1、巨額財產來源不明罪之舉證責任分析摘要：自巨額財產來源不明罪創制以來，不論是在理論界還是司法實踐中，對諸 知該罪的罪名確定、犯罪構成及舉證責任等問題均存在較大的爭議，直接影響了 該罪在打擊、防范國家工作人員貪污、賄賂、走私等犯罪行為方面所應發揮的重 要作用。本文就該罪的證明責任問題展開分析，提出自己的觀點：本罪證明責任 由司法機關承擔，不存在證明責任倒置的情形，而審判階段舉證責任由控辯雙方 共同承擔。關鍵詞：巨額財產不明罪；證明責任；舉證責任倒置；共同承擔巨額財產來源不明罪，其最早見之于1988年第六屆全國人大常委會第二十 四次會議通過的關于懲治貪污罪賄路罪的補充規定中，1997年修訂刑法時 將

2、之正式納人刑法典。關于巨額財產來源不明罪，自其創制以來，在理論界與司 法界就一直存有各種各樣的爭議，其中主要有：何為巨額財產來源不明罪的構成 特征，尤其是客觀方面的特征；罪名應怎樣表述；其證明責任被告人應否承擔， 它是否為對我國傳統的被告人不承擔證明責任之證明理論的一個重大突破等。由 于這些爭議，巨額財產來源不明罪本應具有的打擊、防止國家工作人員貪污、賄 賂、走私等犯罪行為的重大作用在這十余年里并沒有得到充分發揮，很多本應以 此罪追究刑事責任的行為不是沒有被追究，就是錯誤地被以其他犯罪追究。對巨 額財產來源不明罪，仍有研究的必要。為此，本文亦擬就巨額財產來源不明罪證 明責任問題略作分析。一、巨

3、額財產來源不明罪證明責任的涵義巨額財產來源不明罪的證明責任是指，作為控訴方的檢察機關或作為被告人 的國家工作人員在刑事訴訟過程中，雙方各自為使自己的訴訟主張一一主要圍繞 被告人大幅度超額的財產是否來源不明進行一一獲得法院審判的支持與確認且 避免對于己方不利的訴訟后果，而嚴格依照法律的規定，履行相應的提供證據責 任以及說服責任，并在案件事實一一如被告人對于巨額財產的來源說明是否屬 實，該財產來源是否確屬來源不明的情況等事實仍處于真偽不明的狀態時， 根據證明責任的分配原則確定由誰來承擔對于該罪的疑點排除責任，以及因而帶 來的敗訴或不利的后果。二、巨額財產來源不明罪證明責任的證明對象及相關問題根據現

4、行刑法的規定，巨額財產來源不明罪證明責任主要有以下幾個事項待 證：第一，關于犯罪嫌疑人、被告人的身份證明：本罪的犯罪主體屬于特殊主體， 犯罪主體必須具有國家工作人員身份。根據現行刑法第九十三條以及第三百 九十五條第一款的規定，檢察機關需證明犯罪嫌疑人、被告人是以下幾類特殊主 體：“國家機關工作人員，亦即在國家各級權力機關、各級行政機關、各級司法 機關和軍隊中從事公務的人員；或者準國家工作人員，亦即在國有公司、企業、 事業單位、人民團體中從事公務的人員；受委派人員，亦即國有單位委派到非國 有單位從事公務的人員；其他依照法律從事公務的人員。”關于本罪犯罪嫌疑人、 被告人的身份證明事項，決定了其是否

5、具有此罪的主體資格，由于我國目前國家 工作人員的種類很多，性質不盡完全一致，因而其所具備的特點也各不相同，對 于收集相應證據有一定影響，因而意義重大。第二，關于“犯罪嫌疑人、被告人是否擁有超過其合法收入的巨額財產”這 一事實的證明。所謂“擁有超過其合法收入的巨額財產”證據，指的是能夠證明 犯罪嫌疑人、被告人的財產或支出明顯超過合法收入，差額巨大，并且確實為該 犯罪嫌疑人、被告人所擁有的證據。這是成立本罪的前提條件，也是案件事實中 的基礎性事實。根據現行刑法第三百九十五條第一款的規定，這一事實的證 明責任由司法機關承擔，司法機關需通過調查，收集這方面的證據，包括對于該 犯罪嫌疑人、被告人總收入的

6、證據，證明其以及與其共同生活的家庭成員所共同 擁有的實際總收入情況的證據；該犯罪嫌疑人、被告人的合法收入證據，證明其 以及與其共同生活的家庭成員合法取得的收入證據；最后是前述這兩種收入數額 之間存在巨大差額的證據，證明該犯罪嫌疑人、被告人所擁有的總收入在減去其 合法收入后，所出現的巨大差額的證據材料。“雖然犯罪嫌疑人、被告人在此罪 的訴訟過程中負有證明責任，但在這一前提性的事實上，證明責任則完全在司法 機關。只有司法機關首先確定這一行為事實后，證明責任才能發生轉移。為此及 時收集這一行為事實后，證明責任才能發生轉移。為此，及時收集這一行為事實 的確定充分的證據非常重要。鑒于巨大差額事實是一個推

