1、文/譚朝光建筑施工企業在日常生產、經營活動中，分別受到二大法律關系的制約和調控。第一層法律關系是合同關系，主要包括兩類合同，一類是建設工程施工合同，也就是發包人和承包人之間簽訂的合同；另一類是承包人即施工企業和各類提供施工服務的專業公司之間簽訂的合同，如材料采購合同、勞務分包合同、設備租賃合同等。這兩類合同都由 1999 年 10 月 1 日公布施行的中華人民共和國合同法來調控。第二層法律關系就是行政法律關系，即建設行政主管部門與施工企來調整。由于我國的特殊國情及有關法律規定得過于原則，為了便于各級法院審理建設工程施工合同的案子，最高人民法院會不定時地發布有關的司法解釋。其中在建筑施工領域被廣

2、泛應用于法院判案的是 2004 年 9 月 29 日最高人民法院審判委員會第 1327 次會議通過最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用到了極大的規范，眾多糾紛案件的疑點、難點也迎刃而解。但是，隨著我國建筑“解釋”中的部分規定已難以作為判案的尺度和依據。為此，2012 年 4 月 5 日浙江省高級人民法院民事審判第一庭發布了關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干，總結提煉了我省各地法院審理建設工程施工合同糾紛一些行之有效的做法，從規范建筑市場秩序，保障建筑工程質量的原則出發，對目前建設施工合同糾紛案件中的實際問題作了進一步的細化和規定，具有較強的司法操作性。省高院的“解答”共對23 個

3、問題作出了規定。“解答”的內容介紹一、如何認定內部承包合同？如何認定其效力？原文建設工程合同的承包人與其下屬分支機構或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的，可認定為企業內部承包合同；當事人以內部承包合同的承包方無施工資質為由，主張該內部承包合同無效的，不予支持。理解本條是關于如何認定內部承包合同以及內部承包合同效力的解答。1、對應解釋的是第一條至第五條。2A、下屬分支機構：指企業法人投資設立的、有固定經營場所、以自己名義直接對外從事經營活動的，不具有法人資格，其民事責任由隸屬企業法人承擔。最常見的是分公司。、或在冊

4、職工：符合勞動法中的“勞動者”條件，主要有：雙方訂有勞動合同；工資支付憑證或記錄；繳納各項社會保險費的記錄。C人與施工企業之間有無規范的人事、財務、管理制度。二、如何認定未取得“四證”而簽訂的建設工程施工合同的效力？原文 發包人未取得建設用地規劃許可證或建設工程規劃許可證，與承包人簽訂建設工程施工合同的，應認定合同無效；但在一審庭審辯論終結前取得建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證或者經主管部門予以竣工核實的，可認定有效。發包人未取得建設用地使用權證或建筑工程施工許可證的，不影響建設工程合同的效力。理解本條是關于未取得“四證”而簽訂的建筑施工合同效力的解答。1、建設用地規劃許可證：是根據城鄉

5、規劃法之有關規定。2、建設工程規劃許可證：是根據城鄉規劃法之有關規定。3、建設用地使用權證：是根據物權法之有關規定。4三、如何認定當事人就工程價款計價方法所約定的條款的效力？原文 建設工程施工合同約定的工程價款的確定方法雖然與建設工程計價依據不一致，但并不違反法律、行政法規強制性規定的，該約定應認定有效。理解本條是關于工程價款計價方法條款效力的解答。1、對應解釋條款第二條、第 21 條、第 22 條。2程施工合同的效力。工程施工合同無效，但建設工程竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工21 一建設工程另外訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一3、關于固定總價解釋第 22

6、這是否意味著定死價是絕對不變的呢？其實不然。對風險范圍以外工程價款，雙方協商不一致的，一方當事人請求對該部分建設工程造價進行鑒定的，應予支持。因發包人方面的設計變更等原因造成工程款數額發生增價變化的，需要對該增加的超出原合同約定的部分工程款進行確認，也是必要的，與整個合同約定的按固定價結算工程款的原則并不矛盾。四、如何認定當事人約定的保修期低于法律規定的最低保修期限的條款的效力？原文 建設工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于國家和省規定的最低期限的，該約定應認定無效。理解本條是關于保修期限約定效力的解答。1 62 2（一）基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程，為設

7、計文件規 5 2 電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程，為2 3定無效。五、如何認定開工時間？原文 建設工程施工合同的開工時間以開工通知或開工報告為依據。開工通知或開工報告發出后，仍不具備開工條件的，應以開工條件成就時間確定。沒有開工通知或開工報告的，應以實際開工時間確定。理解本條是關于如何認定開工時間的解答1.解答中列舉了四個與開工有關的時間：開工通知；開工報告；開工條件成就時間；實際開工時間。六、如何認定工期順延?原文發包人僅以承包人未在規定時間內提出工期順延申請而主張工期不能順延的，該主張不能成立。但合同明確約定不在規定時間內提出工期順延申請視為工期不順延的，應遵從合同的約定。理解本

