1、論物權行為的獨立性從價值判斷角度摘 要：是否應承認物權行為理論是我國制定物權法、 HYPERLINK /class_free/106_1.shtml 民法不能回避的問題。本文主要從價值判斷的角度對物權行為理論是否應采納進行了論述，對贊成物權行為理論的兩個主要理由，即貫徹當事人意思自治和保護交易安全進行了反駁，提出：所謂通過物權行為貫徹意思自治理念是一個虛假的結論；通過完善善意取得制度，完全可以取代物權行為理論保護交易安全的功能，并能避免物權行為理論帶來的弊端。從而得出結論：我國未來的物權法和民法典中不必采用物權行為理論。 關鍵字：物權行為，契約自由，善意取得，無權處分物權行行為理論論是德國國特

2、有的的民法理理論，后后被中華華民國的的民法理理論所繼繼受，至至今仍在在中國 HYPERLINK /class_free/127_1.shtml 臺臺灣地區區盛行。是是否采納納物權行行為理論論是制定定我國物物權法不不能回避避的問題題。學者者們對物物權行為為的概念念、物權權行為理理論的源源起的看看法基本本是一致致的，爭爭論的焦焦點在于于我國是是否應在在將來的的物權法法、民法法典制定定中承認認物權行行為理論論。學者者們主要要從事實實問題和和價值判判斷兩個個角度對對該問題題進行論論證，支支持者和和反對者者都大有有人在，各各執一詞詞。對于物物權行為為的概念念、構成成、源起起等內容容，由于于學者觀觀點比較

3、較一致，本本文不再再贅述。我我國民法法是否應應采納物物權行為為理論，應應是一個個立法選選擇和價價值判斷斷問題，因因為即使使物權行行為是客客觀存在在的，如如果在 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法法律上沒沒有存在在價值，法法律也不不會對這這一事實實問題作作出規定定，因此此，對于于物權行行為在客客觀上是是否存在在這一事事實問題題，本文文不作討討論。本本文主要要對物權權行為的的存在價價值問題題發表看看法，主主要從兩兩個方面面論述：物權行行為對于于意思自自治的意意義；物物權行為為對于維維護交易易安全的的意義。一 關關于通過過物權行行為理論論貫徹當當事人意意思自治治物權

4、行行為在德德國法上上提出，包包涵了維維護當事事人的意意思自治治的意義義。“交付”之所以以被視為為作為法法律行為為一種的的物權行行為，核核心即在在于此。如如果欠缺缺了當事事人的自自由意思思，“交付”僅僅是是債之契契約的履履行行為為，不能能成立法法律行為為。但是是“交付”包含了了當事人人的自由由意思，這這一點是是值得懷懷疑的。事事實上，采采納物權權行為理理論時，人人們忽視視了債的的強制力力和物權權法定主主義，把把當事人人的自由由意志一一廂情愿愿地推向向了極端端。根據物物權行為為理論，債債的履行行行為（交交付）不不僅是一一個獨立立的行為為，而且且是一個個法律行行為，因因為它包包涵了當當事人的的自由意

5、意志要素素。我認為為，債的的履行行行為確實實是一個個獨立的的行為，但但并沒有有包涵自自由意志志。如果果說“交付也也是一個個契約”，那么么在訂立立該物權權契約時時應和債債之契約約締結一一樣，體體現契約約自由，具具體體現現如下：當事人人有締約約自由，有有權根據據自己的的意志決決定締結結或不締締結契約約，這是是最大的的自由選選擇權；當事人人有權決決定與誰誰締結契契約；當當事人有有自主決決定契約約內容的的自由，還還可以用用協議方方式改變變法律規規定；當當事人有有選擇契契約形式式的自由由，法律律不應強強行規定定。根據以以上契約約自由的的標準，對對物權契契約作一一對照，可可以發現現所謂的的“物權契契約”，

6、完全全不符合合上述標標準：首先，當當事人沒沒有締約約自由。因因為債是是有強制制力，在在債之 HYPERLINK /class_free/188_1.shtml 合合同履行行時，當當事人如如果不履履行，不不訂立該該“物權契契約”，就要要承擔違違約責任任。當事事人如果果自覺履履行了，那那是有法法律的強強制力在在背后“威脅”他，“自覺”是一種種“強制的的自愿”，顯然然不同于于當事人人在締結結債之契契約時的的意思自自治。就就像消費費者在與與壟斷企企業締結結格式合合同時，我我們不能能說消費費者還有有一個訂訂約或不不訂約的的“自由”，因此此這種格格式還是是貫徹了了“意思自自治”的精神神的。這這兩種情情況下

