地役權制度的價值分析及框架設計

關鍵詞:地役權/制度價值/立法模式/民法典草案

內容提要:我國民法典草案中尚存在諸多的缺漏,如所有人地役權和時效取得地役權應予規定而未規定。基于此,法律工作者應共同努力,在草案的修改過程中,吸收各國民法典中的科學規定,完善私法對不動產相鄰關系的法律調整。引言“地役權,乃為增加一定土地（需役地）之利用價值,使其支配及于他土地（供役地）之權利,例如通行他人土地,由他地飲水或禁止其建筑一定建筑物”[1]。在不同的法制背景下,地役權的調整范圍并不相同:在法國法中,地役權是全面解決不動產相鄰關系的法律制度,包括自然地役權、法定地役權和意定地役權三個部分；在德國法中,地役權制度的調整范圍比較狹窄,它是通過相鄰權和地役權的并行模式來解決不動產相鄰關系的,其中地役權制度的調整范圍大致與法國法中意定地役權的調整范圍相同；在美國法中,地役權制度的調整范圍則要廣闊得多,它不僅指涉不動產相鄰關系,而且發展出了獨立地役權的形式（“獨立地役權是指不以需役地存在為條件,也不以有利于需役地所有人或需役地占有人行使土地權利為目的而產生的使用或利用他人土地的權利”[2]）。由于我國自清末以來一直借鑒和引進的是大陸法系的立法模式,且我國目前正在制訂民法典,因此本文著重從大陸法系的角度對地役權制度蘊涵的價值加以探討,并在此基礎上對我國《民法典草案》加以分析進而提出自己的改進建議。一、地役權制度的價值分析“‘價值’首先是一個表征關系的范疇,它反映的是人與外界物——自然、社會的關系,揭示的是人的實踐活動的動機和目的。‘價值’其次是一個表征意義的范疇,是用以表示事物所具有的對主體有意義的、可以滿足主體需要的功能和屬性的概念。”[3]研究地役權制度的價值有必要將其納入法律體系中加以考察。（一）地役權制度作為一項私法制度的價值分析由于不動產對人類生活的極端重要性及其自身的特殊性,導致了不同的法律部門出于不同的目的對其進行著交叉的調整,從而在同一不動產上往往形成較為復雜的法律關系。其大致可以分為如下幾類:1.公法的調整。如我國《城市規劃法》第二十三條規定:城市新區開發和舊區改建必須堅持統一規劃、合理布局、因地制宜、綜合開發、配套建設的原則。各項建設工程的選址、定點,不得妨礙城市的發展,危害城市的安全,污染和破壞城市環境,影響城市各項功能的協調。2.社會法的調整。如我國《環境保護法》第二十六條第一款規定:建設項目中防治污染的設施,必須與主體工程同時設計、同時施工、同時投產使用。防治污染的設施必須經原審批環境__影響報告書的環境保護行政主管部門驗收合格后,該建筑項目方可投入生產或者使用。3.私法的調整。如在民法物權中所確立的不動產所有權、用益物權及與不動產相關的擔保物權制度等等。如此眾多法律部門對不動產加以調整,如果不對其各自的目的、理念及價值進行分析的話,很容易導致不動產法律規范之間相互抵觸,乃至使當事人無所適從。首先,就公法和社會法而言,其一般是基于公共利益的考慮,通過對不動產的管制,以期達到如下的目的:維護不動產價值的穩定,使交通便利、暢通,限制人口密度,保護自然環境,保證農業基本用地,保護文化遺址等等。但公法和社會法對不動產領域介入的強度比私法要大得多,如果行使不當,必然導致對私人利益的嚴重損傷。因此現代社會對該手段的運用必然設置一系列嚴格的程序機制和責任追究制度,且往往把其限定在私人領域之外:除非當事人在不動產上自行設立的法律關系產生了嚴重的外部性問題,公法和社會法的手段不得使用。其次,就私法而言,基于知識的地方性和理性的有限性,私法中確立了意思自治原則,借助于此種自我意思、自我負責的邏輯機制不僅使私法具有了公法和社會法所不具有的靈活性,還能夠把當事人的主觀能動性充分地調動起來,進而增進社會的整體利益。就不動產相互利用而言,相鄰不動產利用人借助于地役權制度可以達到部分利用對方不動產的權利,這樣不僅能夠增進自己不動產的利益,而且往往具有以私法補充公法上建筑法規等的功能,這樣地役權作為一項私法制度與公法中對不動產相鄰及整體關系調整的規范相配合,能夠起到相輔相成的效果。