關鍵詞:消費者保護/保護性沖突規范/消費者經常居所地內容提要:新通過的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第42條是我國首個關于消費者合同法律適用的規定，本文專門針對該條進行評析，認為該條款在我國國際私法保護消費者方面邁出了歷史性的一步，但同時存在諸多不盡人意之處，通過對國際私法保護消費者的理論基礎及適用方法進行分析，探尋第42條缺陷產生之原因，進而提出對該條款的改進意見。2010年10月28日，第11屆全國人民代表大會常務委員會第17次會議通過《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》），該法將于2011年4月1日起施行。這是我國建國以來的首部國際私法法典，其中第42條是關于消費者合同法律適用的專門規定。雖然我國《中華人民共和國民法通則》［1］和《中華人民共和國合同法》［2］中都有關于合同法律適用的沖突規范，但是并未對消費者合同法律適用做出規定?！斗蛇m用法》第42條的規定是我國立法首次表明區別對待消費者合同與普通商業合同法律適用原則的立場，本條款最大的進步在于采用保護性的立法方式保護合同關系中的弱方當事人；突破傳統連結點的局限，采納新的連結點“消費者經常居所地”，以此代替“當事人意思自治”作為消費者合同法律適用的首要連結點；同時對“當事人意思自治”這一連結點的適用予以限制。然而第42條的規定并不完善，欲洞見其內在原因，必須從國際私法保護消費者的法哲學基礎之分析與歷史流衍的梳理中尋找依據。一、國際私法保護消費者的法哲學基礎與歷史流衍與普通的商業合同相比較，消費者合同普遍具有如下特點：當事人掌握的合同標的物信息不對稱導致消費者了解的信息存在瑕疵；當事人地位不平衡導致雙方不平等的定價權；［3］在出現糾紛后，由于訴訟成本高昂、程序耗時，消費者往往得不到有效的救濟。因此，國際組織及世界各國立法都對消費者合同適用與普通商業合同不同的法律原則，以保護合同中的消費者。（一）國際私法保護消費者的法哲學基礎消費者保護的法哲學基礎是：在消費者合同關系中，相對于經營者來說，消費者無論是經濟上還是社會上都處于弱勢地位，必須要通過立法予以保護。［4］保護性立法的天平是向弱者傾斜的，其正當性要從當代社會實質正義的價值目標中找尋依據。正義包括矯正正義和分配正義兩類，矯正正義的目的在于對錯誤行為進行修正，如通過賠償對受害者的損失進行修正，此乃通過對錯誤行為的制裁得到個案結果的平衡而實現法律的正義目標；分配正義是通過在社會不同利益集團之間進行資源的再分配，表現在將利益從某一社會集團向另一社會集團轉移，以達到實質正義的目標。［5］將消費者作為弱者予以保護，通過保護性立法向弱者分配更多的利益，就是從分配正義的角度發揮法律的正義功能。［6］歐洲學者自20世紀70年代就提出有必要通過國際私法保護以消費者為代表的弱方當事人以追求沖突法的實質正義的觀點。［7］因為，如果對弱方當事人的保護性規定僅僅停留在國內實體法的層面，即便是一國國內法以犧牲合同自由為代價來保護消費者，可能會出現被保護方的對方當事人選擇保護程度較低的其他國家的法律作為準據法，那么消費者還是得不到實質保護。因此，消費者保護的哲學基礎必須延伸至沖突法的領域，對當事人的選擇權限予以限制。［8］“有利的法”（lexfavoritstis）這一沖突規范原則是消費者保護哲學在沖突法中的具體表現，即要適用對弱者有利的法律?！斑m用弱方當事人經常居所地法律”這一沖突規范就是由該保護原則所派生出來的。［9］在消費者合同領域，“適用消費者經常居所地的法律”結合“限制當事人意思自治”則被國際公約與各國立法所最廣泛采用，作為保護消費者的國際私法準則。（二）國際私法保護消費者的歷史流衍消費者法作為一個現代社會現象而存在，［10］其歷史并不久遠。自由主義哲學賦予合同當事人最大的自由以追求經濟利益，導致合同關系中處于強勢地位的一方當事人有機會利用和壓制弱方當事人，［11］20世紀60年代的消費者保護立法運動伴隨著戰后消費者社會的成長開始迅猛發展，各國紛紛通過法律干預為合同中的弱方當事人提供最低限度的保護，這些保護性的制度逐漸形成消費者法。在國際私法漫長的發展歷程中，消費者保護更是一個非常年輕而充滿變幻的課題。傳統的消費者合同一般都不具有國際因素，［12］但隨著科技的發展、市場的開放、交通的便捷、旅客的流動、通訊的發達，特別是網絡的出現為消費者提供越來越多的機會進行跨國消費，全球化的趨勢使得消費者在合同中的弱勢地位愈發惡化，對跨境消費者合同中消費者的保護，國際私法的作用昭然不可沒。盡管美國是20世紀沖突法革命的先鋒，但是國際私法保護消費者運動卻是發端于歐洲。1980年，馮梅倫教授在向海牙國際私法會議第14次大會提交的《某些消費商品買賣法律適用公約》草案報告中，首次提出區別普通商業合同和消費者合同的適用規則，并提出對消費者適用特別的保護性沖突規范。