1、論我國行政許可制度的制度摘要：行政許可法從2004年7月1日正式實施,進一步鞏固了行政審批改革的成果, 將行政審批制度納入法治軌道，在基本制度上實現了從行政審批制度向行政許可制度的法治 轉化。行政許可法從公布到如今已有八個年頭，隨著市場經濟體制的進一步開展，行政許 可制度也在逐步完善中。與此同時，鑒于行政許可法固有的特性一穩定性，不可能對現實中需 要解決的問題都作出具體規定，不可能對所有細節都面面俱到，它只是為我們解決問題提供一 個框架和標準。實踐中，我們要重點把握行政許可法的核心和要義,領會依法行政的精神，貫徹 其中心思想,將行政許可法靈活地運用到現實生活中。我們清楚,要解決現實中的所有問題

2、, 僅僅依靠一部法典性法律是不夠的，相關的配套制度是必要的，只有真正完善制度體系建設, 對各個具體問題和環節規范化,才能充分發揮行政許可制度的功能作用。實際上，行政許可 法實施后，已經遇到了很多新情況、新問題，這正是行政許可法需要進步和完善的地方。本 文將行政許可制度進行分析探討,以期對行政許可制度和實踐的進一步開展和完善提出見 解。關鍵詞：我國行政許可制度；研究；完善；Abstract: the administrative license law was formally implemented on July 1, 2004, which further consolidated the

3、 achievements of the reform of administrative examination and approval, brought the administrative examination and approval system into the orbit of the rule of law, and realized the transformation of the rule of law from the administrative examination and approval system to the administrative licen

4、se system in the basic systemIt has been eight years since the promulgation of the administrative license law. With the further development of the market economy system, the administrative license system is gradually improving. At the same time, in view of the inherent characteristics of the Adminis

5、trative License Law - stability, it is impossible to make specific provisions on all the problems that need to be solved in reality, and it is impossible to cover all the details. It only provides a framework and standard for us to solve the problems. In practice, we should focus on the core and ess

6、ence of the administrative license law, understand the spirit of administration according to law, implement its central idea, and flexibly apply the administrative license law to real life. We are clear that to solve all the problems in reality, it is not enough to rely only on a code law, and the r

7、elevant supporting system is necessary. Only by truly improving the construction of the system and standardizing the specific problems and links, can we give full play to the function of the administrative license system. In fact, after the implementation of the administrative license law, many new

8、situations and problems have been encountered, which is exactly where the administrative license law needs to be improved. This paper analyzes and discusses the administrative license system, in order to put forward opinions on the further development and improvement of the administrative license sy

9、stem and practice. Key words: Chinas administrative licensing system; explore; Perfect the system; development 1行政許可基本理論行政許可的概念現代行政許可制度，源于規制的興起。20世紀30年代，大規模的經濟危機給資本主義世 界帶來巨大沖擊。面對經濟衰退，市場機制對此無能為力。在市場失靈的情況下，資本主 義國家不得不放棄自由放任的傳統經濟政策，轉而以凱恩施主義為理論基礎，對社會經濟生 活進行大力干預。以羅斯福新政為代表，政府開始對產業實行規制，希冀以此促進經濟發 展，保持社會穩定。所謂

10、規制(Regulation)，就是政府依據法律對市場主體予以制約、干預和管理，以回應 市場失靈，解決經濟周期性波動、壟斷危害、外部負效應、公共產品缺乏、分配不公及不 道德行為等問題。政府規制的手段包括許可證、稅收、補貼等等。其中，許可證是最常用 的技術之-，是經濟生活的一項重要制度) 政府通過許 可證的規制手段預防市場主體對社 會秩序和公共利益有可能造成侵害或者影響的活動(外部負效應)。從這個角度來說，行 政許可實際上是一種政府規制社會經濟 活動的事前調控機制，是為了從源頭上控制某種危 險性的發生。進一步說，防止危險是行政許可最主要、最基本的功能。在法治國家里，公民可以從事一切活動，除非法律有

