1、勞動合同法講座王 祖 云 第一節 勞動合同法的立法背景、目的、意義和調整范圍 一、勞動合同法的立法背景 （一）構建和諧勞動關系 現實：勞動條件差，工資收入低，拖欠工資；農民工基本沒有社會保障；濫用勞務派遣侵害勞動者合法權利；工傷后得不到補償，合法權益受到侵害以后，勞動者舉證不能，維權成本高等。 因為以上原因，勞動爭議大幅度上升，因侵害勞動權益引發的群體性事件時有發生，勞動信訪案件占全部信訪案件三分之一。 這種狀況不符合科學發展的要求，嚴重影響了構建和諧社會的戰略目標。 勞動關系是基本的社會關系： 1、生產活動是社會存在和發展的基礎 勞動不僅創造了財富，勞動還創造了人類和人類社會。社會的存在和發

2、展，依賴于生產活動連續、有序的持續進行。 2、建立勞動關系是進行生產活動的前提 生產活動的前提條件：勞動者與生產資料相結合 二者相結合的基本形式：建立勞動關系 3、就業是勞動者及其家人生存的基礎，是一個人立足社會、融入社會、實現人身價值的唯一通道 現代社會：通過建立勞動關系實現就業，是絕大多數勞動者就業的方式。 結論：勞動關系是最基本、最重要的社會關系，是構建和諧社會的基礎。以人為本必須樹立尊重勞動，尊重勞動者的基本道德觀念；必須通過立法來調整勞資雙方的利益關系，保護勞動，保護勞動者，實現勞動關系的和諧穩定 （二）完善勞動合同制度 勞動合同制度始于上世紀80年代中期，被作為一項法律制度確立下來

3、，是1994年7月頒布、1995年1月1日實施的勞動法，受當時市場經濟發展特別是勞動用工制度改革進程的歷史局限，勞動法確立的勞動合同制度逐步顯示出了先天的不足。 主要有以下問題： 一是規定比較原則和抽象。大量的具體問題需要由部頒規章或地方立法來解決，甚至由規范性文件來規定，導致立法層次不高甚至相互沖突； 二是缺乏可操作性。不能充分發揮協調勞動關系的功能； 三是原制度規定滯后。當時市場經濟遠未成熟，國有經濟和公有企業的比重很高，很多制度包括勞動合同制度同樣處于改革完善的階段。因此，當時的立法不可能解決后續發展、改革中的新問題，勞動法所確立的勞動合同制度必然帶有舊體制和過渡性的痕跡。 四是不利于保

4、護勞動者的合法權益。實踐中大量存在用工不簽勞動合同，勞動合同權利義務不對等，用人單位濫用試用期和勞務派遣，約定的內容違法，合同中免除用人單位應當承擔的義務，排除勞動者應當享有的權利，勞動合同短期化，隨意解除勞動合同等突出問題。 因為勞動合同簽訂率低，使勞動者舉證困難，維權成本高。 因為勞動合同短期化，職工缺乏歸屬感，嚴重影響職工的創造性和積極性，不可能與單位同舟共濟，影響企業的長期發展。 二、勞動合同法的立法過程 民主立法 科學立法 2005年1月，勞動保障部將草案報請國務院審議； 2005年11月，國務院提請十屆全國人大審議； 2005年12月，十屆全國人大常委會第十九次會議進行初審； 初審

5、稿在全社會公布征求意見，收到建議案191849件。全國人大法律委、法工委進行梳理研究；同時印發各省市區和中央有關部門征求意見。帶著各方意見和問題赴6省市調研。 2006年12月，全國人大第二十五次會議進行了二審； 2007年4月，全國人大第二十七次會議進行了三審； 2007年6月，全國人大第二十八次會議進行四審并審議通過，于6月29日頒布。 立法過程特點： 周期長。從起草算起長達近4年； 爭論大。不同利益、不同觀點博弈，四審通過不多見； 關注度高。該法涉及數億勞動者，上百萬戶用人單位，一審稿后近20萬件建議； 立法進程后期全力加速。4至6月一個季度進行了兩次審議并通過。 高票通過：反國家分裂法