［13］同年的歐盟《合同義務法律適用公約》，即“1980年羅馬公約”，就采納了馮梅倫教授的理念并在第5條中規定：消費者合同要適用消費者經常居所地法；當事人可以協議選擇其他法律，但這種選擇不得剝奪消費者住所地法的強制規定所賦予消費者的保護。該公約確立了“有利于消費者原則”，是首個采用保護性沖突規范規則保護消費者的立法。［14］“羅馬i條例”［15］在2009年12月17日取代了“1980年羅馬公約”，并延續了羅馬公約的上述原則，規定消費者應受其慣常居住地國法律的保護，當事人協議選擇的法律不得減損此種保護的程度。受歐洲的影響，美洲國家近年來對消費者保護的國際私法立法體現出極高的熱情，自2003年開始，美洲國家間組織（oas）積極采取行動致力于跨境消費者保護國際私法的統一，提出一系列保護跨境消費者（包括跨境電子消費者合同）的國際私法公約草案。［16］最有建設性的是巴西政府提交的《美洲國家跨境消費者合同的法律適用公約草案》，［17］該草案若獲通過將會是世界上首部規定消費者合同法律適用的專門性的國際私法法典。在各國國內法層面，歐洲國家較早在立法中確立消費者保護的國際私法原則，例如瑞士1987年的《瑞士國際私法》第120條就是一條專門的消費者保護條款；國際私法保護消費者的理念從歐洲迅速蔓延至美洲，美國從1981年在消費者合同的案件中開始采用保護性適用方法，［18］加拿大魁北克省也在1991年其《民法典》［19］中采用相關規定。至今，許多國家的國內立法中都已確立了消費者合同適用保護性沖突規范的原則。［20］二、《法律適用法》第42條的進步與局限根據我國《法律適用法》第41條，一般債權關系準據法的確定首先要適用當事人意思自治原則；其次是特征性履行或最密切聯系原則。而《法律適用法》第42條基于消費者合同的特殊性，將消費者作為合同關系中的弱方當事人，適用專門的向消費者利益傾斜的法律適用規則以保護消費者。該條可以融釋為以下三點：第一，消費者合同法律適用的一般原則為消費者經常居所地法；第二，如果消費者選擇適用商品、服務提供地法律，則適用商品、服務提供地法律；第三，如果經營者在消費者經常居所地沒有從事相關經營活動的，則適用商品、服務提供地法律。對于上述三條適用原則的深度疏解令人亦喜亦憂，問題舉要如下：（一）第42條雖對“當事人意思自治”進行限制，但限制目的并不清晰雖然“當事人意思自治”是確定合同關系準據法的首要連結點，［21］但是在《法律適用法》第42條中卻首次對“當事人意思自治”予以限制。傳統國際私法中，“當事人意思自治”是決定合同關系準據法最重要的連結因素，這一連結因素對于雙方都是經營者的商業合同來說是可以接受的。［22］然而這一連結點適用在消費者合同中是否恰當？［23］因為在消費者合同中，經營者會利用消費者的弱者地位通過格式合同條款，選擇對自己有利的法律。此時的意思自治并非雙方當事人合意的體現，而是提供格式條款的那一方當事人單方的意思自治。［24］如果“當事人意思自治”開始成為強者支配弱者的工具，其在國際私法中的就毫無價值。［25］因此，“當事人意思自治”在消費者合同中必須予以限制。［26］雖然歐洲和美國各有不同的國際私法制度，但是在這個問題上都持相同態度，［27］均對消費者合同中的“當事人選擇的法律”進行限制，從而防止經營者誘使消費者簽訂格式合同、按照經營者的意圖選擇法律的現象的發生。《法律適用法》第42條對“當事人意思自治”這一連結點并非全然否定，根據第42條的規定，如果消費者選擇適用商品、服務提供地法律，則適用商品、服務提供地法律。這一規定并未完全放棄“當事人意思自治”這一連結點，而是一種有限制的意思自治，限制消費者合同關系中的強者，將權力分配給合同關系中的弱方當事人，這種理念無疑是我國國際私法立法的一次大飛躍?！斗蛇m用法》雖然在第42條上體現了立法觀念的進步，然而第42條在未來的適用過程中可能出現如下的問題：首先，從選擇的內容來看，是否只要選擇商品提供地法律，就要適用之？是否無須顧及該地法律的保護標準是否低于消費者經常居所地法律的保護標準？也無須顧及該地的法律是否與消費者經常居所地法律的強制規范相沖突？其次，從選擇的方式和時間來看，如果消費者的選擇是在與經營者簽訂合同之時，若經營者提供的格式合同中規定適用商品提供地法律，消費者簽訂了該合同是否就意味著消費者同意適用該法律？消費者在沒有專業律師的指導下所進行的選擇，是否是其真實的意思表達？因為其可能并不知道他選擇的法律是否對自己有利。另外，消費者合同法律適用中的強制規則已經成為國際私法的一個不容忽視的重要問題，強制規則是不能被合同所排除、改變或限制的法律規定。［28］在《法律適用法》第42條中并未有相關規定，雖然本法第4條規定：中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規定的，直接適用該強制性規定。