（二）地役權制度在私法制度體系內的價值分析私法制度體系是大陸法系特有的稱謂,體系分明、邏輯嚴謹是其一重要特色。其中在財產法領域物權和債權的兩分是基本分類,各自又有多種屬權利組成。在這種復雜的財產權利體系中,許多制度往往具有部分替代的功能,如“所有的用益物權關系都可以用租賃或類似關系來替代,擔保物權則可以用保證或類似關系來替代”,不過,“對當事人而言,物權訂定成本較高,也不夠隱秘,但權利明確且風險較低,后者的優缺點則反過來”[4],可見,各項制度雖然可能有重合功能,但其發揮的特殊功能才是該制度在民法中存續的原因所在。民事制度的這種可替代性成就的選擇多元性局面,為當事人的意思自治拓展了空間,并提供了指引。就地役權制度而言,其存在的特殊價值舉一例可以明示,如當事人在一風景秀麗的地方置了一套房產,但鄰地若開設工廠的話,即可能破壞該地的整體景觀,“這時兼并土地使整體利用固然是提升效率的最佳途徑,但土地價值高昂,并非人人負擔得起,而且有時候需要利用或排除他人利用的只是該土地的一部分,購買所有權也許是一種過大的投資。和鄰地所有人協議不為一定利用顯然是較好的辦法,但如果協議只能拘束當事人,一旦鄰地產權易手或被強制執行,風險仍不能排除。這時只能設定地役權,才可以在有限的成本下達成排除風險、提升效率的目的,需役地所有人通常必須支付一定的報酬給供役地所有人”[5]。地役權這種交易成本、風險程度均適中的制度,既借助物權的對世性特征排除了債權相對性帶來的不安定因素,又緩和了物權法定原則中對物權內容嚴格限定的僵硬性,可稱為一項吸收了物權債權兩項制度的優勢卻又回避各自不足的獨特制度。它為不動產利用人使用相鄰不動產提供了一項良好的制度工具,借助于該制度,權利人可以獲取如下一種或幾種利益:1.以供役地供使用收益。如在供役地上通行、引水、輸送瓦斯、汽油或天然氣。2.禁止供役地為某種使用。如禁建大樓以免妨礙眺望,禁建工廠以免惡化周圍環境。3.排除供役地所有人行使物權請求權。如:在公法規定的范圍內,工廠可以與鄰地利用人設定排放廢氣或廢水的地役權,以支付一定的回饋金而換取鄰地利用人的容忍義務[6]。（三）我國特殊國情下地役權制度的價值分析我國實行的是土地的國家和集體所有制,在土地市場未放開、相鄰不動產主體未形成多元化局面之前,談論地役權制度意義不大,因為地役權制度存在的依據就在于相鄰不動產利用之間存在緊張關系,主體若是同一的,根本就無相鄰關系存在的空間,也就無地役權制度運用的空間。不過,隨著中國市場經濟的發展,土地二級市場的形成,與現代物權法重視物的使用相契合,未來在我國的不動產領域極有可能會形成以使用權為中心的物權運作模式,而地役權制度在這一模式的形成過程中及形成以后必然發揮重要價值:其一,土地所有人即國家和集體可以借助于所有人地役權的形式事先對土地的使用方式進行規劃,通過私法機制實現對不動產使用的規劃；其二,土地的使用權人及其他不動產的所有人或利用人可以借助地役權機制,實現自身不動產的增值。與其同時,供役地人一般也能獲得相應的對價,根據“自愿即自利”的原則,這樣能夠促使物盡其用,增進社會福利。其三,在中國現階段,該制度尤其能減少一些不必要的爭議。以北京市回龍觀綠地糾紛為例:回龍觀是北京最大的社區之一,2000年回龍觀一期業主購房時,在開發商天鴻集團提供的小區規劃圖上,看到了一片綠地,以及建在綠地上的__足球場。然而到2003年9月14日,回龍觀的業主了解到這里要蓋北京市公交公司8棟12層的住宅樓。于是,人們紛紛聚集到空地處進行抗議,并多次與天鴻集團談判,但對方聲稱這是當初的規劃圖出了技術性失誤,業主們不滿這種解釋開始到市政府請愿上訪,而且發生了被打傷的事件,政府組成“回龍觀綠地情況協調領導小組”開始協調處理此事,并最終認同了天鴻集團的解釋。2004年2月11日,工地在眾多警察和保安的監控下開工[7]。綜觀此事件,開發商和業主們爭議的焦點在于空地的用途,當初圖紙的性質對厘定該爭議起著非常重要的作用,圖紙是否構成合同的內容,或僅是要約邀請？開發商在設計圖紙時是技術性失誤還是有意欺詐？