6、勞動合同法 三、勞動合同法的立法意義 勞動法作為一個法律部門，體系龐大，內容紛繁。但可歸納為四個部分：制度、標準、程序、罰責。 制度部分是主體，內涵豐富；勞動合同制度屬基礎性的制度，它率先單獨立法，說明其在勞動法律制度中的位置。 意義：有利于構建和諧勞動關系、維護勞動者合法權益、提高就業質量、勞動事業全面發展。必將在勞動保障領域產生深遠的影響。 立法本質：利益調整 權利義務重新分配對用人單位也會帶來深刻的影響 因此，無論是勞動保障部門還是用人單位，學習研究勞動法（廣義），首先必須全面學習研究勞動合同法；要把握勞動法律制度，首先必須把握勞動合同法律制度；勞動合同法對原勞動合同制度有一系列新的規定

7、和突破，必須認真學習研究。 四、勞動合同法的立法目的 立法目的：完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方的權利義務，保護勞動者合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系。 立法目的屬統率性條款，是立法的指導思想，是理解和解釋具體條款的依據 幾個目的之間是邏輯遞進關系：完善勞動合同制度的結果有利于明確雙方的權利義務；完善勞動合同制度的目的是保護勞動者的合法權益；在強資本弱勞動的現實下，保護弱勢一方的權益，成為構建和諧穩定勞動關系的關鍵。可以看出：立法的基本目的是保護勞動者合法權益。 勞動合同法在立法目的上采用的是“單保護”表述。在立法過程中爭論激烈，一種觀點認為，勞動合同也是合同，對雙方當事人應當平等保護

8、。 之所以采用“單保護”表述，這是勞動關系完全不同于一般民事合同關系。 勞動關系的特征： 人身性出讓勞動必然犧牲人身自由；使用勞動以勞動者健康為前提；勞動過程有人身風險；人格尊嚴，體面勞動。 財產性活勞動和物化勞動相交換； 隸屬性管理與被管理。 結論：勞動者處于弱勢且雙方強弱分明。 學者：我國資本至上 力量強大 無對手制約在世界上是獨一無二的 這種情況將會給社會帶來災難性的后果 辦法：立法保護 力量制衡 執法干預 發達市場經濟國家保持勞資雙方力量制衡的制度安排： 獨立工會 組織罷工的權利 業主面對的是職工整體； 對等談判 三方協商機制 利益平衡 如何理解“單保護”表述 1、“單保護”表述是基于

9、勞動關系的特殊性，偏重或傾斜保護勞動者 培訓服務期、競業限制、雙方都應全面履行各自的義務、用人單位可以解除勞動合同的9種法定情形以及經濟性裁員等規定，就是對用人單位利益的保護。 2、保護勞動者合法權益與保護用人單位利益是辯證統一的 勞動關系既是利益矛盾的雙方，又是相互依存的利益共同體。保護勞動者在一定意義上就是保護用人單位：勞動者是勞動力資源的載體，勞動力資源作為一種經濟資源是利潤的源泉。保護勞動者是保護生產力，保護利潤源泉。 我國經濟的現狀：內需不足依賴出口低價競銷利潤低下勞動收入增長緩慢內需不足。打破這種惡性循環的關鍵是加大對勞動者的保護力度，提高勞動者收入，建立勞動保險。為企業創造持續發

10、展的宏觀條件。因為消費與生產是互相促進的。 五、勞動合同法的適用范圍 新的用工主體和新的用工形式：民辦非企業單位；國家機關、事業單位、社會團體編制用工，人為不簽勞動合同，難以適用勞動法二款；勞務派遣、非全日制、事業單位試行聘用制等新的用工形式 。沒有明確的法規調整。 勞動合同法的調整范圍：見第二條 （一）擴大了調整的單位。將“民辦非企業單位等組織與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同” 納入調整范圍。 民辦非企業單位主要指在民政、司法等部門登記的、從事非營利性社會服務活動的社會組織，包括民辦學校、民辦醫院、民辦體育健身場所等，另外還包括各種中介組織、基金會和律師事務所。

11、“民辦非企業單位等”，是為以后立法解釋作為鋪墊。 （二）擴大了調整的人員。國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行。也就是除公務員和參照公務員法管理的人員外，國家機關、事業單位、社會團體與其他勞動者均應當建立勞動關系，并執行本法。 （三）是擴大了調整用工的形式。 1、把聘用制有條件的納入調整范圍。“事業單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規或者國務院另有規定的，依照其規定；未作規定的，依照本法有關規定執行”。有特別規定優先執行，無特別規定受本法調整。 2、對勞務派遣進行了限制和規范 3