但是也只是對我國法律中的強制規則做出規定，這種無視其他國家的強制規則的做法有欠周全。因此，第42條關于如何限制意思自治的規定不夠嚴謹，不僅未達到保護消費者的預期效果，反倒會被商家鉆該規定之漏洞而逃避某種法律的適用，最終結果是消費者的利益得不到實質性保護。(二)第42條雖采用保護性連結點，但未明確區分保護對象第42條采用新連結點，即“消費者經常居所地”，并將其作為消費者合同法律適用的首要連結點。這一連結點是20世紀初，為了解決兩大法系在屬人法上關于“國籍”和“居所”的沖突，經海牙國際私法會議多方協調妥協的產物。［29］然而，將“消費者經常居所地”作為連結點卻是1980年的羅馬公約，第5條規定消費者合同要適用消費者經常居所地法。采用該連結點的理由在于，消費者作為非專業的個體，只能假設其對本國法律會有所了解，并不太可能了解外國法律甚至外國法院，對跨境消費者進行保護最好的方法可能就是適用消費者的住所地或居住地法。［30］目前“消費者經常居所地”已經成為一個國際公約以及各國國內國際私法立法中最重要的消費者保護的連結點。第42條對該連結點的采用，是我國國際私法立法進步的又一體現。一般情況下，涉外消費者合同是消費者在本國購買外國經營者的商品或服務的合同。然而，現代社會中消費者主動前往外國進行消費的現象越來越普遍。目前國際公約和區際條約以及各國國內立法都有將消費者區分為主動消費者(activeconsumer)和被動消費者(passiveconsumer)［31］的趨勢，并分別適用不同的沖突規范。前者是指主動前往商家所在國要求購買商品或在此地接受服務的消費者，如游客；后者即普通消費者是指受外國商家主動邀請，在其住所地國購買該商家的商品或服務者。普通消費者，即被動消費者應當受到其住所地或慣常居住地法的保護，而主動消費者則不應期待適用其住所地法。［32］顯然，對于主動消費者合同也要適用“消費者經常居所地”這一連結點并不合理。歐盟的羅馬公約雖未明確使用主動消費者和被動消費者術語，但是其限定適用保護性沖突規范的條件［33］符合被動消費者的含義。oas的《美洲國家跨境消費者合同的法律適用公約草案》［34］中，明確規定主動消費者與被動消費者概念并區別適用不同沖突規范。根據第42條的規定，如果經營者在消費者經常居所地沒有從事相關經營活動的，則適用商品、服務提供地法律。這一規定可以剖析理解為：如果經營者在消費者經常居所地沒有從事相關經營活動（消極的主動消費者合同），則適用商品提供地法律；如果經營者在消費者經常居所地從事相關經營活動的，還要適用消費者經常居所地法律，而無論消費者是在其經常居所地國消費（被動消費者合同），還是消費者離開其經常居所地國，主動前往經營者營業地進行消費（積極的主動消費者合同）。這一規定似乎有區分主動消費者與被動消費者的傾向，但是區分的界限過于模糊，在未來的法律適用上會出現極大的不確定性。因為僅僅將經營者是否在消費者經常居所地從事相關經營活動作為唯一標準的話，就會出現這樣一個問題：雖然經營者在消費者經常居所地從事相關經營活動，但消費者卻并未在該地進行消費，而是主動前往位于某一外國的該經營者的其他經營場所進行消費，是否就要適用消費者經常居所地法律？例如lv雖然在中國有專賣店，但是很多中國游客都喜歡在歐洲尤其是巴黎的lv店購買其商品，這種情況下，如果僅僅因為該經營者在中國也有經營活動就要適用中國法律的話，未免太過牽強。區分主動消費者與被動消費者的關鍵是看消費者在何處締結合同，而并非經營者于何處經營。因此，第42條表現出我國立法者已經意識到要對主動消費者與被動消費者區別對待，但是這一規定并沒有細致區分“主動消費者經常居所地”和“被動消費者經常居所地”兩個不同連結點適用的條件，對保護對象的界定不夠準確，存在立法邏輯上的漏洞，將難以維持法律適用結果的公正性。三、對《法律適用法》第42條的困境之反思如上所述，第42條對消費者合同做了特別的關注，是我國國際私法保護消費者具有里程碑意義的一次大飛躍。這些進步并非我國立法者創見，本條規定是立法者在借鑒許多國外先進立法范式的基礎上，結合我國社會現實狀況而制定的。然而第42條仍然暴露出諸多缺陷，反思其原因，與橫，對于國際公約及各國法律的最終適用結果未做充分的異中觀同之比較研究，因此第42條與國外相關規定的法律適用結果不能保持一致性；與縱，因效法國外先進立法理念時取象忘意，未能夠洞見其背后真正的立法目的及價值取向，遂在制定第42條時缺乏清晰的價值標準作為指導義理，恐難達到為消費者提供實質性保護的立法目的。筆者認為，在完善我國消費者合同法律適用原則的過程中，應該遍潤如下兩點：（一）比較衡估國外相關規定，追求判決結果的一致性對于消費者合同的法律適用，歐洲大陸的做法是當事人協議選擇的法律要么被完全排除適用、要么適用不得剝奪消費者受其住所地國強制規則保護的權利。［35］其結果是：消費者所受保護的最低標準為其住所地國的強制規定；如果所選擇的法律提供的保護標準更高，則適用該法律。