從公司法的視角談對股權執行_經濟法論文(1)[內容提要]：查明被執行人的財產狀況，是執行程序中執行前準備的核心。財產種類有多種多樣，當然根據不同的分類標準，結果也不同。股權是被執行人財產中的一局部，可作為執行標的。但股權的性質又決定了股權不同于通常意義上的財產，如不動產或動產。股權有其自身的特質，相對而言有許多執行上的特殊困難，操作上也不盡一致。要在股權強迫執行問題上統一認識，尚需從法理上進一步討論。本文從公司法的視角，討論了股權執行中的假設干問題。[關鍵詞]：股權強迫執行一、股權的性質股權是股東享有的權利，股東基于其地位而與公司之間形成的法律關系。股權能否為執行對象？對股權能否強迫執行？首先要分析股權的性質。股權是一種什么樣的權利，在我國法學界存在以下有影響的觀點：一是“股權視為所有權說〞，認為傳統所有權的客體是有形物，表現為所有人對物的直接支配，是一種常態所有權。股權的客體是公司，表現為股東的間接支配權，是一種變態所有權。二是“股權視為債權說〞，認為股東之所以認繳出資、持有股份，只是為了獲得股利分配，故股權的本質就是民法中的債權，其債權內容為懇求股利分配。這一學說產生的背境是隨著現代公司的開展，股東對公司的權利不斷弱化，董事和經理的權利不斷增強，股東與公司的關系已退化成單純的債權債務關系。三是“社員權說〞，認為股權是股東基于其社員身份而享有的權利，屬于社員權的一種，包括財產權和管理參與權。四是“股東地位說〞，認為股權是股東因擁有股份而以此為根底獲得的權利和義務的集合體，是股東詳細權利義務的概括，并非單一的詳細權利。筆者認為，作為一種私權，股權是股東權利義務的概括，而非單一的詳細權利。從詳細權能而言，股權以財產權為根本內容，但并不同于債權和所有權，股權還包括公司內部事務管理權等非財產權內容。同時，股權還表達了股東之間互相之間的法律關系，在非公開公司的情形下，這種互相關系是股權極其重要的內容。二、開放式公司與封閉式公司：二類不同公司下的股權不同類型公司中的股東，或同一公司中不同類型的股東，其股權內容及其表現形式有所差異。因此，對股權的執行措施、執行內容和執行效果也存在差異。由于股權以財產權為根本內容，因此在執行以金錢給付為內容的執行根據時，可以將股權變賣、拍賣或作價抵償。無論何種類型的公司，都可對股權進展轉讓，執行結果可以是股權被轉讓，也可能是公司被解散。1998年6月11日公布?最高人民法院關于人民法院執行工作假設干問題的規定〔試行〕?，其中有局部條文直接適用于公司股權的強迫執行，首次以司法解釋的形式把股權列為強迫執行標的。2001年8月28日，最高人民法院公布了?關于凍結、拍賣上市公司國有股和社會法人股假設干問題的規定?，第一次對強迫執行有關上市公司的股權程序作出較為詳細、詳細的司法解釋。這是執行股權時的主要法律根據。公司也有不同的分類標準和結果，如分為有限責任公司和股份公司。對于討論股權執行的問題時，按有限責任公司和股份公司的區別對待的作法并不非常合理。根據股份是否公開發行、是否自由轉讓為標準，將公司分為封閉式公司和開放式公司的分類方法，對于股權執行問題的討論更有價值。封閉式公司的股份只能向特定范圍的股東發行，而不能公開向社會發行，股東擁有的股份可以有條件地轉讓，但不能在證券交易所公開掛牌流通。開放式公司與此相反，其向社會公開發行股票，股東擁有的股份也可以在證券交易所自由地交易。在我國，上市公司就是公開公司，而非上市的股份公司及有限責任公司是封閉式公司〔在我國，上市公司的股份被設計為流通股和非流通股，但這一歷史歷史正在解決之中〕。對于上市公司所發行的流通股而言，作為執行標的，無論是上市公司還是持有流通股的被執行人均不會對執行股權本身提出異議。