12、、對非全日制用工進行了規范。 勞動合同法調整范圍規定的基本精神：勞動者被雇傭后，如果不享受公務員法和國家人事政策規定的權利，就應享受勞動法賦予的權利，履行勞動法規定的義務。勞動合同法在調整范圍上，突破了勞動法的規定。正是因為它在很多地方都突破了勞動法，不便將勞動法作為立法依據。 第二節 勞動合同的訂立 一、勞動關系的建立標準與勞動合同的訂立時間 （一）勞動關系的建立標準 勞動合同法7條、10條：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系”，“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同”，“用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立”。 用人單位的用工行為是勞動關系存在的基本法律

13、事實，而不是是否訂立了勞動合同。只要用工行為產生，勞動關系就建立了，訂立勞動合同只是用人單位與勞動者的義務，是證明雙方存在勞動關系的重要證據之一。這一規定，將勞動關系與勞動合同區分開了。 即使用人單位沒有與勞動者訂立勞動合同，只要存在用工行為，該用人單位與勞動者之間的勞動關系即建立，勞動者即享有勞動法律規定的權利。 這樣規定的目的是保護事實勞動關系中勞動者的權益，并不是肯定用人單位不與勞動者訂立勞動合同的行為。 （二）勞動合同的訂立時間 勞動合同法明確規定，“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同”。為了既方便用人單位與勞動者訂立勞動合同，又督促用人單位必須與勞動者訂立勞動合同，勞動合同法規定了三

14、項措施： 一是放寬了訂立勞動合同的時間要求。 建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，自用工之日起一個月內訂立了書面勞動合同，其行為也不違法。 二是規定用人單位不按照規定訂立勞動合同，支付勞動者未簽合同期間雙倍工資。 用人單位未在自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同，但在自用工之日起一年內訂立了書面勞動合同的，應當在此期間向勞動者每月支付二倍的工資。 三是規定用人單位自用工之日起滿一年仍然未與勞動者訂立書面勞動合同的，除在不足一年的違法期間向勞動者每月支付二倍的工資外？還應當視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。 省勞動監察條例：處3000至30000元罰款。 歸納：用工前訂立；用工之

15、日訂立；用工之日起一個月內訂立。都符合規定。 建議：合同訂立時間雖然考慮了方便用人單位，但從其他相關規定看，最好在用工前或用工之日訂立，以避免因各種原因導致承擔其他法定義務的后果。 1、11條規定未在用工的同時訂立，工資按集體合同支付或同工同酬； 2、用工后訂不排除有些人出于要二倍工資的目的，故意提高要價，導致合同不能按時訂立； 3、不能按時訂立給以解除，會導致經濟補償金后果。 二、勞動合同的概念與訂立的原則 （一）勞動合同的概念 勞動合同又稱勞動契約。它是用人單位與勞動者之間確立勞動關系，明確雙方權利與義務的協議。 （二）勞動合同的訂立原則 合法 公平 平等自愿 協商一致 誠實信用（第三條）

16、 1、合法：雙方當事人主體合法 合同內容合法 合同的形式合法 訂立合同的程序合法 主體合法：用人單位一方必須是法人；勞動者一方必須具備勞動權利能力和勞動行為能力，不能是越獄逃犯、童工 內容合法：合同的各項條款必須符合國家勞動保障法律法規和政策。民法：約定優先于規定；勞動法：規定優先于約定。 形式合法：除非全日制用工外，應當訂立書面勞動合同；合同的條款應當完備。 程序合法：訂立勞動合同必須遵循法定程序。如履行告知義務：如實告知工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況。 用人單位也有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者有如實說明的義務

17、； 2、公平：在勞動合同的訂立過程中，雙方地位平等，意思表述自由；在勞動合同的內容上，雙方的權利義務對等，不能顯失公平。 3、平等自愿：平等，雙方法律地位平等，互相選擇的權利平等，表達意志的權利和效力平等；自愿，合同的訂立，應完全出于雙方當事人的意愿，任何一方都不得把自己的意志強加于對方。除合同管理機關依法監督外，任何第三人都不得干涉。平等是自愿的前提，自愿是平等的體現。 4、協商一致：勞動合同的訂立過程、合同訂立與否、合同內容等，都只能通過雙方協商達成一致的基礎上確定。違反協商一致的原則，合同無效。訂立合同的過程，就是雙方協商達到“合意”的過程。 反對霸王合同。 5、誠實信用：訂立合同過程中