7、，當當事人都都是沒有有自由選選擇的余余地的。如如果說這這也算意意思自治治的話，那那么，“公法也也可以自自治了”，因為為當事人人可以選選擇不遵遵守公法法的強行行性規定定而選擇擇承擔法法律責任任。這難難道也能能稱為“意思自自治”？如果果 HYPERLINK /class_free/72_1.shtml 債務人的的交付義義務被強強制執行行，就更更不存在在“物權契契約”了。另另外，與與誰締結結該“物權契契約”，也是是在債權權合同中中都預先先規定了了的，是是債之合合同的意意思的延延續，不不是獨立立的意思思。其次，物物權法領領域實行行物權法法定主義義，即不不得創設設民法或或其他法法律所不不承認的的物權，不

8、不得創設設與物權權法定內內容相異異的內容容。物權權法定主主義基本本上排斥斥了當事事人的自自由意志志。當事事人在締締結“物權契契約”時，也也沒有決決定契約約內容的的自由。“親屬法和 HYPERLINK /class_free/106_1.shtml 繼承法的基本法律規范是法定規范，能夠允許當事人通過意思表示決定法律關系實為罕見，對其法律行為進行抽象沒有多少價值” .為什么對同樣性質的親屬行為和繼承行為可以漠然置之，而對物權行為卻如此看重。1綜上，債債之契約約的履行行行為中中根本不不存在自自由意志志，不符符合法律律行為的的本質，因因此，不不是法律律行為，不不存在“物權契契約”。二 物物權行為為與交

9、易易安全物權行行為理論論自18820年年創立以以來。歷歷經2000年，其其間支撐撐其存在在最重要要的理由由就是交交易安全全保護機機能。耶耶林在其其羅馬馬法精神神中從從事后拒拒絕標的的物的原原權利人人主張以以保護第第三人利利益的角角度，提提出有了了無因的的法律構構成，原原權利人人基于原原因關系系的權利利主張，僅僅限于對對第一受受讓人行行使，而而不得對對由第一一受讓人人處取得得標的物物的第二二受讓人人行使。這這樣，原原權利人人和轉讓讓人之間間的原因因關系就就與第三三人隔離離，交易易第三人人因此受受到保護護。22正是是由于耶耶林對第第三人利利益的關關注，故故一般將將其譽為為明確物物權新給給理論交交易

10、安全全保護功功能的第第一人。此此后，耶耶林的主主張在普普通 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法學學者中廣廣為 HYPERLINK /class_free/137_1.shtml 傳播播。33在立法法上，德德國民法法典采納納物權行行為理論論原因之之一，也也是出于于對該理理論交易易安全保保護功能能之期待待，這從從德國民民法典第第一草案案理由書書、帝國國議會提提出的“覺書”的內容容中可以以推知。4但是善善意取得得制度同同樣也能能達到相相同的效效果。不不過是在在物權行行為理論論下，第第三人基基于讓與與人的處處分權取取得所有有權，在在善意取取得制度度下，第第三人是是基于

11、自自己的善善意取得得所有權權，法律律保護善善意。相相比之下下，善意意取得制制度更合合理，因因為物權權行為理理論導致致對惡意意的保護護。這就就失去保保護交易易安全的的靈魂，失失去了其其正當性性，從而而不當擴擴大了對對第三人人法律保保護的范范圍。“從利益益衡量的的角度考考察，此此乃與近近現代人人類文明明下國民民的法感感情、法法意識和和 HYPERLINK /class_free/15_1.shtml 社會 HYPERLINK /class_free/133_1.shtml 道德德的基本本理念完完全相悖悖”，且極極有可能能縱容受受讓人與與第三人人惡意串串通，損損害出賣賣人利益益，如受受讓人通通過欺詐