7、定事實，僅靠辦案人員 的主觀推定是不行的，需要有嚴格的、權威的推定證據。”由此不難看出，對于 該事項的證明，特別是對于“存在差額巨大的財產”這部分事實的證明有著重要 意義。第三，關于“犯罪嫌疑人、被告人對于被指控所擁有的巨額財產來源能否作 出說明”這一說明行為主要是指證明犯罪嫌疑人、被告人對其擁有的巨大差額財 產的來源，拒絕作出說明或不肯如實說明的行為。根據現行刑法第三百九十 五條第一款的規定，這一說明行為顯然是由犯罪嫌疑人、被告人進行的，犯罪嫌 疑人、被告人無法說明其所擁有的巨額財產出自合法來源，正是本罪的主要行為 特征。其中，犯罪嫌疑人、被告人“不能說明”涵義在司法界也存在著理論爭鳴。 若

8、犯罪嫌疑人、被告無法做出說明或者做出的說明經查并不屬實，將承擔由此而 帶來的不利訴訟后果，即成立“巨額財產來源不明罪”。事實上，正是該部分證 明責任的劃分使得本罪在證明責任分配上涉嫌有罪推定，關于“作出說明”的事 項是本罪證明對象上最為關鍵的一環，對于完善巨額財產來源不明罪有著舉足輕 重的重要影響。三、巨額財產來源不明罪證明責任存在的幾種觀點根據我國刑事訴訟法第413條和第171條規定，公訴案件由司法機關 承擔證明被告人有罪的責任。自訴案件由于是自訴人提出指控，因此其承擔證明 被告人有罪的責任。自巨額財產來源不明罪設立后，由于本罪犯罪構成特殊，證 明責任的承擔是爭議不斷。主要有三種：觀點一，司

9、法機關承擔證明責任。我國公訴案件中由執行控訴職能的司法機 關承擔舉證責任，畢竟司法機關掌握著巨大的人員配置和資源優勢，如果其還不 能證明被告人有罪，那么本著疑罪從無的無罪推定就直接宣告無罪，巨額財產來 源不明罪也不例外。觀點二，被告人承擔證明責任。從刑法第395條相關規定可以看出， 被告人負有說明超過其合法收入的財產來源合法的責任，不能說明即構成巨額財 產來源不明罪。因此本罪是被告人承擔證明責任，本罪是被告人不承擔證明自己 無罪的一個例外。觀點三，共同承擔證明責任。主張由司法機關承擔證明被告人存在來源不明 巨額財產的責任，被告人負有證明自己無罪的證明責任，即被告人說明財產的合 法來源。以上三種

10、觀點長期在理論界爭論不斷著，導致了我們司法實踐中時常出現了 責任分配的混論。四、巨額財產來源不明罪證明責任之共同承擔證明責任的論證筆者相比較前三種觀點，更傾向于認可司法機關和被告人共同承擔證明責任 的觀點，并且這種責任承擔在不同的訴訟階段，分配不一樣，內容也不一樣。以 下做詳細分析：1、證明責任和舉證責任的本質區分學界之所以對本罪證明責任的分配問題認識各異，筆者認為主要的原因就是 我們對證明責任和舉證責任的概念沒有進行過明確的區分，將二者混淆。證明責 任和舉證責任為兩個不同的概念，英美法系和大陸法系的國家對二者的概念進行 了準確的界定和清晰的區分。但在我國長期的學界和司法實務中，一直將二者混

11、同起來，導致了司法實踐中責任分配的混亂。為了提高司法效率，準確認定本罪 案件，筆者認為，在對本罪的證明責任進行分配之前，將舉證責任和證明責任進 行區分很有必要。證明責任是指司法機關收集證據、提出證據證明自己主張的義 務，它要求司法機關必須達到能夠足夠充分地排除合理懷疑的程度。舉證責任是 指當事人提供證據證明其主張或認定的案件事實，它只要求行為人能夠提供證據 或線索即可。2、證明責任由司法機關承擔對于刑事訴訟的公訴案件，證明責任都只能由代表國家行使權力的司法機關 來承擔，就本案件中，是由檢察機關和審判機關承擔證明責任。之所以作如此分 配，主要考慮如下幾個因素：首先，根據證明責任的概念，承擔證明責

12、任的主體 為司法機關，且只有司法機關，那么犯罪嫌疑人或被告人當然不承擔該責任；其 次，我國刑事訴訟的訴訟模式決定了本案的證明責任只能由司法機關，即檢察機 關和審判機關承擔。根據刑事訴訟法第43條的規定可知，對于公訴案件必須由 司法機關負完全的證明責任，再根據我國刑事訴訟法第18條第2款的規定，本 罪屬于公訴案件，證明責任當然也應當由司法機關即檢察機關和審判機關承擔， 即由司法機關收集各種與案件相關的證據，證明行為人有罪或無罪、罪輕或罪重， 若舉證不能就要承擔相應的法律后果，而被告人無需自證有罪，也無需自證無罪， 這已經成為體現訴訟民主和法制進步的一個重要體現。之所以要進行這樣規定， 原因就在于