18、，要講求信譽，恪守諾言，誠實不欺，不損害他人和社會利益。勞動關系的特殊性決定了雙方應當以善意的方式行使權利，履行義務。 （三）用人單位訂立勞動合同的附隨義務 1、如實告知的義務。見8條 2、禁止扣押證件，要求擔保或收取財物。見9條 3、合同文本交與勞動者一份。見81條 4、建立職工名冊備查。見7條 三、勞動合同的內容 勞動合同的內容分為法定條款和約定條款 （一）法定條款 共9條 勞動合同法第17條規定，勞動合同應當具備以下條款： 1、單位名稱、住所、法定代表人或主要負責人 2、勞動者的姓名、住址和居民身份證或其他有效身份證號碼（但不得扣押） 3、勞動合同期限（合同起止時間） 4、工作內容和工作

19、地點（工作內容是勞動者的義務條款，包括工種、崗位和工作的數量、質量等） 5、工作時間和休息休假（工作時間是法定的勞動標準之一，是勞動者履行義務應當從事工作的時間；休假是指帶薪休息） 6、勞動報酬（勞動者的權利和單位的義務） 7、社會保險（主要是單位法定義務，包括登記、申報、足額繳納和代扣代繳） 8、勞動保護、勞動條件和職業危害防護（單位的法定義務） 9、法律、法規規定的其他事項 原勞動法17條規定7項法定條款，刪除了勞動合同終止的條件、勞動紀律、違反勞動合同的責任3項。勞動合同只有法定情形才能終止，不能再自由約定；勞動紀律有專門的規章制度的規定；違約責任不能隨便約定，只有培訓服務期和競業限制2

20、項才能約定違約責任。 訂立勞動合同的目的是明確勞動關系雙方的權利與義務。雙方所負有的義務，是其所享有的權利的代價，又是實現對方相應權利的保證。因此，各條款的內容應當盡量細化 ，還可根據不同的情況訂立約定條款，以更具操作性。 （二）約定條款 約定條款包括試用期、培訓服務期、保守商業秘密以及競業限制、補充保險、福利待遇等 1、試用期 勞動法第21條：勞動合同可以約定試用期。 試用期屬于約定條款，既可以約定也可以不約定。約定試用期應注意的問題： 1）同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，即續訂合同不能再約定試用期。 2）以完成一定工作任務為期限或合同期限不滿3個月的，不得約定試用期。 3）試用

21、期包含在勞動合同期限內，如果僅約定試用期的，試用期不成立，試用期即為勞動合同期限。 4）試用期的長短必須依法約定。勞動合同法第19條規定：合同期限3個月以上不滿1年的，試用期不得超過1個月；合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過2個月；合同期限3年以上和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過6個月。 2、培訓服務期的約定 勞動合同法第22條規定：用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。 出資培訓時勞動合同處于履行過程中，可訂立專門的服務期協議，也可變更原合同。 1）服務期的前提條件：提供專項培訓費用。應當依據財政部等11部委關于企業職工教

22、育經費提取與使用管理的意見予以認定。或者引進生產線，送職工到國外學習等。 2）勞動者有續訂勞動合同的義務。當服務期長于勞動合同期限時，對履行服務期有約定的，從其約定；沒有約定的，勞動合同期滿用人單位要求勞動者繼續履行服務期的，雙方應當續訂勞動合同。續訂勞動合同時，如果雙方不能協商一致，新勞動合同不能成立。建議：勞動合同期限與服務期限最好一致。 3）違約金的約定。違約金的數額不得超過單位提供的培訓費用；勞動者承擔違約責任支付違約金按尚未履行的期限分攤。 4）服務期期間勞動者享受正常調整工資的權利。 3、保密義務與競業限制的約定 勞動合同法23條：用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守單位商業秘