12、詐取得了了出賣人人交付的的某種具具有重要要價值的的特定物物，為防防止出賣賣人追奪奪該物，遂遂與第三三人惡意意通謀，以以虛假的的買賣合合同將該該物轉讓讓給第三三人，第第三人雖雖為惡意意也能取取得該物物的所有有權。5物權行行為贊成成者又提提出：物物權行為為理論保保護第三三人善意意惡意不不分，并并不必然然導致交交易不公公正。因因為：根根據物權權行為理理論，買買受人在在買賣合合同無效效的情況況下，也也能取得得物所有有權，其其繼續處處分為有有權處分分，就相相對人而而言無所所謂善意意惡意思思。贊成者者這一理理由不成成立。這這一觀點點完全是是無視事事實的。怎怎么在物物權行為為理論下下第三人人就沒有有善意惡惡

13、意之分分呢？出出賣人與與買受人人間的合合同存在在瑕疵而而無效，第第三人知知道這這這一瑕疵疵的存在在，知道道該合同同是無效效的，在在承認物物權行為為獨立無無因理論論和否定定的情況況下，這這種情況況都會出出現，都都是客觀觀存在的的，為何何在否定定物權行行為、買買受人沒沒有處分分權的理理論下，這這種情況況下的第第三人就就是惡意意的，而而在承認認物權行行為、從從而買受受人有處處分權的的理論下下，“第三人人明知”的這一一事實卻卻又是“無所謂謂善意惡惡意”呢？明明明是第第三人的的同一主主觀 HYPERLINK /class_free/144_1.shtml 心理理狀態，在在不同的的理論下下，卻被被作出了了

14、不同的的定性，這這是不是是合理的的呢？比比如說受受讓人通通過欺詐詐取得了了出賣人人交付的的某種具具有重要要價值的的特定物物，為防防止出賣賣人追奪奪該物，遂遂與第三三人惡意意通謀，以以虛假的的買賣合合同將該該物轉讓讓給第三三人。這這時，贊贊成物權權行為者者能說該該第三人人的主觀觀狀態還還是“無所謂謂善意惡惡意”嗎？以下再再對善意意取得制制度和物物權行為為理論在在保護交交易安全全上的功功能作一一比較：1贊成成物權行行為者提提出，善善意取得得與物權權行為理理論保護護交易安安全的內內在機理理不同，前前者是以以區分物物權變動動的當事事人內部部的物權權與債權權關系，進進而排除除債權關關系對物物權關系系的影

15、響響來保護護第三人人的，即即該制度度是基于于當事人人自己關關于物權權變動的的意思表表示，德德國 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法學學家認為為這種對對保護第第三人制制度的解解釋更符符合私法法的本意意6；而后后者是從從當事人人之 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法律律關系的的外部對對物上請請求權的的強行切切斷來保保護善意意第三人人的，即即法律基基于保護護交易安安全的需需要而對對原物主主追及權權的強行行限制。從從運行機機理看，物物權行為為理論保保護交易易安全較較善意取取得制度度為優。 反駁：前面已已經說過過，所謂謂當事人人自己關關

16、于物權權變動的的意思表表示，是是物權行行為理論論對當事事人自由由意思的的擬制，不不是客觀觀存在的的。不能能為了表表明自己己對私法法精神的的貫徹，而而擬制一一個并不不存在的的自由意意思。2贊成成者提出出：物權權行為理理論重新新建立了了善意的的確定標標準，是是對羅馬馬法中善善意取得得制度的的揚棄。后后者所根根據的為為捉摸不不定的主主觀善意意標準，而而前者則則使善意意標準客客觀化，將將信賴物物權變動動登記者者推定為為善意，從從而使善善意之確確定在司司法上簡簡單易行行。反駁：善意標標準客觀觀化，無無需借助助物權行行為理論論，只要要確立了了公示公公信原則則，賦予予公示以以公信力力，就可可以把判判斷善意意

17、與否的的標準客客觀化，凡凡是基于于對公示示的信賴賴而為一一定行為為，就推推定從無無權處分分人處受受讓標的的物的第第三人是是善意的的，如果果對方當當事人有有反對意意見，由由其舉證證證明第第三人是是惡意。這這里并不不是根據據“捉摸不不定的主主觀善意意標準”。3支持持理由：善意取取得制度度不適用用于不動動產，如如果否定定物權行行為理論論，不動動產領域域的交易易安全無無法保護護。反對：并非所所有國家家都規定定善意取取得制度度不適用用于不動動產。德德國 HYPERLINK /class_free/106_1.shtml 民法法典8892條條第一款款首句規規定“對通過過法律行行為而對對土地取取得權利利或者