但是執行被執行人持有的封閉式公司股權，由于封閉公司具有不同程度的人合色彩，股權能否強迫轉讓，那么存在一定的分歧。一種觀點認為：假設強迫轉讓封閉式公司股權，無異于將新的合作伙伴強加于其他股東，這違犯其他股東的個人意愿。另一種觀點那么認為：被執行人的財產未窮盡，就未到達對申請人利益的最大保護；對不能參與公司決策的申請人而言，執行股息紅利僅是不得已而為的下策。筆者認為，對于封閉式公司，第一種觀點是正確的，但不適用于開放式公司。第二種觀點對于開放式公司是正確的，但不適用于封閉式公司。被執行人持有的開放式公司股權，當然是可以作為執行標的，法律對此類股權的轉讓根本上沒有限制。?公司法?規定，股東持有上市公司的股份可以依法轉讓。無記名股票的轉讓，由股東將該股票交付給受讓人后即發生轉讓的效力。記名股票，由股東以背書方式或者法律、行政法規規定的其他方式轉讓；轉讓后由公司將受讓人的姓名或者名稱及住所記載于股東名冊。被執行人持有的封閉式公司股權，由于其具有財產權內容，并且具有一定的流通性，當然也可作為執行標的，作為被執行人的股東不得提出異議。但是股權轉讓應受到一些限制。由于封閉式公司是股東自愿組成的，具有程度不一的人合性，股權轉讓受公司章程的約束、限制，封閉式公司的股權買受人相應的會受到一定限制，其他股東是可以對股權受讓人提出異議的，這正是封閉式公司的特點。各國或地區法律對于無限公司的股東，無論是轉讓全部或局部股權，都規定了嚴格的限制條件，即非經其他全體股東同意，出資不得轉讓，這是因為無限公司完全以人合為根底，難以找到其他股東所信任的受讓人。有限責任公司具有一定程度的人合因素，為了維持股東之間互相信任，股權轉讓同樣應受到一定限制。所以說，在強迫執行過程中，封閉式公司股東的意志和公司的自主權可能影響公法上的國家強迫力行使，或者說，司法強迫執行應當考慮到封閉式公司其他股東的意志。正因為如此，封閉式公司的有限責任公司股東內部可以互相轉讓其全部或者局部股權，我國法律沒有作出限制。但作為被執行人的股東自愿向股東之外的民事主體轉讓其股權時，封閉式公司的其他股東享有對股權的優先購置權。這樣，通過提供優先購置權的方式就保護其他股東的意愿。向非股東轉讓股權，必須經過全體股東半數同意，只有在其他股東不愿購置、無力購置或出價低于非股東時，非股東才可以受讓股權。在法院強迫轉讓負債股東的股份時，除了轉讓沒有表達被執行人的意志外，就股權轉讓結果層面而言，對公司或公司其他股東并無區別。我國臺灣地區“公司法〞第111條規定，法院根據強迫執行程序，將股東出資轉讓于別人時，應通知公司其他股東于20日內，依出資轉讓的規定指定受讓人，逾期不指定或指定之受讓人不依同一條件受讓時，視為同意轉讓。為了使申請執行人的利益及公司其他股東利益得到兼顧，我國立法可作出類似規定。在民事訴訟法沒有修改和強迫執行立法沒有出臺前，那么應參照?公司法?第七十二條有關有限責任公司股權轉讓的規定執行。三、執行股權是否以無其他財產方便執行為前提？?最高人民法院關于凍結、拍賣上市公司國有股和社會法人股假設干問題的規定?第八條規定，人民法院采取強迫執行措施時，假設股權持有人或者所有權人在限期內提供了方便執行的其他財產，應當首先執行其他財產〔指存款、現金、成品和半成品、原材料、交通工具等〕。其他財產缺乏以清償債務的，方可執行股權。因此，司法解釋確定了執行上市公司國有股和社會法人股時一項根本原那么，即執行股權應以被執行人沒有其他方便執行的財產為前提。此項原那么是否可以擴大適用到上市公司流通股乃至擴大到其他封閉式公司如有限責任公司？筆者理解，確立此項原那么的原因在于，強迫執行通常意義上的財產，如房屋、消費設備、存款等，受強迫執行影響的是被執行人自身。