這些問題未予澄清,但無論何種定性,最后開發商對業主一般也僅是承擔損害賠償責任,因為該圖紙并不構成對該塊土地的物權性安排,在此情況下,公交公司作為第三人更應受到保護。物權法的宗旨在于界定物權,減少因權屬不明而產生的爭議,這時如果當事各方對該空地的用途以地役權制度予以事先安排的話,可能就不會產生上述諸多的爭議及與之相關的社會成本。當然,由于“役權的本質不是要求供役地所有人應當做某事,而是要求他承受某一行為或不實施某一行為”[8],業主與開發商之間只能設定以不得在該空地上再行建筑為內容的地役權關系,而不能設立開發商負責栽樹種草為內容的地役權關系,否則也只能產生債權效果而無法發揮物權的作用。二、大陸法系主要相關立法模式的分析及啟示（一）法國法立法模式的分析筆者選取法國民法典作為分析對象。法國民法典是在第二卷“財產以及所有權的各種變更”中的第四編對地役權制度加以規定的。該編又分為三章,第一章“因場所的自然位置產生的役權”,第二章“由法律規定設立的役權”,第三章“由人的行為設定的役權”,共計74條,涉及的范圍非常廣泛,包括流水、界碑、圍欄、分界墻與分界溝、檐滴、通行等諸多方面,反映了立法者借助于地役權制度全面解決不動產相鄰關系的意圖。其中第一章主要規定了相鄰不動產之間因流水、設立界碑、圍欄、圍墻等問題而產生的法律關系,其采取的是法定主義的立法模式,對相鄰不動產當事人在法律上的權利義務關系直接作出了界定,即在界定過程中未引入當事人的“自治”。如第640條規定:處于低位置的土地應當接受從高位置土地不假人工疏導的自然排水。低位土地的所有權人不得筑壩阻止流水下排。高位土地的所有權人不得有任何加重低位土地所負擔之役權的行為。第二章的內容類似于第一章,主要規定了行政地役權、共有分界墻和分界溝、相鄰不動產之間應留的距離、檐滴、通行及對相鄰不動產的眺望等內容。這些內容或是對相鄰不動產所有權的擴張,如袋地對鄰地享有通行權,或是對相鄰不動產所有權行使進行限制,如第676條規定:與鄰人的財產緊緊相連的非共有墻的所有權人,得在此墻壁上開設朝向鄰人財產的,帶有鐵欄桿或不能開啟之玻璃窗孔或窗戶（按照所有權理論,所有人原則上得在自己所有物上為任何行為,但此處卻對其予以法律上的限制,即只能設立“帶有鐵欄桿或不能開啟之玻璃窗孔或窗戶”,這是在所有權制度上,對相鄰不動產當事人的利益再度進行法律上的直接調整,以期促進相鄰關系的和睦,提高財產利用上的效益）。第三章則在前兩章的基礎上把不動產相鄰的具體法律關系委之于當事人的“自治”,規定了相鄰不動產當事人之間可以設立的各種役權的形式,以及役權的設立、行使和變更。除當事人“自治”以外,還規定了役權的取得時效和消滅時效制度,以期維護交易的秩序和社會的平和。意大利民法典、智利民法典等也采取了這一立法模式。（二）德國法立法模式的分析筆者選取德國民法典作為分析的對象。前已述及,在德國民法典中,地役權的調整范圍比較狹窄,大致相當于法國民法典中意定地役權所調整的范圍,它是在第三編第五章第一節中對地役權制度加以規定的,共計12個條文,主要規定了地役權的適用范圍（第1018、第1019條）、地役權的幾種特殊情形（第1020、第1021、第1023、第1024條）、地役權的特征（第1025、第1026條）、地役權基于時效的消滅（第1028條）及對地役權的保護（第1027、第1029條）。至于與地役權相關的一般情形,如地役權的設立、變更、消滅等等,適用物權制度的一般規定。瑞士民法典、日本民法典、我國臺灣地區現行民法等也采取了這一立法模式。（三）對上述不同立法模式分析得到的啟示