［36］而普通法系國家，如美國的做法是傾向于將合同中違反公共政策的法律選擇歸于無效。［37］具體在消費者合同中，剝奪消費者受其住所地法保護的權利即為違反公共政策。［38］其結果是：當事人選擇的法律如果低于消費者住所地州的保護標準即違反公共政策，則要適用消費者住所地州的法律；如果所選擇的法律中的保護標準高于消費者住所地州的保護標準，就不違反公共政策，則可以得到適用。那么從最終的結果看，美國遙契歐盟為消費者提供相同程度的保護，［39］即在當事人選擇的法律和消費者住所地法中選擇一個保護標準比較高的法律來適用。然而，目前第42條可以解釋為，一般情況下要適用消費者經常居所地的法律，而不論所涉其他國家法律的保護標準是否高于消費者經常居所地法律的保護標準；如果消費者選擇商品、服務提供地法律，就要適用之，而不論該地的法律對消費者的保護標準是否低于消費者經常居所地法律的保護標準。那么同一個案件，我國與世界主流法律體系對消費者合同的法律適用結果會大相徑庭。這種立法理念是與國際私法整體發展的觀念相違背的。法律適用結果的一致性是立法機關制定沖突法應當考慮的重要因素。［40］適用結果的不一致將會增加法律的不確定性，導致當事人挑選法院（forumshopping）的情況發生。所以，法律適用結果的一致性必須在立法時予以充分地關注。（二）以清晰的價值標準構建我國消費者合同法律適用原則的綱格國際私法保護消費者的沖突規則，應當力求實現法律的確定性和增進個案的公平性，并通過清晰的價值標準來檢驗其是否能夠為消費者提供實質保護，以達到實質正義的立法目的。這一價值標準具體在消費者合同中體現為如下三點：其一為“最低標準原則”，即普通消費者合同（被動消費者合同）保護的最低限度標準應為消費者經常居所地國家的法律；其二為“當事人合理期待原則”，即要兼顧雙方當事人的合理期待，消費者合同中，經營者的合理期待為適用其營業地法律，被動消費者的合理期待為適用其經常居所地國法律，而主動消費者的合理期待則為適用經營者營業地法律；其三為“更有利于消費者原則”，允許當事人有限度的意思自治，即在最低限度標準基礎上的意思自治，只要其意思自治的結果更有利于消費者，就應當承認其意思自治。通過上述價值標準的衡量及國外相關立法適用一致結果之?？铮P者認為目前的第42條可以調適為：消費者合同，適用消費者經常居所地法律；消費者主動前往經營者營業地進行消費的，適用經營者營業地法律；如果當事人協議選擇的法律更有利于消費者，則適用當事人選擇的法律。其含義可以析釋為：在當事人沒有選擇的情況下，被動消費者合同適用消費者經常居所地法律；而主動消費者合同要適用經營者營業地法律。在當事人有協議選擇法律的情況下，被動消費者合同中，如果當事人選擇了比消費者經常居所地法更有利于消費者的其他法律，則適用當事人選擇的法律，否則仍舊適用消費者經常居所地法律；主動消費者合同中，如果當事人選擇了比經營者營業地法律更有利于消費者的其他法律，則適用當事人選擇的法律，否則仍舊適用經營者營業地的法律。注釋:參見《中華人民共和國民法通則》第145條。參見《中華人民共和國合同法》第126條。see1.ramsay,consumerlawandpolicy，weidenfeldandnicolsonpublishing,1989，p.57.seet.wilhelinsson,consumerlawandsocialjustice,ini.ramsay（ed.），consumerlawintheglobaleconomy-na-tionalandinternationaldimensions,ashgatepublishing,1997，pp.218-222.seec.howells,i.ramsayandt.wilhelmsson,consumerlawinitsinternationallawdimension，ing.howells，1.ramsayandt.wilhelmssonwithdavidkraft（eds.），handbookofresearchoninternationalconsumerlaw,edwardelgarpublish-ing,2010，p.13.see0.lando,consumerscontractsandpartyautonomyintheconflictsoflaws,42nordisktidsskriftint'1ret208，1972,pp.208-219.seet.c.hartley,consumerprotectionprovisionsintheeecconvention,inp.m.north,（ed），contractconflicts,am-sterdam:north-hollandpublishing,1982，p.112.seej.dolinger,evolutionofprinciplesforresolvingconflictsinthefieldofcontractsandtorts,collectedcoursesofthehagueacademyofinternationallaw283，martinusnijhoflpublishers，2000，p.260.