23、密和與知識產權相關的保密事項。在勞動合同中對負有保密義務的勞動者約定競業限制條款。 1）商業秘密：技術信息和經營信息。 構成要件：秘密性。不為公眾知悉，不能從公開渠道直接獲取；經濟性。具有實用性能為權利人帶來經濟利益；措施性。權利人采取了保密措施；合法性。通過合法的方式原始取得或繼受取得，通過不正當手段取得的不受法律保護。 2）競業限制的含義。在解除或終止勞動合同后，負有競業限制義務的勞動者，不得到與本單位生產或經營同類產品、同類業務的有競爭關系的其他用人單位工作，也不得自己開業生產或經營與本單位有競爭關系的同類產品、同類業務。同類產品或業務；構成競爭（時間與地域約定清楚）關系。 3）競業限制

24、的性質。a、以限制勞動者的自由擇業權為手段，保護用人單位商業秘密；b、競業限制是約定義務，無約定無義務；c、權利義務對等，勞動者承擔了競業限制的義務，用人單位應當承擔相應的經濟補償義務，具體標準雙方約定。 3）競業限制的對象和期限 對象：高級管理人員、高級技術人員、其他知悉用人單位商業秘密的人員。競業限制范圍的大小要合適：你限制了他人的權利，也要承擔相應的義務。 期限：不得超過2年。從解除或終止合同之日起計算。 4）違約責任 勞動合同法23條：勞動者違反競業限制約定的，按照約定向用人單位支付違約金；勞動合同法90條：勞動者違反保密義務或競業限制，給用人單位造成損失的，承擔賠償責任。 勞動者承擔

25、違約金責任與承擔賠償金責任的關系： 勞動者承擔了賠償責任，不再承擔違約金責任；承擔了違約金責任，不再承擔賠償責任。如果違約造成的損害大于違約金的，再承擔大于部分的賠償責任。賠償是對損害后果的補償。注意：約定的賠償數額很大，承擔的實際賠償以損害為準。 約定違約金應注意的問題： 合同法25條規定：除本法第22、23條規定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。即約定違約責任或違約金只限于培訓服務期和保密與競業限制。 四、勞動合同的期限 （一）勞動合同期限的種類 勞動合同的期限，是勞動合同的法定條款。勞動合同法12條：勞動合同的期限分為固定期限、無固定期限和以完成一定的工作任務為期限。

26、 （二）訂立無固定期限勞動合同的情形 勞動合同法14條二款： 約定情形：用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。 法定情形：下列情形，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限合同外，應當訂立無固定期限勞動合同： 1、勞動者在該用人單位連續工作滿10年；對應前款：勞動者提出或同意續訂時，就應當訂立無固定期限合同。 2、用人單位初次實行勞動合同制度，或國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該單位連續工作滿10年且距法定退休年齡不足10年的； “用人單位初次實行勞動合同制度”主要針對事業單位改制，對應前款的訂立；“國有企業改制”，對應前款的重新訂立 前款：訂立

27、或重新訂立時，應當訂立無固定期限合同。 3、連續訂立2次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第39條和40條第一項、第二項規定情形，續訂勞動合同的。對應前款：勞動者提出或同意續訂時，就應當訂立無固定期限合同。 第二個合同期滿，就滿足了“連續訂立2次固定期限勞動合同”的“法定情形”，只要勞動者提出續訂，用人單位只能訂立無固定期限勞動合同。 換言之，只要進入了第二個合同期，除非勞動者放棄，必然會導致訂立無固定期限勞動合同。這樣規定的目的，是為了遏制勞動合同短期化，提高就業的質量和穩定性。 因此，在訂立第一次合同時，用人單位不能以一年為最佳選擇，除非你一年換一批人；職工中勞動合同到期時段應當拉開距離。

28、 歐洲：沒有固定期限合同。法國去年騷亂，原因是法國議會通過法案，規定在26歲以下年青人中實行固定期限勞動合同。 無固定期限勞動合同不是鐵合同：出現了法定情形，仍然可以依法解除合同；進行經濟性裁員時，只規定優先留用；放寬了經濟性裁員的條件。 這些規定的目的除了提高就業的穩定性外，還考慮了市場經濟下企業對勞動力既要保持相對穩定、又要合理流動的需求。 3種情形已經包含了原勞動法訂立無固定期限勞動合同的情形。原規定訂立無固定期限的情形，不作為一種情形羅列。 82條二款：依法應當而用人單位不予勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立之日起支付雙倍工資。 如何理解“連續訂立” ？ “連續訂立”簡稱“續訂