而股權執行結果不僅事關執行案件當事人雙方利益，而且將涉及到被執行人持股的公司，股權構造的變化可能導致公司股東大會和董事會中的權利格局和人事格局的劇烈變動。為了最大限度保證公司的平穩運行，對股權的執行，應當作為最后的手段，尤其是對于有限責任公司更是如此。但是，對于開放式公司如上市公司的流通股而言，上市公司的流通股股東，通常并不參加公司的經營管理，其投資股市只是為了分取紅利或賺取差價，股東與公司的關系已退化成單純的債權債務關系，執行此類股權，通常不會影響到上市公司的經營。因此，筆者的意見是，強迫執行上市公司流通股不應當存在前提條件。當然從技術角度而言，在處分大批量的股權時，應當遵守證券交易的相關規那么，防止導致股價大起大落。四、股權保全措施對股權的保全有二種方式，即扣押和凍結，根據股權的表現形式不同而不同。就上市公司而言，股票表現形式為電子化的簿記券式股票；而非上市公司，有的發行簿記券式股票，有的那么發行實物券式股票。如有限責任公司股東持有的出資證明書，就是一種紙面形式的實物券。對于實物券為表現形式的股票，無論是股權人自己持有股票，還是委托由其他部門托管股票，法院均可以采取扣押的方式進展保全。股票一經扣押，股權人無法行使其股權。無法施行扣押的，如股票業已滅失，那么采取凍結措施。對于簿記券式股票為表現形式的股權，采取的保全措施只能是凍結。詳細而言，保全股權過程中，法院要履行以下程序：作出保全股權的裁定書，向被執行人送達；作出協助執行通知書，向股權所指向公司送達，要求其不得辦理股權轉讓手續，并不得向被執行人支付股息紅利。理論中易產生爭議的是，應否向工商管理部門送達裁定書和協助執行通知書？對于證券交易所應否送達裁定書和協助通知書？向股權所指向公司送達裁定書與向工商管理部門、證券交易所送達法律文書之間是什么關系？對同一股權假設甲法院僅向公司送達了裁定書，沒有到工商管理部門送達法律文書。而乙法院向工商部門送達了裁定書和協助通知書，乙法院的保全措施能否對抗甲法院？這是每次執行股權時面臨的問題。在查封房屋等不動產時，查封自向不動產登記機關送達法律文書時產生法律效力。在查封動產時，查封自向被執行人送達裁定書附查封清單時發生法律效力。這是由于按照我國法律規定，不動產物權變動是以登記為要件，不動產的交付、交易款項的支付均缺乏以發生不動產物權變動效果。因此，只要向不動產登記機關送達法律文書即可實際控制不動產物權的變動。而動產只以交付發生動產物權變動。正如本文開場所言，股權并非某一種單獨的權利，而是股東一系列權利的概括，股權并不能歸于動產、不動產這兩個范疇之內，因此不能當然地認為，對于股權的查封，應當自向公司或公司登記管理機關送達法律文書始發生效力。從股權轉讓的流程看，對于封閉式公司，首先由出讓方與受讓方簽訂股權轉讓合同，再由公司將受讓方即新的股東記載于股東名冊。但公司可能回絕辦理股東變更登記，其理由可能是股權轉讓不符合法律或章程規定，也可能并非法律上的原因。假設是后者，那么應由公司承當相應責任。可見股權轉讓合同的效力并不受公司辦理股權變更登記影響，假設股權轉讓已經發生且是有效的，那么向公司送達裁定書和協助執行通知書，已不能產生保全股權的效力。因此向公司送達裁定書和協助執行通知書的意義只能在于：告知潛在的股權交易第三人，股權已被保全，股權交易存在風險。并非向公司送達法律文書始發生查封的法律效力。這個結論同樣適用于工商行政管理部門。在公司對股東變更進展登記后，公司還應當向工商行政管理部門申請變更登記，完成工商變更登記。一般來說，保全股權并不需要工商行政部門的協助，因為根據?公司登記管理條例?，股份的股東僅僅登記發起人，非發起人股份持有情況無須辦理工商登記，假設股權轉讓不需要辦理工商變更登記，工商部門也無法協助。因此，凍結非發起人股權，不存在協助執行的問題。