11、禁止，許可正是權利與禁止這兩者 的結合點。我國現行憲法第51條規定：中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不 得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。人其他國家在憲法和 法律上也都有類似的權利限制性規定。例如，為了維護社會秩序和公共利益，對機動車駕駛 必須實行許可制度。開車是一件具有危險性的事情，因此一般人不得開車；但開車又是具有 利益性的事情，因而又應該允許開車。為了利用其有利方面，防止損害他人和公共利益的事 情發生，國家就需要實行駕駛機動車的許可制度，一般人都禁止開車，但會駕駛汽車、懂得 駕駛規那么者可以被許可。很顯然，對某一事項是否應該設立許可制度，是建立在這樣

12、的基礎 上的：一方面，這一行為具有潛在的危險性，另一方面，又對需要者有利。如果絕對有害, 所謂有百害而無一利，就不可能建立許可制度；反之，只有好處，對社會和他人都無不利， 完全可以由個人、組織自行決定的，也不可能建立許可制度。許可的這普遍禁止，使許多國 家將此稱為管制，日本那么稱為規制。有利有害，為能到達趨利避害的目的，這才需要設置許 可制度。從上述情況可以看出，作為社會個體利益法律存在形式的權利與作為社會公共利益法 律存在形式的權力，在沖突與衡平的并存關系中，產生了行政許可制度，這也是行政許可 制度的法律價值意義。行政許可是對外實施的一種具體行政行為首先，行政許可是行政主體實施的行為。行政主

13、體原那么上是行政機關，但也包括法律法 規授權的組織。行政主體以外的個人、法人或者組織許可其他主體為或不為某種活動的行為 都不是行政許可，例如全國人大的授權立法行為等。其次，行政許可是具體行政行為。具體 行政行為是外部行為，而非內部行為，具體行政行為這一概念，是相對于抽象行政行為而吉。 早在1991年最高人民法院曾在其司法解釋中作出對這一概念的“官方”定義，盡管這一司 法解釋已經廢止，但它對具體行政行為含義的界定仍被視為經典。解釋中說到具體行政行為 是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委托的組織或者個 人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定公民、法人或者其他組織，就

14、特定的具體事項, 作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為。從這一概念我們可以得出具體 行政行為的四個基本特征：處分性、特定性、單方性和外部性。行政許可是經準許從事特定活動的行為行政許可是對一般禁止的解除或者說是為了公共平安管理的需要設定的條件，而是否符 合這樣的條件，那么需要行政主體對其進行審查。行政許可法對于審查的條件、程序、收 費等都作了具體規定。申請人如果符合法律規定的相關條件，就可以獲得行政許可；申請人 如果不符合法律規定的行政許可條件，就不得取得行政許可，未經行政許可就從事相關行業 或活動的就要受到法律的嚴厲制裁。2行政許可的性質行政許可性質的傳統認識（-）賦權說。即行

15、政許可是行政機關允許相對人從事某種活動，授予其某種權利和資格的 行為，即賦權行為。美國學者施瓦茨認為，行政許可是一種賦權行為，申請人本來并沒有這 項權利，只是因為行政機關的允諾和賦予，申請人才獲得了該項一般人不能享有的權利。特 權的恩賜并不意味著權利的授予,特權可以任意收回，并且不受正當法律程序的保護。英美 法院的早期判例均持這種態度七由于賦權 說把行政許可視為行政機關恩賜的一種特權，這與現代社會自由、民主的憲政理念相沖突。因此，賦權說在英美國家日漸式微。到二十世紀六、七十年代，英美國家逐漸拋棄了傳統的特權理論，成認當事人獲得的也是一種實在的 權利。在我國，也有人采納經過改造的賦權說，認為相對

16、人獲得的是從事某種活動的法律資 格或者實施某種行為的法律權利七反對者指出，權利的形成主要是通過立法過程（憲法、法 律的規定）來完成的，而不是通過行政機關的許可行為使相對人獲得某種權利。賦權說理論 上的不確切性，不利于認識與克服許可制度在執行中的弊端。（二）解禁說。即行政許可是建立在普遍禁止基礎上的解禁行為。行政許可的內容是 國家普遍禁止的活動，但為了適應社會生活和生產的需要，對符合一定條件 者解除禁止， 允許其從事某種特定活動，享有某種特定權利和資格。我國臺灣學者林紀東認為，應受行政 許可的事項，在沒有這種限制以前，是任何人都可以作為的行為，因為法令規定的結果，其 自由受到限制，所以許可是自由