18、對對該權利利取得權權利者，為為其利益益，對土土地登記記簿視為為正確，但但對正確確性的異異議已經經登記或或不正確確為取得得人所知知的，不不在此限限。”7這條規規定是德德國關于于土地權權利善意意取得的的規定。另外，對對這一問問題可以以從另一一個角度度說明：不動產產領域的的交易安安全由公公示公信信原則保保護，物物權變動動的登記記具有絕絕對的公公信力，第第三人只只要基于于對該公公信力的的信賴取取得物權權，就受受到保護護，不論論讓與人人與原權權利人之之間的關關系如何何。無需需適用物物權行為為理論，也也無需適適用善意意取得制制度。這這里的“善意取取得不適適用于不不動產領領域”，不是是善意取取得的適適用存在

19、在何種障障礙而不不能適用用，而是是沒有必必要適用用。但是是這一保保護機理理和善意意取得制制度是相相同的。因因為善意意與否的的判斷標標準，是是通過公公示公信信原則的的確立而而客觀化化的，兩兩者是緊緊密聯系系的。德德國民法法典8892條條的內容容就是“土地登登記簿的的公信”8，而該該條規定定恰恰是是德國關關于土地地權利善善意取得得的規定定之一。梁梁慧星先先生負責責起草的的物權法法草案建建議稿也也作出了了類似規規定。第第18條條（權利利正確性性推定）規規定，“在不動動產登記記簿上記記載某人人享有某某項物權權時，推推定該人人享有該該項權利利”，第119條 （善意意保護）規規定“以不動動產登記記簿為根根

20、據取得得的不動動產物權權，不受受任何人人追奪。但但取得人人于取得得權利時時知悉權權利瑕疵疵或者登登記有異異議抗辯辯的除外外”。支持理理由：能能夠善意意取得之之物，通通常為托托付之物物（因所所有人的的意思脫脫離所有有人占有有），對對盜贓物物、遺失失物原則則上不能能善意取取得，而而物權行行為行為為理論的的運用不不受這些些限制。因因此，物物權行為為理論仍仍有必要要承認。反對：善意取取得制度度只適用用于托付付物，是是一些國國家和地地區民法法的規定定。理由由在于“所有權權人如果果將自己己的占有有托付給給第三人人，而第第三人通通過處分分所有權權濫用了了這種信信任，所所有權人人必須自自己承擔擔這種風風險。如

21、如果該物物是所有有權人不不情愿丟丟失的，他他則無需需承擔這這種風險險。”9這一理理由是不不成立的的。原權權利人往往往是基基于對第第三人的的合理信信賴而托托付，這這種信賴賴應該保保護。并并非在原原權利人人自愿托托付的情情況下，原原權利人人就應“自作自自受”，不值值得法律律保護，因因此法律律就選擇擇保護善善意第三三人。有有過錯的的是被托托付的無無權處分分人，無無論原權權利人是是否基于于自愿喪喪失占有有，都應應該同樣樣保護的的，兩者者并沒有有區別。只只是這種種靜的安安全和交交易安全全相比，后后者更值值得保護護。對原原權利人人和第三三人之間間的利益益進行衡衡量，在在這兩種種情況下下，其結結果是相相同的

22、。不不應在自自愿喪失失情形下下傾向保保護第三三人，在在非自愿愿情況下下就轉而而保護原原權利人人。因此此，完全全可以規規定善意意取得制制度適用用于非托托付物。美美國統一一商法典典就允允許對盜盜贓物等等非托付付物適用用善意取取得。總之，“善意取得向上服務于交易安全，向下服務于公示公信原則，只要客觀上存在交易安全的要求，又完全符合公示公信的原則，就有適用善意取得的必要。故不動產應與動產一樣善意取得（動產基于占有的公信力，不動產則基于登記的公信力），非托付物也不應該排除在善意取得圈外。” 10可見，善善意取得得制度適適用或不不適用于于不動產產及非托托付物，是是一個立立法政策策的選擇擇問題，不不是必然然