29、”就是2個合同之間，沒有時間上的間斷，是“無縫拼接”。如果有間斷，證明用人單位沒有與勞動者“續訂”合同。那么，前一個合同終止時，應當依法支付經濟補償金。與46條第五項對照理解。 第三節 勞動合同的履行和變更 一、勞動合同履行的原則 1、全面履行原則 按照本法規定，合同的法定內容有合同期限、工作內容和地點、工作時間和休息休假、勞動報酬、社會保險、勞動保護和勞動條件等，一不能缺項；二是雙方要全面履行。 如果用人單位不全面履行怎么辦呢？除了本法規定的一些措施外，還規定了具體的法律責任，將額外增加違法的成本。 全面履行原則，意味著用人單位要全面承擔法定義務：必須全面保障勞動者勞動報酬、休息休假、社會保

30、險等合法權益；意味著勞動力成本將提高。 現階段，很多民營企業只給了工資，一沒有買社會保險，二是超時使用。勞動力成本很低。勞動力成本低是發展的優勢，成本太高會降低發展速度。對此，在立法中爭論很大。現階段，我國的勞動力成本是否合理？ 據8月4日CCTV2面對面節目背景資料：我國勞動力成本是美國的3，韓國的6。這是用人單位支付的成本，不是真實的成本。勞動力成本太低，意味著勞動者分享發展的成果很少，既不符合發展的目的，也不利于企業長期穩定健康的發展：市場萎縮。 2、繼續履行原則 兩種情況勞動合同繼續履行： 1）用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人等事項，不影響勞動合同的履行； 2）用人單

31、位發生合并或者分立等情況，勞動合同由承繼其權利和義務的用人單位繼續履行。 3、合法履行原則 勞動關系雙方，享受權利，履行義務，應當建立在合法的基礎上。因此，勞動者拒絕違章指揮、強令冒險作業，行使批評、檢舉、控告等權利，不違反全面履行的原則。勞動者出現法定情形被解除，也不違反全面履行的原則。 二、勞動合同的變更 （一）勞動合同變更的概念 勞動合同的變更，是指合同雙方當事人對已生效的勞動合同條款進行修改或增減。它不是合同主體的變化，也不是推翻原合同，重新簽訂合同。 （二）勞動合同變更的形式 勞動合同的變更應采用書面形式，變更后的合同雙方各執一份。 （三）變更勞動合同的原則 1、不得違反法律、法規。

32、否則，變更后的合同條款無效。 2、必須經雙方協商一致，任何一方不得單方變更合同內容。若不能協商一致，提出變更的一方可依法解除合同。單位依據第40條第三項、勞動者依據37條。 第四節 勞動合同的解除和終止 一、勞動合同的解除 （一）勞動合同解除的概念 勞動合同解除，是指在勞動合同的有效期內，未出現法定終止的情況，當事人一方或雙方因主、客觀情況的變化，對已經存續的勞動合同關系提前終結的行為 。 （二）勞動合同解除的類型 類型：雙方協商解除、勞動者單方解除、用人單位單方解除和不得解除。 1、雙方協商解除 勞動合同法36條：“用人單位與勞動者協商一致，可以解除勞動合同。” 2、勞動者單方解除的兩種情況

33、 1）按程序解除（勞動者有程序義務） 勞動合同法37條：勞動者提前30日以書面形式通知、試用期內提前3日通知用人單位，可以解除勞動合同。新規定與原規定沒有大的區別，只是增加了試用期提前3日口頭通知的規定。 勞部發1995309號32條： 超過30日，勞動者可以向用人單位提出辦理解除勞動合同手續用人單位應予辦理。 勞動者履行完程序義務并超過30日、3日后，勞動合同依法解除的法律事實已經出現，不取決于用人單位是否同意，其義務是辦理手續。 2）非程序解除（勞動者無程序義務） 勞動合同法38條：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同： （一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或勞動條件的； （

34、二）未及時足額支付勞動報酬的；（原是未按約定） （三）未依法為勞動者繳納社會保險的； （四）用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的； （五）因本法第26條第一款規定的情形致使勞動合同無效的； （六）法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。” 38條二款：用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的，或者違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同。 38條一款規定“可以”解除，二款規定“立即”解除。對比看，勞動者依據一款解除合同有告知義務。二款規定的情形有緊急情況，若不立即解除，則可能造成嚴重后果，勞動者沒有告知義務。限制人身