13、控辯雙方地位不平等，控方代表國家行使權力，且是積極主張刑事訴 訟程序的啟動者，其積極的舉證被告人有罪，其有能力也有義務承擔證明責任， 而相反被告人則往往處于劣勢和不利的地位，沒有足夠能力證明自己無罪，若讓 其承擔證明責任則可以認為法律規定就是在強人所難，同時追求司法公正的目標 也很難實現。因此，筆者認為，刑事訴訟中應特別注重強調保護被告人權益，否 則，就不能保持國家和個人這兩種利益沖突中的平衡。再者，就本案而言，被告 人往往被采取強制措施，失去了人身自由無法調取、收集證據，根據定義，要承 擔證明責任，證據的收集、調取必須依照法定的程序且必須經過查證屬實才可。 因此，要求被告人承擔證明責任不合理

14、。最后，行為人不承擔證明責任同時也是 無罪推定原則的要求。無罪推定原則在個體利益和國家利益這一兩難中選擇了對 個體利益的保護。因此，無罪推定原則是以保護被告人的合法權利為目的的，它 的設置對于保障被告人的訴訟權利、訴訟地位具有重大的意義。正是在該理念下， 我國刑事訴訟法12條對無罪推定原則做出了規定。又因為無罪推定原則是具有 普遍法律效力的法律規范，不容許隨便被突破，因此，本罪的證明責任只能由司 法機關承擔。根據上述分析同樣可以得出結論：在刑事訴訟中是不存在證明責任 的倒置問題，證明責任只能由控方承擔。3、審判階段舉證責任由控、辯雙方共同承擔正如前文所述，本罪的行為人不能承擔證明責任，相反，其

15、只能承擔舉證責 任。法條中“可以責令說明來源”的規定，就是在刑事實體法規定中將舉證責任 部分轉移到了被告人（犯罪嫌疑人）身上。無罪推定原則只是說明刑事公訴案件 的證明責任只能由司法機關承擔，行為人不承擔證明責任，并沒有說行為人不承 擔舉證責任，因為雖然被告人無義務自證無罪，對控方提出的主張可以保持沉默， 可以不提供任何證據為自己辯護，但考慮到若自身保持沉默審判機關可能會作出 對自己不利的判決。所以，辯方基于敗訴風險的存在，在訴訟程序進行中會提供 對自己有利的證據進行舉證，而且在司法實踐中，被告人往往會針對控方的主張 提出自己的主張并予以舉證。據此，被告人（犯罪嫌疑人）承擔舉證責任十分必 要。最

16、后，“不能說明”的含義也決定了被告人承擔的是一種舉證責任。根據2003 年最高院全國法院審理經濟案件工作座談會紀要中對巨額財產來源不明罪的 “不能說明”的含義進行的闡釋，其具體包括四個內容：據不說明財產來源；無 法說明財產來源；對行為人所說的財產來源司法機關調查后發現并不真實；行為 人所說的財產來源因線索不具體等原因，司法機關采取了一切偵查手段仍無法予 以查證，但能排除財產來源合法性的可能。據此，可得知，行為人對財產來源的 說明程度，只需要提供證據，符合舉證責任的概念及要求無需達到證明的程度， 因此，被告人對財產來源的說明行為承擔的是一種舉證責任。本罪的刑事實體法 對行為人的舉證責任做出了明確

17、的規定，即法律將被告人承擔舉證責任的內容特 定化，法律之所以做這樣的規定，究其原因，主要考慮如下責任分配因素：舉證 的便利。本罪有一個特點，即犯罪手段比較隱蔽，對于財產的真正來源恐怕只有 犯罪嫌疑人自己清楚，司法機關是很難查出其巨額財產來源非法的證據。若規定 讓行為人自己舉證，說明其數額巨大的財產的來源，則既為自己的無罪進行了證 明，也減輕了司法機關的舉證責任，同時也加快了訴訟的有效進行。因此，讓行 為人承擔一些提供自己財產來源證據的責任是十分必要的，也是合理的。其次， 社會政策的考慮。在司法機關積極舉證行為人有罪的情形下，根據無罪推定中的 疑罪從無，即公訴人不能提出確實充分的證據證實被告人的罪行，法庭經過庭審 和補充性調查也不能查明被告人有罪的事實，那么就只能判定被告人無罪。這對 于嚴厲打擊貪污腐敗犯罪時極其不利的。司法機關難以證實行為人的巨額財產具 體真實來源的情況下，立法規定把舉證責任部分轉移，由行為人本人承擔對財產 來源的說明責任，若行為人能說明來源合法，則做無罪處理；若不能說