而對開放式公司的股票，是證券登記機構管理中心，也非工商行政部門。目前法律和司法解釋也沒有規定保全股權應當向工商行政部門送達法律文書，但由于無明確規定，常常發生糾紛，為了防止法院保全之間產生爭議，筆者還是認為一并向公司和工商行政部門送達法律文書為宜。對于開放式公司的股權轉讓，各國或地區公司法的一條根本原那么是股權可以自由轉讓、公司章程不得制止當事人之間的股權轉讓。由于簿記式股票通常由證券登記結算公司托管，而股權轉讓時，轉讓雙方無須知曉對方的情況即可完成交易。為了有效控制和公示原那么，查封開放式公司股票，只能依靠證券登記結算機構的協助，由人民法院向其發出協助執行通知書，辦理查封登記。辦理查封登記手續后，被查封股份將無法辦理過戶手續，其股份分紅收益也將被凍結。而向被執行人送達裁定書和向上市公司送達法律文書無法控制股權轉讓。在證券登記結算公司的查封登記之日發生查封效力，欠缺查封登記的查封無效。查封登記辦理完畢后，有效凍結了股票轉讓及過戶，并公示股票的查封狀態。此時，開放式公司的股權保全類似于不動產。五、股權保全效力股權的保全效力與不動產、動產不同。這同樣是由于股票不是單純的財產權證，股權是多種權利的集合體，而不動產、動產均只有單一的財產內容。股權有財產權的一面，如股利分配懇求權、剩余財產分配懇求權等；又有非財產權的一面，如表決權、選舉權和被選舉權、查閱公司財務會計報告權、對公司的建議權、質詢權和訴訟權。根據法律規定，法院對動產、不動產和其他財產采取保全措施后，被執行人就已經查封、扣押、凍結的財產所作的移轉、設定權利負擔或者其他有礙執行的行為，不得對抗申請執行人。也就是說，被執行人針對已保全財產的行為不得有礙法院執行。通常情況下，在對股權保全之后，被執行人當然不得行使有關財產權方面的權利，主要是不得從公司獲得股息和紅利、轉讓股權及解散公司時分配贏余。不過，被執行人仍可以行使非財產權方面的權利，如對利潤分配的表決權、對公司財務會計報告的查詢權等有關公司管理方面的權利，即所謂的共益權。這是因為股權為權利的集合體，保全股權并非一定凍結被執行人所有權利。但是，假設訴訟內容就是股權之爭，執行內容就是股權本身，如將被執行人名下的股權轉移至申請人名下，而不以股權的變價款來履行金錢債務，那么法院對股權保全時保全內容將有所不同，不僅應要求被執行人不得獲得紅利和股息，同時亦不得行使有關公司管理的權利，被執行人暫時停頓行使任何一項股權。六、股權執行難點封閉式公司股權執行難點之一，是界定股權價值難。對股權進展強迫轉讓，必然要對股權進展變現，必然要發現股權價值，股權評估就是為了發現股權價值的一個重要環節，這個環節的完成需要公司配合。進展股權評估時，應由公司配合評估機構對現有動產、不動產、債權、債務等進展全面清查，供執行案件雙方當事人協商股權價格，或作為法院進展拍賣、變賣時參考價。不過，由于公司并不是被執行人，所需資料可能涉及商業機密，理論中很多公司并不愿配合法院執行。此時，可根據?最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定?的規定，責令有關企業提供會計報表等資料，拒不提供的，可以強迫提取。封閉式公司股權執行難點之二，是股權受讓人行使其股權難。這是由于封閉式公司的特點所決定，其他股東可能并不信任、并不歡送新的合作伙伴。這也直接導致股權變賣時不易賣出其應有的價值，從而間接地損害了申請人的權利。同時，一旦無法找到股權受讓人、公司其他原有股東亦不愿購置，在將股權作價抵償給申請人后，申請人同樣無法行使其股東權利，申請人無法參與公司經營管理，將導致公司解散。七、執行股權與公司解散在對被執行人持有的封閉式公司股權進展強迫執行時，強迫執行的結果還可能導致公司解散。在被執行人僅有股權可供執行或其他財