23、的事實實。擴大大善意取取得制度度的適用用范圍，不不存在不不可逾越越的障礙礙。我國國目前立立法沒有有這方面面的規定定，但是是完全可可以變革革現行善善意取得得制度的的構成條條件，擴擴大適用用范圍，完完成強化化交易安安全保護護的目標標，無須須借助物物權行為為理論。4對無無權處分分問題的的處理：無權處處分問題題一直是是支持物物權行為為者的一一張王牌牌。確實實在先行行制度下下，如果果不采納納物權行行為理論論，這一一問題不不能得到到圓滿解解決。但但是如果果對善意意取得制制度進行行修改，就就能解決決這一問問題。支持物物權行為為理論者者認為：在物權權行為理理論下，無無權處分分人與第第三人的的買賣 HYPERL

24、INK /class_free/188_1.shtml 合合同有效效，第三三人即使使不能取取得所有有權，也也能獲得得合同保保護。如如果不承承認物權權行為理理論，將將買賣合合同作為為效力未未定合同同，需要要真正權權利人（其其他共有有人）追追認或出出賣人、出出租人事事后取得得處分權權才發生生效力。因因為，如如果真正正權利人人等拒絕絕追認且且出賣人人事后不不能取得得處分權權，相對對人非但但不能獲獲得物權權保護，甚甚至也不不能追究究違約責責任，只只能通過過締約過過失責任任獲得有有限的救救濟，而而締約過過失責任任的救濟濟效果遠遠不如違違約責任任。如此此，對相相對人利利益和交交易安全全保護甚甚為不利利。上

25、述論論述有一一定道理理，不完完全正確確。不采采納物權權行為理理論，買買賣合同同因欠缺缺處分權權效力待待定。如如果真正正權利人人等拒絕絕追認且且出賣人人事后不不能取得得處分權權，買賣賣合同無無效。但但如果財財產已經經交付，而而相對人人接受財財產時是是出于善善意，則則可根據據善意取取得制度度取得所所有權；如果相相對人惡惡意，則則不能取取得所有有權。但但對惡意意相對人人顯然沒沒有特別別保護的的必要。問題在在于如果果財產沒沒有交付付，則沒沒有善意意取得制制度的適適用余地地。因為為現行善善意取得得制度以以交付為為構成要要件。此此時，如如果真正正權利人人等拒絕絕追認且且出賣人人事后不不能取得得處分權權，善

26、意意相對人人就既不不能獲得得物權，也也不能追追究違約約責任，對對交易安安全甚為為不利。解決這這一問題題，涉及及對善意意取得本本質的再再認識。關關于善意意取得的的本質，學學者一般般將其理理解為所所有權原原始取得得的方式式。即善善意取得得的前提提是法律律認定無無權處分分行為無無效，第第三人從從無權處處分人處處受讓標標的物無無法律上上原因，但但由于第第三人為為善意，法法律例外外地讓其其保有標標的物，從從而以善善意取得得的法律律規定作作為第三三人保有有標的物物的原因因。111有學者者已經對對善意取取得的這這一性質質提出了了反對意意見，指指出，無無處分權權人訂立立的合同同（這里里指債權權合同），即即使真

27、正正權利人人等拒絕絕追認且且出賣人人事后不不能取得得處分權權，在善善意取得得的情況況下，仍仍然是有有效合同同。相對對人對所所有權的的取得，是是繼受取取得、是是依照合合同的約約定取得得。因為為在善意意取得的的情況下下，合同同是有償償合同，是是交易關關系，合合同承認認了善意意取得，就就是承認認了這個個交易關關系。如如果認為為該交易易關系不不成立，是是依照法法律規定定取得，是是原始取取得，那那么取得得標的物物所有權權的價款款、時間間、地點點都可與與合同不不一致，當當事人發發生爭議議時，需需要由法法官來確確定價款款、時間間、地點點等，即即由法律律和法官官替當事事人重新新建立交交易關系系，這是是十分可可

28、笑、浪浪費自愿愿而又沒沒有必要要的事情情。112還有學學者從另另一個角角度否定定了善意意取得作作為原始始取得方方式的性性質：先先規定買買賣 HYPERLINK /class_free/188_1.shtml 合同同無效，再再讓第三三人取得得所有權權，“此無異異于先打打第三人人一耳光光，再用用標的物物所有權權進行撫撫慰”。 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法律對第第三人沒沒必要如如此“恩威并并用”，既然然法律是是要通過過善意取取得制度度保護第第三人，那那么，直直接規定定第三人人善意的的情況下下其與無無權處分分人間的的行為不不因無權權處分的的事實而而受到影影響，更

