政部門對違反勞動保障法律、法規或者規章的行為，67監察時效為兩年。不服行政處罰，提起行政復議、行政訴訟。無論應對仲裁、訴訟與監察，用人單位保留好證據最重要。監察時效為兩年。68勞動爭議交流群：92815728電子郵箱：15564261@勞動用工管理及風險預防教材69謝謝！勞動用工管理及風險預防教材70演講完畢，謝謝觀看！演講完畢，謝謝觀看！71勞動用工管理及風險預防

省人社廳調解仲裁處

景燦瑞

勞動用工管理及風險預防省人社廳調解仲裁處

景燦瑞72

一、勞動合同（訂立、變更、終止與解除）（一）、勞動合同訂立未訂立勞動合同的法律責任：《勞動合同法》第八十二條“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。”

一、勞動合同（訂立、變更、終止與解除）（一）、勞動合同訂立731.勞動合同的訂立主體--哪些用工情形應當訂立勞動合同？《勞動法》、《勞動合同法》規定：建立勞動關系，應當訂立勞動合同。

1.勞動合同的訂立主體--哪些用工情形應當訂立勞動合同？74什么是勞動關系？--說不清，道不明，沒有精準的定義。勞社部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發【2005】12號）規定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。

（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；

什么是勞動關系？--說不清，道不明，沒有精準的定義。75（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。”（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者76勞動關系與勞務關系的區別勞動關系勞務關系有年齡限制，60歲封頂無年齡限制，60歲以上為勞務關系對象是人身，人身不可替代對象是某項具體的勞務，一般不指定特定人具有從屬性，人身受到一定控制，受規章制度約束，接受紀律處分

不具有從屬性，人身自由，不受規章制度約束，承擔經濟責任

勞動關系與勞務關系的區別勞動關系勞務關系有年齡限制，677從事用人單位分配的工作和服從用人單位的人事安排

勞務內容事先商定

長期短期皆可

臨時性、短期性、一次性用人單位提供生產工具

可自備工具

報酬支付具有周期性規律報酬一次性即時清結或按階段支付

從事用人單位分配的工作和服從用人單位的人事安排勞務內容事先78勞動關系與勞務關系兩者存在交叉模糊區域勞務關系勞動關系模糊區域厭惡風險者，避開交叉模糊的區域喜好風險者，交叉重合區域打擦邊球勞動關系與勞務關系兩者存在交叉模糊區域勞務關系勞動關系模糊區792.勞動合同分類（1）固定期限勞動合同：雙方約定合同終止時間的勞動合同。（2）無固定期限勞動合同：指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。（3）完成一定任務為期限的勞動合同：指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。2.勞動合同分類（1）固定期限勞動合同：雙方約定合同終止時間80無固定期限合同的訂立條件（1）雙方協商一致。（2）在法定情形下，如果勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。法定情形包括：①勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；②（2）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，無固定期限合同的訂立條件（1）雙方協商一致。81

勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；③連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。

（3）用工之日起超過一年未訂立書面勞動合同，視同已訂立無固定期限勞動合同。

勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年823.訂立勞動合同應當注意的事項（1）勞動合同的必備條款《勞動合同法》第十七條勞動合同應當具備以下條款：（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；（三）勞動合同期限；（四）工作內容和工作地點；（五）工作時間和休息休假；（六）勞動報酬；（七）社會保險；（八）勞動保護、勞動條件和職業危害防護；（九）法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。勞動合同除前款規定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。3.訂立勞動合同應當注意的事項（1）勞動合同的必備條款83一些條款不再是勞動合同必備條款①取消了勞動紀律條款。勞動紀律屬于用人單位規章制度，用人單位只需依法制定規章制度。②取消了勞動合同終止的條件條款。約定終止取消，勞動合同終止是法定行為。③取消了違反勞動合同的責任條款。除了培訓服務期以及競業限制條款可以約定，用人單位不得與勞動者約定其他違約金。