由于不同的立法模式對地役權制度的規定有著明顯的不同,引起了我國學者的廣泛關注,并形成了如下的幾種觀點:1.我國應采納法國法的立法模式,利用地役權制度全面調整不動產相鄰關系“,地役權既出于調節相鄰不動產之間關系而生,其中的內容則完全能夠解釋相鄰權利義務關系。法國、意大利等國采用此理論解釋相鄰權,更充分說明了相鄰權以地役權性質定義的可行性和合理性”[9]。2.我國應對相鄰權的含義重新認識,拓展其調整范圍,使其全面調整不動產相鄰關系,也即不僅應確立傳統的相鄰權,而且應允許當事人自行設定相鄰權（可稱為意定相鄰權）。“相鄰權實具有法定性和約定性相結合的特性。也正是在此基礎上,我們并不排除在相鄰權基礎上進行約定,或者并進行登記來強化其物權效力（傳統意義上的地役權）,主張用相鄰權來吸收地役權的物權立法模式也正是根基于此”[10]。3.我國應堅持德國的立法模式,對不動產的相鄰關系采取“相鄰權-地役權”并行的調整模式[11]。在筆者看來,第一種觀點和第二種觀點有相似之處,兩者都強調應對不動產相鄰關系在民法中作統一的調整,不過前者強調用“地役權”的名稱,著重了對既定習慣的承繼,而后者強調用“相鄰權”的名稱,更形象地表明了該制度的適用領域。但是,如果不把各種觀點納入特定的法制背景下,對不動產相鄰關系無論采取上述三種中的何種模式,其效果大致是相同的。且如果反觀堅持各種觀點的學者們所列的理由,可發現其中許多似是而非。例如:堅持第三種觀點的學者的理由一般是相鄰權和地役權的性質不同,調整范圍不同,設定方式不同,有無對價不同。這些與其說是對相鄰權和地役權作出區分的理由,不如說是對兩者作出區分的結果,其反映的是不同的立法理念和立法技術而已。問題的核心在于德國法中將相鄰權和地役權分別納入所有權和用益物權領域有無必要,這種人為的技術設計模式將調整不動產相鄰關系的統一制度分為兩個部分置于不同的領域正當性何在。羅馬法中首次確立地役權制度本與“自治”無關:“羅馬最早產生的役權是耕作役權,它是由土地公有制之土地使用規則演變而來,羅馬古時,土地屬于村社公有,分給各個父權制大家庭耕作后,各土地使用者為了耕種的便利和其他需要,對已分割的土地,在使用時仍保持未分割前的狀態。”[12]之后才借助于這種制度允許當事人自行設立利用相鄰不動產的法律關系,地役權制度逐漸發展為一種他物權制度。法國民法典制定時期,由于受大革命“自由、平等、博愛”思潮的影響,以及為防止封建制度復辟任務的驅動,在立法時奉行所有權自由的思想,不允許當事人在所有權尤其是土地所有權上設立法律允許以外的層層負擔“,所有人不得通過法律行為而同意對其所有權的任何一種限制,他只能同意為民法典所規定的某些限制；物權的種類由法律列舉規定；民法典對有利于實現土地自身價值的處分行為予以承認,為此用益權、地役權及租賃權成為暫時性權利,承租人不再享有物權而僅針對出租人而享有單純的債權。至于土地定期金,則總是可以贖回的,其同樣屬于債權而不再具有物權的特點”[13]。在法典中,他物權制度并不發達:用益權、使用權和地役權是作為所有權的一種派生權利而存在的,盡管優先權和抵押權得到了廣泛的承認,但它們也僅僅是針對其他債權而享有的一種優先力,是一種權利取得的方式。地役權制度并非獨立的用益物權制度,而是立法者基于使不動產所有權所包含的利益得以充分實現而不得不采取的限制或擴張所有權的方式,其中也包含了當事人可自行利用該制度對所有權進行擴張或限制。到德國民法典制定時,立法者已經不必再為封建制度的復辟而憂慮,在物權法領域大膽地拓展了當事人自治的空間,確立了物權行為理論,全面構建了他物權體系。在這種立法模式下,將傳統的地役權制度的內容作一下進一步的區分,將其中主要由當事人“自治”而設立的不動產法律關系納入他物權制度是科學的、合理的,也是符合德國民法自由（權利）邏輯體系的。從上可以看出,法國民法和德國民法對地役權制度作出不同的規定,是基于其各自不同的自由的邏輯,本質上并無優劣之分,只是外化為一種不同的技術設計模式,我國應考慮的是何種模式更適合我國。我國自清末以來,主要借鑒的是德國民法,如果在此制度上采納其他模式,必將與我國其他制度、法制共識、法學教育等發生沖突,因此,偏離這一模式的成本非常高,如無重大理由,似無偏離這一模式的必要。三、我國地役權制度的框架設計（一）對我國民法典草案中相關規定的分析

