1、 法律語(yǔ)境下的“山寨明星”現(xiàn)象關(guān)鍵詞: 山寨明星；模仿性表演；假冒行為；形象權(quán)；知識(shí)產(chǎn)權(quán) 內(nèi)容提要: 作為一種復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象，“山寨明星”帶來(lái)了一系列企業(yè)也由此獲得不當(dāng)之利。第二，假冒行為既減少了“明星本尊”從事商業(yè)活動(dòng)的機(jī)會(huì)，又降低了“明星本尊”形象的稀缺性，最終必然影響到其形象的商業(yè)價(jià)值。第三，“山寨明星”所參與的商業(yè)活動(dòng)一般來(lái)說(shuō)層次不高，所代理或推廣的商品或服務(wù)，在質(zhì)量和信譽(yù)方面難有保證。大牌明星頻頻“出現(xiàn)”在這種低端商業(yè)活動(dòng)中，本身就會(huì)對(duì)明星苦心經(jīng)營(yíng)的“高大”形象帶來(lái)極大負(fù)面影響。可見，假冒行為不僅給“山寨明星”帶來(lái)了不正當(dāng)收益，而且損害了“明星本尊”“形象”的“稀缺性”和“高貴性”，

2、并最終損及其市場(chǎng)價(jià)值。毋庸諱言，假冒行為也蒙蔽了廣大消費(fèi)者。 在法律和法理層面，形象權(quán)系包括明星在內(nèi)的知名人物對(duì)其“公眾”形象進(jìn)行商業(yè)化利用，并禁止他人未經(jīng)許可從事類似活動(dòng)的權(quán)利。這就表明，形象權(quán)由積極和消極兩方面的內(nèi)容或權(quán)能組成。積極權(quán)能包括獨(dú)占使用權(quán)和許可使用權(quán)，有人認(rèn)為轉(zhuǎn)讓權(quán)也屬于積極權(quán)能的當(dāng)然內(nèi)容。從市場(chǎng)運(yùn)行的實(shí)際情形來(lái)看，積極權(quán)能主要表現(xiàn)為許可他人在商業(yè)活動(dòng)中使用。形象權(quán)人自己直接使用其“形象”的空間很小，因?yàn)檫@種“二次使用”一般都超出了知名人物本身所處的行業(yè)領(lǐng)域。而完全將其形象權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他商業(yè)機(jī)構(gòu)的情形，也不符合形象權(quán)的本質(zhì)特征。原因就在于，形象權(quán)的商業(yè)價(jià)值固然取決于特定商業(yè)機(jī)構(gòu)具

3、體的市場(chǎng)策劃和廣告宣傳，但歸根到底還是源于知名人物本人在其所屬行業(yè)和領(lǐng)域中的建樹以及社會(huì)公眾的評(píng)價(jià)。LOcaLhOsT這就意味著，即便某個(gè)商業(yè)機(jī)構(gòu)“買斷”了特定知名人物的形象權(quán)，形象權(quán)仍然被“操縱”在該知名人物手中。因此，形象權(quán)的市場(chǎng)運(yùn)作往往是通過(guò)形象權(quán)人在特定時(shí)間段、就特定行業(yè)與某個(gè)商家簽訂獨(dú)家代理協(xié)議的形式實(shí)現(xiàn)的。 形象權(quán)的消極權(quán)能則表現(xiàn)為禁止權(quán)，即權(quán)利人禁止他人未經(jīng)許可在商業(yè)活動(dòng)中使用其形象的權(quán)利。必須強(qiáng)調(diào)，“消極權(quán)能”并不由于其字面上的“消極”性而在重要程度上遜色于積極權(quán)能。在市場(chǎng)推動(dòng)和利益驅(qū)使下，即便法律并未對(duì)形象權(quán)的積極權(quán)能做出正面規(guī)定，名人、明星也可直接對(duì)自己的形象進(jìn)行商業(yè)開發(fā)。