一些條款不再是勞動合同必備條款①取消了勞動紀律條款。勞動紀律84（2）合同訂立的時間用工之前——勞動關系自用工之日起建立用工之日用工之日到一個月期間——合法，無責任用工一個月至一年間——違法，雙倍工資，補簽書面勞動合同用工一年仍沒簽的——視為無固定期，補簽書面勞動合同（2）合同訂立的時間85（3）防范他人代簽一定要本人親筆簽字，不得由他人代簽。（4）勞動者拒絕簽訂勞動合同如何處理？一個月內的：《勞動合同法實施條例》第五條自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。（3）防范他人代簽86超過一個月的書面通知勞動者終止勞動關系，向勞動者支付經濟補償

*一定要掌握拒簽勞動合同的證據。

超過一個月的874.未訂立勞動合同的法律責任雙倍工資*固定期限合同，用工之日起一個月以后開始支付，11個月封頂。*無固定期限合同，自應當訂立之日起支付，上不封頂。4.未訂立勞動合同的法律責任雙倍工資88（二）勞動合同的變更1.合同變更的三種情形（1）協商一致變更（2）勞動者不能勝任工作，或醫療期滿后不能從事原工作，用人單位可以變更工作崗位。（3）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化。（二）勞動合同的變更1.合同變更的三種情形89（2）變更的形式平等自愿協商一致，書面形式，雙方各執一份。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十一條變更勞動合同未采用書面形式，但已經實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內容不違反法律、行政法規、國家政策以及公序良俗，當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持。*注意：此條不能理解為：用人單位單方變更合同，勞動者超過一個月未提異議，即成事實變更。（2）變更的形式平等自愿協商一致，書面形式，雙方各執一份。90（三）勞動合同的解除與終止1.合同終止及其法律責任終止的情形必須是法定的，當事人不得約定終止。（1）勞動合同期滿①除用人單位維持、提高條件續訂，勞動者不同意外，需支付經濟補償。②完成一定任務為期限的勞動合同因任務完成而終止的，需支付經濟補償。（2）勞動者開始依法享受基本養老保險待遇：退休按月領養老金，不支付經濟補償。（三）勞動合同的解除與終止1.合同終止及其法律責任91（3）勞動者達到法定退休年齡：不支付經濟補償。（4）勞動者死亡，或被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的：不支付經濟補償，有其他遺屬待遇。（5）用人單位被依法宣告破產：需支付經濟補償（6）用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者提前解散：需支付經濟補償（7）法律法規規定其他情形：是否支付經濟補償依法律法規的規定（3）勞動者達到法定退休年齡：不支付經濟補償。92勞動合同到期后的法定續延勞動合同期滿，但員工存在下述情形之一的，勞動合同期限順延至下述情形消失終止：①接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間；②患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力；③醫療期；④女職工三期內；⑤本單位工作滿15年，距法定退休年齡不足五年。勞動合同到期后的法定續延勞動合同期滿，但員工存在下932.勞動合同的解除（1）解除的分類①雙方協商一致解除；（36條）②勞動者單方提前30日通知解除；（37條）③勞動者單方即時解除；（38條）④用人單位單方即時解除；（39條）⑤用人單位單方提前30日通知解除；（40、41條）2.勞動合同的解除94用人單位可依法解除的情形：(1)用人單位與勞動者協商一致的；(2)勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的；(3)勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的；(4)勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；(5)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；(6)勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；(7)勞動者被依法追究刑事責任的；用人單位可依法解除的情形：(1)用人單位與勞動者協商一致的；95(8)勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;(9)勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；(10)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的；(11)用人單位依照企業破產法規定進行重整的；(12)用人單位生產經營發生嚴重困難的；(13)企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的；(14)其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。(8)勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原96（2）勞動合同解除的限制有下列情形之一的，用人單位不得依照《勞動合同法》第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同：①接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間；②患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力；③醫療期；④女職工三期內；⑤本單位工作滿15年，距法定退休年齡不足五年。（2）勞動合同解除的限制97（3）用人單位單方解除的程序：依據第40條單方解除，提前30日書面通知或額外支付一個月工資；依據第41條單方解除，提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，裁減方案向勞動行政部門報告；依據第40條單方解除，還應當事先將理由通知工會。（3）用人單位單方解除的程序：98司法解釋（四）第十二條建立了工會組織的用人單位解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條規定，但未按照勞動合同法第四十三條規定事先通知工會，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位支付賠償金的，人民法院應予支持，但起訴前用人單位已經補正有關程序的除外。