參見前注[6],g.howells等主編書，第1頁。參見前注[8],p.m.north主編書，第Ill頁。seej.hill,cross-borderconsumercontracts，oxforduniversitypress，2008，p.6.seea.t.vonmehren，lawapplicabletocertainconsumersales,textsadoptedbythefourteenthsessionandexplanatoryreport,actesetdocumentsdelaquatrorziimesessiondu6an25octobre1980，ii-39.seeo.lando,andp.a.nielsen，theromeiproposal,3j.priv.in't1l.382007，p.38.regulation(ec)no593/2008oftheeuropeanparliamentandofthecouncilof17june2008,onthelawapplicabletocontractualobligations(romei).seed.p.f.arroyo,currentapproachestowardsharmonizationofconsumerprivateinternationallawinamericans,iclqvol58,april2009,pp.411-425.oasbrazilianproposal,inter-americanconventiononthelawapplicabletointernationalconsumercontractsandtrans-actions.seea.t.vonmehren,andd.t.trautman,constitutionalcontrolofchoiceoflaw:somereflectionsonhague,10hof-stral.rev.1981-1982,p.35.1991年《加拿大魁北克民法典》第3117、3149和3168(5)條。如1999年《斯洛文尼亞國際私法和訴訟法》第22條、2000年《哈薩克斯坦沖突法與國際民事訴訟法》第1118條、2001年《俄羅斯民法典》第1212條,以及2007年《土耳其國際私法和民事訴訟法法典》第27和45條,等等。[21]參見《法律適用法》第41條；《民法通則》第145條；《合同法》第126條。seem.giulianoandp.lagarde,reportontheconventiononthelawapplicabletocontractualobligations,officialjour-nalc282of31october1980,pp.0001-0050.參見前注[7],o.lando文。seer.schu,theapplicablelawtoconsumercontractsmadeovertheinternet:consumerprotectionthroughprivatein-ternationallaw？5int'1j.l.＆info.tech.1997,p.200.seeneuhaus,diegrundbegriffedesipr,1962,p.172,cf.c.limamarques,consumerprotectioninprivateinternationallawrules:theneedforaninter-americanconventiononthelawapplicabletosomeconsumercontractsandconsumertransactions(cidip),inbourgoinie,thierry(org.)regardscroisessurlesenjeuxcontemporainsdudroitdelaconsommation,yvonblais,quebec,2006,pp.145-190.seen.reich,cross-borderconsumerprotection,inhans-w.micklitz,n.reich,andp.rott,(eds.),understand-ingeuconsumerlaw,intersentiapublisher,2009,p.267.seegruhl,partyautonomyintheprivateinternationallawofcontracts,transatlanticconvergenceandeconomiceffi－ciency,ine．cott