4、但如果缺少了消極權(quán)能，形象權(quán)人就無(wú)法阻止他人未經(jīng)許可的使用，其形象價(jià)值必然大打折扣。而對(duì)于那些傲視世俗、不愿涉足商界的明星藝人來(lái)說(shuō)，正是憑借形象權(quán)的消極權(quán)能才得以成就一世清名。在這個(gè)意義上，如果將積極權(quán)能比作獲利之“矛”，消極權(quán)能則系維權(quán)之“盾”。17當(dāng)然，形象權(quán)人對(duì)其形象的商業(yè)性利用也要受到法律和道德層面的限制。我國(guó)現(xiàn)行法律已明確規(guī)定，產(chǎn)品代言人對(duì)產(chǎn)品責(zé)任與商家一起承擔(dān)連帶責(zé)任。同時(shí)，基于維護(hù)公共利益和保障言論自由的目的，特定機(jī)構(gòu)或個(gè)人在特定場(chǎng)合可以不經(jīng)形象權(quán)人許可，使用其形象或?qū)ζ洹靶蜗蟆边M(jìn)行評(píng)價(jià)，只要在法律許可的范圍內(nèi)，形象權(quán)人都無(wú)權(quán)阻止。 在厘清了形象權(quán)的基本內(nèi)容后，再來(lái)分析“山寨明星

5、”現(xiàn)象。實(shí)際上，在影視娛樂(lè)圈，形象權(quán)并非大牌明星的“專利”。即便是出身“草根”的“山寨明星”，只要其已在圈內(nèi)圈外產(chǎn)生一定影響，在一般公眾心目中擁有了相當(dāng)?shù)闹龋餐瑯涌梢栽谙鄳?yīng)的范圍內(nèi)擁有和主張形象權(quán)。這樣，如果“山寨明星”只是以自己的名義去做形象代言人或進(jìn)行其他商業(yè)推廣活動(dòng)，盡管其影響力在一定程度上得益于公眾對(duì)“明星本尊”的好感，但只要不會(huì)造成公眾混淆，這種“代言”行為也是合法的。而一旦“山寨明星”出于制造混淆或誤導(dǎo)消費(fèi)者的動(dòng)機(jī)，在商業(yè)活動(dòng)中極力模仿”明星本尊”，并在客觀上達(dá)到了“以假亂真”的效果，就足以構(gòu)成對(duì)特定明星形象權(quán)的侵犯。或許有人會(huì)提出疑問(wèn)，即便在這種情況下，“山寨明星”也只是通

6、過(guò)本人的動(dòng)作、言辭在進(jìn)行表演和代言活動(dòng)，他或她所利用的完全是自己的“形象”，與“明星本尊”何干？ 要回答這一疑問(wèn)，關(guān)鍵在于辨明形象權(quán)的客體，即何為形象權(quán)所謂“形象”。正如上文所述，盡管知名人物的形象建立在本人相貌和氣質(zhì)的基礎(chǔ)上，但形象權(quán)中所謂 “形象”卻主要取決于社會(huì)公眾心目中該知名人物的綜合印象。在商業(yè)活動(dòng)或電視廣告中，不管主辦者或廣告主采取什么手段，即使表面看來(lái)完全正當(dāng)，但只要這種活動(dòng)讓公眾感覺(jué)到，特定知名人物參與了這種代言活動(dòng)，或相關(guān)商品的質(zhì)量得到了知名人物的認(rèn)可，這種活動(dòng)就應(yīng)事先征得該名人的許可，否則就構(gòu)成對(duì)其“形象” 的使用，自然也就侵犯了其形象權(quán)。誠(chéng)然，在現(xiàn)代法制社會(huì)，每個(gè)人都有權(quán)

7、自己利用或許可他人利用其相貌、表演、言辭或動(dòng)作，但這種權(quán)利的行使以不損害他人或社會(huì)公眾利益為前提。如果“山寨明星”在商業(yè)活動(dòng)中的“所作所為”讓公眾誤以為是“明星本尊”的“做”或“為”，他或她所利用的就不再是本人“形象”，而是在非法使用“明星本尊”的“形象”。在這種情況下，公眾不僅在知情權(quán)上受到侵犯，而且實(shí)際上是在被愚弄。 就此而言，美國(guó)判例不無(wú)借鑒意義。在一個(gè)有關(guān)虛假?gòu)V告的案件中，共同被告一在相貌上酷似美國(guó)某當(dāng)紅明星，并出現(xiàn)在共同被告二的促銷廣告中。該明星以侵犯形象權(quán)和做虛假?gòu)V告為訴因提起訴訟。法院認(rèn)定，該促銷廣告極有可能讓消費(fèi)者誤認(rèn)為原告認(rèn)可了被告的產(chǎn)品，或者與被告的產(chǎn)品有關(guān)，并最終對(duì)其下達(dá)