我國全國人大法工委于2002年底制定了《中華人民共和國民法（草案）》（在本文中簡稱為民法典草案）,其中的第二編“物權法”基本上借鑒的是德國法中物權編的模式,即采取的是“完全物權-限制物權”的權利體系設計模式,并且規定了物權變動的一般及特殊規則。其對不動產相鄰關系采取的是“相鄰權-地役權”并行的調整模式,在“所有權”的第九章規定了相鄰關系,在“用益物權”的第十六章規定了鄰地利用權（即傳統的地役權）制度。首先,關于“鄰地利用權”的稱謂問題。該稱謂主要是為了與前面的稱謂相協調,本來,稱謂主要是具有一種指代的功能,只要提到該稱謂人們能夠意會其指代的內容即可,但把傳統的地役權改為鄰地利用權,存在的一個比較大的問題是無法與在鄰地上享有的債權性利用權相區分,這樣就會出現指代不明的問題。因此,筆者認為以采納“不動產役權”或“地役權”的稱謂為宜（在羅馬時期,由于立法上對土地及其上的建筑物采取吸附原則,因此地役權制__度的調整范圍是涵蓋地上建筑物的,然而到近代資本主義時期,由于立法上視土地及其上的不動產各自為獨立的物,地役權制度嚴格上已不再涵蓋土地上其他不動產,若地役權制度調整土地上其他不動產確有必要,應用“不動產役權”取代“地役權”的概念,然而由于法律作為一種保守力量的緣故,各國寧愿對地役權作目的性擴張解釋,也較少對此直接修改）。接下來,著重分析第十六章的17個條文。第一百七十六條規定的是鄰地利用權的概念。該條采取的是“列舉+概括”的模式,這樣既能夠為當事人提供大致明確的指引,也能發揮概括式立法的涵攝功能,是一種科學的界定方式。但該條存在如下的問題:把地役權制度限定在土地之間才可以設立,不當地限縮了該制度的適用范圍（該制度應適用于整個不動產領域）。這個問題可有如下幾種彌補措施:1.立法上采取這種界定不變,而在司法實踐中通過目的性擴張的方式將該制度拓展到整個不動產領域；2.在本章中增加一條規定,“土地以外的其他不動產準用本章的地役權制度”；3.將本章中的“土地”改為“不動產”。筆者認為,既然我國正在制定民法,盡可能地將其設計得科學、合理些應是必要的,所以,第一種方案不可取。第二種方案采取了授權式準用的方式,可以避免繁瑣的重復規定,而第三種方案則直接把該制度的適用范圍界定于其實際的適用領域,似更可采。但筆者以為,由于地役權的概念是民法中一直延續的概念,從遵從習慣,維護法律的穩定性角度考慮,似以采第二種方案為宜。第一百七十七條是對“鄰地利用權”作的立法解釋,其對鄰地利用權人作出了一定的限制,該條存在的問題是:盡管采取了“等”的字眼,但該條列舉的四種權利人僅是物權性權利人,意味著在實踐中對該條作解釋,一般也不能突破“物權性”利用人的限制,然而,由于地役權直接針對的是“物”而非“人”,因此,地役權人可以是合法占有不動產的任意利用人,所以有增加列舉一項債權性利用人的必要。第一百七十八條規定了鄰地利用合同的形式、內容以及鄰地利用權生效的時間。該條第一款明確規定設立鄰地利用權應當采取書面形式,這本身是對當事人訂立合同形式自由的一種限制,但由于不動產對當事人的極端重要性,書面形式有利于“避免因操之過急而遭受損害,并且保證當事人能夠獲得專業咨詢”,并能“為合同的訂立和合同的內容提供證據”,同時“,形式有利于維護個別第三人的利益”,“形式有利于維護公共利益”[14],因此在不動產物權性合同訂立時采取書面形式也有必要。該條第二款規定鄰地利用權自書面形式合同生效時取得,不登記不得對抗善意第三人。而該草案第二編第九條第二款規定:除法律另有規定外,國家、集體、私人的不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,應當登記；不經登記,不發生物權效力。可見草案對不動產物權變動采取的是登記生效的原則,然而鄰地利用權則是這一原則的例外情形。立法者采納如此方式可能是基于如下的考慮:其一,我國不動產登記制度目前階段比較混亂,讓當事人知悉到何處、如何登記實屬不易；其二,登記會導致當事人交易成本的上升,且在大多數情形下,不動產相鄰關系并非經常出現第三人的情形。但這樣在傳統物權上即設置例外情形會導致如下的問題:第一,傳統民法中的物權債權的區分的更加模糊性。按照我國繼受的一般民法理論,物權具有絕對性、對世性,而債權具有相對性、對人性,但若按照鄰地利用權所設置的例外情形作為基礎進行分析的話,就會發現傳統的財產權兩分的模式已經被我國民法典