司法解釋（四）99（4）解除合同的風險排序以及解除條件的轉換（5）違法解除的法律風險

違法解除包含兩個方面，一個是違反法定條件，另一個是違反法定程序。必須承擔法律責任（繼續履行或支付賠償金）。（4）解除合同的風險排序以及解除條件的轉換100二、規章制度1、規章制度的訂立制訂規章制度是用人單位一項重要權利，用人單位要運用好這項權利。用人單位制定的規章制度在程序上和內容上要受到法律制約。程序上：用人單位在制定、修改或決定直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者二、規章制度1、規章制度的訂立101全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。——“先民主，后集中”。

直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定，在執行前，應當公示或者告知勞動者。內容上：用人單位的規章制度不得違反法律、法規的規定，也不得損害勞動者權益。全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協1022.用人單位完善規章的一些建議

全面審查單位現有規章制度的制定程序是否合法，制定后是否履行公示或者告知義務，在內容上是否與現行法律、法規的規定相符合。建立完善規章制度的長效機制，定期對規章制度進行審查修改或補充，使之更趨合理與合法。

2.用人單位完善規章的一些建議103規章制度的運用1）加強宣傳。一方面，管理者應當熟練掌握運用規章制度，以便更好履行管理職責。另一方面，對勞動者應當加強入職教育和定期組織學習。多做宣傳，一是對勞動者產生震懾作用，二是用人單位履行公示和告知義務。注意：保留好每次的學習記錄，以便日后舉證單位履行了“公示和告知義務”。2）獎罰分明、按章執行，在員工間形成良性競爭的好風氣。規章制度的運用1043）對于違規違紀的員工，批評教育在先，要注意收集留存證據，建立違紀檔案。4）對于“嚴重違反用人單位的規章制度的，用人單位可以解除勞動合同”這一法律規定，既要慎用，又要敢用。*核心要點是“證據確鑿，依法送達”。3）對于違規違紀的員工，批評教育在先，要注意收集留存證據，建105思考什么是好的規章制度？好的規章制度，應當是內容全面，涉及到日常工作的方方面面，使各項工作都有章可循。好的規章制度，合法是最低層次的要求，合理是高層次的要求。（在合理性的問題上，用人單位在制定規章制度時應當多傾聽勞動者的意見，這也是履行法律規定義務的一個方面。）好的規章制度，應當是簡潔和易于執行，以具有高效性。思考什么是好的規章制度？106三、工時制度與加班費1、工時制度的分類1）標準工時制，指每日工作八小時，每周工作四十小時。2）綜合計算工時制，指因工作性質特殊需要連續作業，或受季節和自然條件限制，不能實行標準工作時間制度，以周、月、季、半年、年等為周期綜合計算工作時間。

三、工時制度與加班費1、工時制度的分類1073）不定時工時制度，指因生產特點、工作特殊需要或職責范圍的關系，不能按標準工作時間衡量或需要機動作業，采取不確定工作時間。4）非標準工時制，指每日工作不超過8小時、每周工作不超過40小時，每周休一天。3）不定時工時制度，指因生產特點、工作特殊需要或職責范圍的關108《湖北省企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制審批辦法》鄂人社發〔2009〕13號第三條企業對符合下列條件之一的勞動者，可以申請實行不定時工作制：（一）高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他不能按照標準工作時間衡量的勞動者；

第四條企業對符合下列條件之一的勞動者，可以申請實行綜合計算工時工作制：（二）地質及資源勘探、建筑、制鹽、制糖、旅游等受季節和自然條件限制的行業的部分勞動者；《湖北省企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制審批辦法》鄂109特殊工時制度的審批的程序用人單位向勞動行政部門提出申請（1）提供資料要全面，包括：實行不定時工作制或綜合計算工時工作制申請、相關證照原件與復印件、職工休息休假制度、實施情況的書面說明、勞動者的書面意見等。（2）接受人力資源和社會保障行政部門的現場實地核查。（3）收到《準予行政許可決定書》后，應當向勞動者公示。特殊工時制度的審批的程序110勞動合同的約定問題實行特殊工時的，應當與勞動者在勞動合同中明確約定。如果是由一般工時轉為特殊工時的要進行勞動合同變更。勞動合同的約定問題1112.加班工資（1）安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的150%的工資報酬；（2）休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的200%的工資報酬；（3）法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的300%的工資報酬。