29、更能體現現法律保保護善意意第三人人和交易易安全的的堅定信信念和一一貫立場場。113 如果對對善意取取得作以以上理解解，認定定無權處處分合同同為有效效，善意意取得是是繼受取取得，就就能解決決在標的的物未交交付時，對對善意相相對人的的保護問問題了。如如果真正正權利人人回復了了對標的的物的占占有，使使無權處處分人陷陷入履行行不能，第第三人雖雖不能獲獲得物權權，但可可以基于于有效合合同要求求無權處處分人承承擔違約約責任。之所有有認為善善意取得得制度不不能取代代物權行行為理論論保護交交易安全全的功能能，一方方面是拘拘束于現現行的善善意取得得制度，而而現行制制度本身身是存在在問題需需要改進進的，另另一方面

30、面是由于于物權行行為理論論先入為為主，從從物權行行為理論論確定的的前提出出發，自自然不能能對善意意取得制制度有正正確的認認識。如如果跳出出物權行行為理論論的圈子子，并對對善意取取得制度度進行合合理的修修改完善善，完全全可以取取代物權權行為理理論保護護交易安安全的功功能，而而且可以以避免物物權行為為理論帶帶來的保保護惡意意第三人人的惡果果。把物權權行為存存在的上上述兩點點理由否否定掉，物物權行為為就基本本沒有存存在余地地了。三 對對其他支支持物權權行為理理由的反反駁（一）不不承認物物權行為為，何以以引起物物權變動動？支持者者提出：“如果法法律行為為中僅有有債權行行為而無無物權行行為，那那么物權權

31、又是如如何變動動的？除除了一些些事實行行為、司司法行為為及其他他合法行行為外，就就只能求求助于債債權行為為了”，114而而“債權契契約，僅僅發生特特定給付付之請求求權而已已，債權權人不得得直接依依債權契契約取得得物權，故故應認為為債權契契約外，有有獨立之之物權移移轉之原原因即物物權契約約之存在在”155反駁：首先，這這一觀點點的提出出，其前前提就是是只有物物權行為為方可引引起物權權變動，否否定債權權行為也也可引起起物權變變動。其其思維方方法存在在問題。在在論證物物權行為為理論應應當存在在時，我我們應該該是通過過某些論論據論證證，債權權行為不不能引起起物權變變動，物物權變動動要依賴賴于另一一個行

32、為為即物權權行為，因因此我們們要承認認物權行行為理論論。債權權行為不不能引起起物權變變動，本本身是一一個待證證明的命命題，怎怎么能反反過來將將這一待待證明的的命題作作為證明明的論據據呢？其次，物物權行為為理論是是一個價價值問題題，是一一種立法法政策、立立法選擇擇，不是是一個必必然的事事實問題題。法國國，日本本規定單單純的債債之合意意就能引引起物權權變動，奧奧地利等等規定債債權行為為與交付付登記之之事實相相結合導導致物權權變動，這這些國家家都不承承認物權權行為，難難道在這這些國家家的法律律上，“物權如如何變動動”這一問問題就無無法解釋釋了？提提出這一一問題本本身就是是在沒有有跳出物物權行為為理論

33、的的圈子的的情形下下看到物物權變動動問題。跳跳出這個個圈子，就就可以看看出通過過什么導導致物權權變動完完全可以以由立法法作出不不同選擇擇。（二）支支持者提提出：在在現代 HYPERLINK /class_free/79_1.shtml 市市場 HYPERLINK /class_free/3_1.shtml 經濟濟條件下下，買賣賣雙方簽簽定合同同時，出出賣人并并未現實實地擁有有合同標標的，而而是在合合同簽定定后去積積極組織織貨源以以便履行行。如果果否定這這類合同同的效力力，無異異于市場場交易都都必須是是現貨交交易，市市場的靈靈活性被被犧牲殆殆盡。這里的的問題是是：出賣賣將來之之物是否否算是無無權