8、條是關于如何認定工期順延的解答1、有關工期順延的一般規定99 版建筑工程施工合同通用條款第 13.1 1）發包人未能按專用條款的約定提供圖紙2）發包人未能按約定日期支付工程預付款、進度款，致使施工不3）工程師未按合同約定提供所需指令、批準等，致使施工不能正45）一周內非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計超過 8 67）專用條款中約定或工程師同意工期順延的其他情況。第 13.2 13.1 款情況發生后 14 天內，就延誤的工期以書面形式向工程師提出報告。工程師在收到報告后14 天內予以確認，逾期不予確認也不提出修改意見，視為同意順延工期。2、工期順延的申請和確認根據通用條款第 13.1，13

9、.2 的規定，如果承包人沒有及時在情況發生后 14天內以書面形式提出報告的，工期能否順延？解答 前法院一般判決為“不能取決于相關的證據。一般情況下，施工方要承擔舉證責任，所以對如監理例會、施工日記、聯系單付款憑證等書面資料或音像資料的提供，對工期能否順延很重要。七、發包人已經簽字確認驗收合格，能否再以質量問題提出抗辯，主張延期或不予支付工程價款？原文 發包人已組織驗收并在相關文件上簽字確認驗收合格，后又以工程質量存在瑕疵為由，拒絕支付或要求延期支付工程價款的，該主張不能成立。但確因承包人施工導致地基基礎工程、工程主體結構質量不合格的，發包人仍可以拒絕支付或要求延期支付工程價款。理解本條是關于發

10、包人對已經簽字確認驗收合格的工程，能否以質量問題提出抗辯的解答。1、有關工程質量責任的承擔形式建筑法第 24 格的建筑材料、建筑構配件和設備的，或者有其他不按照工程設計圖紙或者施工技術標準施工的行為，造成建筑工程質量不符合規定的質量標準的，負責返工、 281 的，發包人有權要求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建。經過修理或解釋第 11 確因承包人施工導致地基基礎工程、工程主體結構質量不合格的，發包人仍可以拒絕支付或要求延期支付工程款；八、如何把握工程質量鑒定程序的啟動？原文要嚴格把握工程質量鑒定程序的啟動。建設工程未經竣工驗收，發包人亦未擅自提前使用，發包人對工程質量提出異議并提供了初步

11、證據的，可以啟動鑒定程序。理解本條是關于工程質量鑒定程序啟動的解答。明確了啟動質量鑒定程序的三個前提條件。1、建設工程未經竣工驗收2、發包人亦未擅自提前使用3、發包人主張工程質量鑒定的，除了上述兩個條件之外，發包人還要對工程質量提供初步證據。九、發包人以工程質量為由提出的對抗性主張，究竟是抗辯還是反訴？原文承包人訴請給付工程價款，發包人以工程質量不符合合同約定或國家強制性的質量規范為由，要求減少工程價款的，按抗辯處理；發包人請求承包人賠償損失的，按反訴處理。理解本條是關于發包人關于質量問題主張的法律屬性的解答。1、反訴與抗辯的區別反訴是指在已經開始的訴訟中本訴被告向本訴原告提出與本案有直接聯系

12、的獨立的一種反請求，反訴是一種獨立的權利主張，是一個獨立的訴。而抗辯是反駁的一種，是指在訴訟中就對方提出的權利主張和事實主張表示異議，抗辯不是一種獨立的權利主張，不能獨立提出。僅能就對方當事人的權利起到一種對抗或阻止作用。2、發包人的質量抗辯和反訴條文中明確指出了二種情況：發包方僅提出減少工程價款的按抗辯處理；發包方提出賠償損失的按反訴處理。3、質量責任的訴訟時效（1為二年（2）請求總承包人、分包人承擔侵權責任的訴訟時效為一年（3）質量保修及質量保修金的訴訟時效，分三種情形：其一：建設單位應當在保修期內向施工單位主張質量保修責任，如果逾期，建設單位就不能向施工單位主張保修的權利。但是，如果在保修期內，建設單位已經向施工單位主張過保修要求，而施工單位一直尚未履行，在這種情形下，即使已經超過質量保修期，施工單位的保修責任仍未消滅。建設單位以此為由提出起訴的，訴訟時效為二年。其二：因保修人未及時履行保修義務，導致建筑物毀損或者造成人身、財產損害的，受害人基于侵權主張保修人承擔責任的，該訴訟時效為一年。其三：施工單位向建設單位主張返回質量保證金的，訴訟時效為二年，自合同約定的保修金返還之日起計算。十、哪些證據可以作為工程量、工