2.加班工資（1）安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的112加班工資計發標準以勞動合同中約定的工資標準為計發基數；勞動合同沒有約定的，以用人單位規章制度規定的該崗位或工種的工資標準為計發基數；規章制度沒有規定的，以提請仲裁前該勞動者12個月實際發放（剔除加班工資后）的月平均工資標準為計發基數，實際發放的月平均工資低于當地最低工資標準的，以當地最低工資標準為計發基數。

加班工資計發標準以勞動合同中約定的工資標準為計發基數；勞動合113值（夜）班問題值班期間允許睡覺（或者休息娛樂）的情形，如何計算工作時間與加班費。嚴格來說，值夜班期間允許睡覺，只要不能離崗，應當算工作時間。最符合法律法規的解決辦法是，此類人員應當申請不定時工時制。

在未審批不定時工時制的情況下，值夜班期間允許睡覺如何解決。這是一個模糊問題，目前政策法規沒有明確界定。雖然一些地方高院中院出臺的審判指導意見，但此類指導意見沒有明確的效力。建議在不能獲得不定時工時制審批的情況下，用人單位對此類崗位的工作時間要做細致合理的安排，明確劃分出值班時間、巡崗時間和可以睡覺的時間，以便在發生爭議時，可以明確統計出勞動者所謂“實際工作時間”和睡覺休息時間，爭取有利結果。

值（夜）班問題114四、社會保險問題五項社會保險在實踐中的處理*養老保險*失業保險*醫療保險*生育保險*工傷保險四、社會保險問題五項社會保險在實踐中的處理1151、個人不愿辦社保的問題代扣代繳社會保險是國家給用人單位的強制義務。未繳社會保險責任首先在單位，其次用人單位要承擔勞動者大病和工傷的風險。用人單位應當衡量繳與不繳的風險。2、接近法定退休年齡的人，目前國家和地方政策是允許參保，武漢市允許申報。3、原單位有社保、或者在流動窗口繳了社保或者參加了當地新農保，原則上應當停保原社保并將社保關系轉到本單位來。采取協議報銷、支付補助等形式處理的，違法！但不告不理。唯一風險是一旦發生工傷，用人單位全賠。1、個人不愿辦社保的問題116五、工傷保險流程圖一勞動關系確認工傷認定

勞動能力鑒定工傷待遇五、工傷保險流程圖一勞動工傷認定勞動工傷待遇117流程圖二行政復議行政訴訟一審行政訴訟二審重新鑒定工傷鑒定工傷待遇勞動仲裁民事訴訟一審民事訴訟二審工傷認定流程圖二行政復議行政訴訟一審行政訴訟二審重新鑒定工傷鑒定工傷118認定工傷的情形（一）在工作時間和工作場所內，因工作原因受到事故傷害的；（二）工作時間前后在工作場所內，從事與工作有關的預備性或者收尾性工作受到事故傷害的；（三）在工作時間和工作場所內，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的；（四）患職業病的；（五）因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要責任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的；（七）法律、行政法規規定應當認定為工傷的其他情形。認定工傷的情形（一）在工作時間和工作場所內，因工作原因受到事119視同工傷的情形（一）在工作時間和工作崗位，突發疾病死亡或者在48小時之內經搶救無效死亡的；（二）在搶險救災等維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的；（三）職工原在軍隊服役，因戰、因公負傷致殘，已取得革命傷殘軍人證，到用人單位后舊傷復發的。

視同工傷的情形（一）在工作時間和工作崗位，突發疾病死亡或者在120不得認定為工傷或者視同工傷的情形

（一）故意犯罪的；（二）醉酒或者吸毒的；（三）自殘或者自殺的。不得認定為工傷或者視同工傷的情形（一）故意犯罪的；121勞動能力鑒定

勞動功能障礙分為十個傷殘等級，一至四級最重，五至六級其次，七至十級較輕。生活自理障礙分為三個等級：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。

勞動能力鑒定勞動功能障礙分為十個傷殘等級，一至四級最重，五122工傷保險待遇工傷保險待遇項目按照內容可分為三大類：一是醫療救治和康復期間的待遇；二是一次性經濟補償待遇；三是生活保障的長期待遇。工傷保險待遇123醫療救治和康復期間的待遇