17、的恢復，即不作為義務的解除，并非權利的設定根據解禁說， 行政許可是對禁止的解除，而不是權利的授予。應受許可的事項，在法律沒有禁止以前， 是任何人都可以自由從事的行為，但由于法律規定的結果，自由受到了限制，而許可正是對 自由的恢復。所以解禁說又被稱為“權利恢復說”。解禁說是目前多數國家行政法學奉行的學說。這一理論與民主社會的權利觀念相契 合，有利于打破行政許可是政府施予“恩惠”的錯誤觀念，有利于增強行政機關的責任意 識。但是解禁說也存在理論上的缺陷。根據解禁說，許可的前提是禁止的存在。而許多被許 可的行為是對社會有益的行為，法律卻要加以普遍禁止，這在理論上說不通。在以上兩種學說的認識的基礎上，有

18、的學者認為賦權說和解禁說兩種觀點并非截然對 立，它們的差異只是認識角度不同而造成的。從外表上看，許可確實表現為 政府賦予相對 人某種權利，為賦權行為；但從根本上說，許可不僅是行政機關行使行政職權的形式，而且 是對原屬于公民的某種權利自由的恢復，是對特定人解除普遍禁止的行為七這種說法試圖 彌補賦權說和解禁說兩種觀點的缺陷，但如同大多 數調和性的理論一樣，該說并沒有對行 政許可的性質給出一個清楚的答案。我國也有學者從其功能的角度提出無害性審查。即行政許可是一種無害性過濾機制。具 體到行政許可事項，法律要求相對人不得未經申請即逕行從事某種行為，并非根本禁止該行 為，而是為了通過相對人的申請，使行政機

19、關有機會事先審查其所從事行為的無害性。這 種無害性表現為必須具備一定的條件或者資格，可以排除危險的發生，不至于對其他公民的 自由和權利或者社會公共利益造成侵害。行政 機關的審查內容，是對申請人是否具備一定 的條件或者資格進行核實。申請人具備法律規定的條件或者資格的，準予從事該項行為；不 具備法律規定的條件或者資格的，那么不允許從事該行為。行政許可性質再認識行政許可法主要是關于行政機關實施行政許可的程序法，其主要目的是規范政府行為, 轉變政府職能。因此，從行政許可實施的角度認為其實質是審核驗證無可厚非。但行政許可 制度并不單純是就行政許可實施，對其研究還包括行政許可設立的目的，設立必要性以及設

20、立程序以及效果等等。除了相對人應當符合法律、法規規定的資格和條件以及行政機關應當 依法履職外，對設立行政許可的目的及必要性并未得到很好的解釋，對行政機關在行政許可 行為中的自由裁量權也未 進行解釋。無害性審查雖然表達了行政許可控制風險的主要功 能但是也未表達行政許可制度中關于資源配置和某些許可的目標在亍鼓勵商業和其他的經 濟部門從事某種經濟活動。特別是就工商行政登記許可制度中的關于有限責任公司的設立許 可中，從某種角度來說甚至是擴大了債權人損害的發生。作為行政管制的重要組成局部，行政許可意味著該相對人要取得許可，與其他相對人 多承當一些義務，但在一些條件下可能會比其他相對人多一份權利；同樣的對

21、其它未經許可 從事該活動的人來說，那么視其是否從事該事項決定是否被賦加上義務；有時候有的許可設置 是出于公眾目的進行了利益調整，特別是市場準入方面的規范。因此很難絕對地從權利和義 務的角度來解釋。3行政許可的功能和原那么3.1行政許可的功能從行政許可法來看，行政許可的主要功能表現在三個方面：一是控制危險。這是最主要、最基本的功能控制包括兩個方面，一是對未經許可的人的 行為的控制。行政許可法第八十一條規定，“公民、法人或者其他組織未經行政許可, 擅自從事依法應當取得行政許可的活動的，行政機關應當依法采取措施予以制止，并依法給 予行政處分，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”其中不光包括行政的制裁，還