34、處分分？有學學者認為為不采納納物權行行為理論論，這類類合同就就歸為為為無權處處分行為為，“連環買買賣合同同、將來來之物的的買賣合合同，尤尤其是將將來之物物的買賣賣合同，這這種合同同在訂立立時，標標的物根根本不存存在，標標的物不不存在，自自然不存存在所有有權，不不存在所所有權當當然沒有有處分權權。”166如果果是這樣樣的話，將將來出賣賣人沒有有取得合合同標的的，不采采納物權權行為理理論的話話，買賣賣合同就就會歸于于無效，不不利于交交易。我認為為，這類類合同不不是無權權處分合合同。無無權處分分合同應應是在出出賣他人人之物的的意義上上才成立立。之所所以效力力待定，是是利益衡衡量的結結果。因因為這種種

35、首先構構成對特特定原權權利人的的特定所所有權的的侵害，考考慮到原原權利人人的利益益，合同同效力有有待于原原權利人人的追認認。而出出賣將來來之物的的合同，并并未侵害害任何權權利，沒沒有理由由否定其其效力。因因此，解解決這一一問題，無無需借助助物權行行為理論論。（三） HYPERLINK /class_free/106_1.shtml 擔保法41條規定，“當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效”。相似的規定還有最高人 HYPERLINK /class_free/106_1.shtml 民法院關于城市房屋買賣未辦理過戶登記則無效的司法解釋。這類規定的共同

36、點在于使合同效力取決于物權是否發生變動，導致在物權未變動時，當事人既不能獲得物權，也不能主張違約責任，只能向過錯一方主張締約過失責任。這又起到了鼓勵違約的作用。因為締約過失責任的賠償范圍較違約責任小得多，違反合同獲得的利益可能比因承擔締約過失責任喪失的利益大得多。上述問問題是“物權行行為理論論得以盛盛行的物質原因”。117采采納物權權行為理理論，買買賣行為為（設定定抵押權權的約定定行為）與與“物權行行為”各為獨獨立行為為，兩者者效力互互不影響響，登記記與否只只影響“物權行行為”效力，不不涉及買買賣（設設定抵押押權的約約定）行行為，上上述問題題自然解解決了。于是，“區分物權行為，有利于在合同生效

37、而物權行為未生效的情況下保護當事人的債權請求權”成為支持物權行為理論的一個重要理由。18該理由由不成立立。首先，這這一功能能和物權權行為理理論的本本義相去去甚遠。 物權行行為理論論的本義義是把物物權行為為獨立出出來，使使物權行行為的效效力不受受債權行行為瑕疵疵的任何何影響。而而上述理理由則恰恰好相反反，“這種區區分的目目的與其其說是為為了讓物物權行為為獨立出出來，不不如說是是為了讓讓債權合合同獨立立出來，并并使之無無因化。”其次，要要想使合合同效力力不受物物權是否否變動的的影響，采采用梁慧慧星先生生物權法法草案建建議稿中中規定的的區分原原因行為為與物權權變動的的原則即即可。第第7條 （物權權變

38、動與與其原因因行為的的區分原原則）規規定：以以發生物物權變動動為目的的的原因因行為，自自合法成成立之時時生效。在在不能發發生物權權變動的的結果時時，有過過錯的當當事人應應當承擔擔違約責責任。此此即明確確區分設設立他物物權的“約定”（合同同）和產產生他物物權的“設定”（登記記或交付付），未未經登記記或交付付，不產產生物權權變動的的效果，不不能導致致原因行行為的無無效。不不必再進進一步將將該產生生他物權權的設定定行為規規定為物物權行為為，無需需采用物物權行為為理論。四 小小結總之，物物權行為為理論對對于貫徹徹意思自自治理論論沒有任任何價值值；在保保護交易易安全上上，物權權行為理理論雖然然起到一一定作用用，但同同時也導導致很多多問題，而而通過改改進完善善善意取取得制度度，完全全可以很很全面地地保護交交易安全全，而且且不會導導致物權權行為理理論導致致的問題題。因此此，物權權行為理理論已經經沒有存存在價值值。至于其其他支持持理由，諸諸如上面面所提到到的“不采納納物權行行為，何何以導致致物權變變動”等支持持理由，是是學者過過度 HYPERLINK /class_free/163_1.shtml 邏輯輯思考的的產物，或或者說是是學者一一種自娛娛自樂的的思維游游戲，對對于解決決實際問問題沒有有任何幫幫助，對對于法律律是否應應采納該該理論，不不構成決決定性理理由。相相反，這