8、了禁令，禁止其再“出現(xiàn)在極有可能讓公眾誤將其當(dāng)作原告的廣告中”。而如果他只是以自己的“形象”提供廣告服務(wù)，即在整體的廣告背景中清楚地表明，其只是與某明星相貌相似而非明星本人，法院并不禁止，實(shí)際上也無(wú)權(quán)禁止。18這就說(shuō)明，“山寨明星”實(shí)際上也享有形象權(quán)，只不過(guò)其在使用其“形象”時(shí)不得侵犯“明星本尊”的形象權(quán)。 三、“山寨明星”的企業(yè)之間并無(wú)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，企業(yè)也無(wú)意將其產(chǎn)品假冒為“明星本尊”的產(chǎn)品。但如果換一個(gè)角度來(lái)看，訴訟上的法律障礙就可完全消除。在當(dāng)今社會(huì)，形象權(quán)足以成就一個(gè)獨(dú)立的市場(chǎng)，在這一市場(chǎng)上，“山寨明星”與“明星本尊”之間存在直接的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。“山寨明星”的行為構(gòu)成假冒更無(wú)疑義。基于此，不正

9、當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)之訴可以成立。但問(wèn)題并未完全解決，“山寨明星”一般來(lái)說(shuō)經(jīng)濟(jì)實(shí)力有限，而廣告主承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)只能是沒(méi)有法律上的依據(jù)獲取了不當(dāng)?shù)美＿@就在一定程度上妨礙了“明星本尊”索賠權(quán)的充分實(shí)現(xiàn)。 適用廣告法與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法。對(duì)于“山寨廣告”，現(xiàn)行廣告法和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法也可發(fā)揮一定的規(guī)制作用。21廣告法規(guī)定：“廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法。”“廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者。”“廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者從事廣告活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，遵循公平、誠(chéng)實(shí)信用的原則。”消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者提供有關(guān)商品或者服務(wù)的真實(shí)信息，不得作引人誤解的虛假宣傳。”“山寨廣告”無(wú)疑違反“

10、廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)合法”的規(guī)定，有悖于誠(chéng)實(shí)信用原則，屬于“欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者”或“引人誤解”的虛假?gòu)V告，“明星本尊”乃至一般消費(fèi)者都可援引上述法律的相關(guān)條款向工商管理部門進(jìn)行舉報(bào)或投訴。當(dāng)然，通過(guò)這一一渠道，“明星本尊”同樣難以有效主張損害賠償。 四、結(jié)論 在當(dāng)今 4李曉棟：山寨發(fā)展大事記，載華人世界2009年第2期。5張慧、葉鐵橋：山寨明星作廣告，技校招生出怪招，載中國(guó)青年報(bào)2008年9月8日，第11版。6山寨經(jīng)典案例，載新西部2009年第3期。7冢上鷹：法眼看山寨，載民主與法制2009年第8期。8魏振瀛：民法，北京大學(xué)出版社2000年版，第636頁(yè)。9吳漢東：形象的商品化與商品化的形象權(quán)，載法學(xué)2

11、004年第10期。10薛虹：名人的“商標(biāo)權(quán)”公開形象權(quán)，載中華商標(biāo)1996年第3期。11202 866,868(2d )，轉(zhuǎn)引自李明德：美國(guó)形象權(quán)法研究，載環(huán)球法律評(píng)論2003年冬季號(hào)。12“基于以下考慮，必須承認(rèn)獨(dú)立的形象權(quán)：第一，形象具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值；第二，傳統(tǒng)法律不能對(duì)這一價(jià)值提供適當(dāng)保護(hù)。”see melville b. nimmer, the right of publicity, 19 lawcontemp. probs. 203 1954.13李明德：美國(guó)形象權(quán)法研究，載環(huán)球法律評(píng)論2003年冬季號(hào)。14ellen s. bass, a right in search of a co

12、herent rational-conceptualizing persona in a comparative context: the united states right of publicity and german personality rights, 42 l. rev. 800 2007-2008.15日荻原有里：日本法律對(duì)商業(yè)形象權(quán)的保護(hù)，載知識(shí)產(chǎn)權(quán)2003年第5期。16吳漢東：形象的商品化與商品化的形象權(quán)，載法學(xué)2004年第10期。17薛虹：名人的“商標(biāo)權(quán)”公開形象權(quán)，載中華商標(biāo)1996年第3期。18allenvnational video, inc., 226 uspq 483 ( 1985)，參見李明德：美國(guó)形象權(quán)法研究，載環(huán)球法律評(píng)論2003