22、包括刑事 的制裁，如非法行醫罪、非法進行節育手術罪、擅自設立金融機構罪、擅自發行股票、公 司、企業債券罪、非法采礦罪等。二是對申請許可人的控制，其中包括對合法行為的控制, 即許可人要進行行政許可事項應該到達規定的資格或條件。另外是對許可人違法的控制。行政許可法第七十八條和第七十九條對行政許可申請人違法、不正當條件取得行政許可 以及違法從事 行政許可活動所要承當的責任。行政許可的控制不僅表現在事前，行政許可 行為并不會在頒發許可證后即行終止，行政許可的內容應當貫穿于被許可事項的始終。這在 既往的行政許可制度研究中幾乎被忽略，這也是造成長期以來行政實務中重許可、輕監管甚 至不監管現象頻發的癥結所在

23、。實際上，行政許可不只是簡單的許可證核準與頒發行為，行 政機關在依法需要實施控制、管理的許可事項上的義務和責任貫穿于被許可事項的始終， 不僅包括準予或者不予頒發許可證，而且還包括對被許可事項在實施過程中可能出現的依法 需要中止、變更或者撤銷等事項的處理.以及對相應法律責任的追究。這意味著實施許可行為的行政機關需要對被許可事項進行 全過程的監督、檢查和管理二是配置資源。行政許可法的第十一條中關于設定行政許可的原那么中要求“設定行 政許可，應當遵循經濟和社會開展規律”，“促進經濟、社會和生態環境協調開展”以及第 十二條第二項規定了 “有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定 行

24、業的市場準入等,需要賦予特定權利的事項”可以設定行政許可。行政許可解決的是市場、 社會自律不能解決的問題。三是證明或者提供某種信譽、信息。即由于社會、經濟活動的日益紛繁復雜，為了提供 某種預期，政府以公平公正的中立人的身份，通過許可（通常是登記）的方式，確立相對人 的特定主體資格或者特定身份，使相對人獲得合法從事涉及公眾關系的經濟、社會活動的 某種能力，以此向社會提供證明或者信譽、信息，以公信于眾，指導于民蠟。3. 2行政許可的原那么行政許可法制定的目的主要是出于以下五點：1、完善社會主義市場經濟體制的 客觀要求和加入世貿組織的新形勢。2、轉變政府職能、深化行政管理體制改革的迫切需要。 3、從

25、源頭上預防和治理腐敗的客觀要求。4、建設法治政府的客觀必然。5、鞏固行政審批 制度改革成果，推動行政審批制度改革深化的需要。基于以上目的，行政許可法的立法宗旨 是：規范行政許可的設定和實施，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護公共利益和 社會秩序，保障和監督行政機關有效實施行政管理。由此，行政許可法的原那么歸納為：第一，合法原那么，是指設定和實施行政許可，應當依照法定的權限、范圍、條件和程 序。第二，公開、公平、公正原那么。即設定和實施行政許可都要遵循公開、公平、公正原 那么。第三，便民原那么。就是公民、法人和其他組織在行政許可過程中能夠廉價、便捷、迅 速地申請并獲得行政許可。第四，救濟原

26、那么。即公民、法人或者其他組織認為行政機關實施行政許可致使 其合法 權益受到損害時，請求國家予以補救的制度。第五，信賴保護原那么。即行政管理相對人對行政權力的正當合理信賴應當予以保護， 行政機關不得擅自改變已經生效的行政行為，如確需改變，應當汲于補償。第六，行政許可不得轉讓原那么。指除法律、法規規定可以轉it的行政許可外，其他行 政許可不得轉讓。第七，監督原那么。指行政機關應當依法加強對行政機關實施行政許可和從事行政許可 事項活動的監督。由于行政許可法在行政許可的設定方面，主要是對權限和程序進行了詳細規定， 對行政許可設定的上限和下限也只做了籠統規定，即可以設定和可以不設定行政許可。對行 政許可設定的原那么并未進行詳述。實際上，在整個行政制度中還應 該有一個很重要的原那么， 即效率效益原那么。行政活動在任何場合下都要堅持效率效益原那么。這里的效率效益包含兩層意思：一是 政府活動本身的有效性，主要是對政府自身的效率和效益的考察：二是政府活動追求的目標 具有效率效益性。即以盡可能少的投入取得盡可能大的產出，包括社會效益和經濟效益，社 會效益較經濟效益優先。基于此，本錢效益分析應當成為政府活動的極為重要的考慮內容之O總結行政許可制度包含了兩個層面的內容