35、自由強迫勞動，告知以后就跑不脫。如山西黑磚窯事件。 3、用人單位單方解除合同的法定情形 法定情形：出現了法律規定的情形，才能解除；沒有出現法律規定的情形，就不能解除。應理解為法定解除。 1）過錯解除 勞動合同法第39條：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同： （一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（見21條） （二）嚴重違反用人單位的規章制度的； （三）嚴重失職、營私舞弊，給用人單位造成重大損害的； 嚴重 重大要細化為內部規章制度。 （四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的； （五）因本法第26條第一款第一項

36、規定的情形致使勞動合同無效的； （六）被依法追究刑事責任的”。 如何理解39條（四）項：法律認可兼職，但不鼓勵；是否允許兼職，由用人單位選擇（嚴重影響是一種情形；經單位提出不改是另一種情形，存在后一種情形，也可以解除。兩種情形之間是“或者”，不是并列） 依據39條解除，沒有程序義務。 21條：在試用期間，除勞動者有本法第39條和第40條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。 勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件是指：勞動者有過錯，因病非因工負傷、不能勝任工作經過培訓或調整崗位仍不勝任工作的情形。 2）無過錯解除 40條：“有下列情形之一的，用人單位提前30日書面通知勞動者本人或

37、額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同： （一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的； （二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的； （三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，不能就變更勞動合同內容達成協議的。” 39 、40條對應勞動法25、26條。 程序義務：提前30日書面通知 3）經濟性裁員 41條 法定情形：依照企業破產法進行重整；生產經營發生嚴重困難；轉產、重大技術革新或經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的。3種情形之一。

38、 法定程序：一是提前30日向工會或全體職工說明情況，聽取意見；裁減方案經向勞動部門報告。 注意一：以上法定程序，僅限于裁減20人以上或職工總數10以上的。裁減 20人以下或職工總數10以下的，就無須履行以上程序。勞動法27條規定，凡是裁減人員都必須履行法定程序，勞動合同法在提高就業穩定性的同時，也放寬了出口。 注意二：優先留用3類人員。一是合同期限較長的，二是訂立無固定期限勞動合同的，三是家庭無其他就業人員，有需要扶養的老人或者未成年人的。 注意三：優先錄用。在6個月內重新招用人員的，應當通知被裁減人員，在同等條件下優先錄用。應當通知：操作性。 4、用人單位不得解除勞動合同的情形 42條：勞動

39、者有下列情形之一的，用人單位不得依據40、41條的規定解除合同： （一）從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的； （二）在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的； （三）患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的； （四）女職工在孕期、產期、哺乳期的； （五）在本單位連續工作滿15年，且距法定退休年齡不足5年的； （六）法律、行政法規規定的其他情形。 二、勞動合同的終止 44條 有下列情形之一的，勞動合同終止： （一）勞動合同期滿；（應當訂立無固定期限合同的情形除外） （二）開始依法享受養老保險待遇； （三）勞動者死

40、亡； （四）用人單位依法宣告破產； （五）用人單位被吊銷執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的； （六）法律、行政法規規定的其他情形。 （二）項意味著：1）勞動者的范圍為16周歲至法定退休年齡；2）聘用退休人員可以不簽合同，按照臨時關系處理。實質是未將這種關系納入勞動合同法調整，如果 按勞動關系處理要依法訂立合同，社會保險又是法定條款，怎么繳費呢？在國外，享受養老金后又就業，立即停發養老金，繼續繳費，我們沒有這樣的管理水平。立法的本意是不主張領養老金以后繼續占用就業崗位。3）沒有享受養老金的農民工，合同繼續履行。這就可能導致七、八十歲合同都無法終止。 三、用人單位違反規定解除或終止合同

41、法律后果 法定解除 法定終止 48條：用人單位違反本法規定解除或終止勞動合同，勞動者要求繼續履行的，用人單位應當繼續履行；不要求繼續履行的，用人單位應當依照本法87條規定支付賠償金。按照經濟補償金的2倍支付。 四、解除、終止時雙方的義務 50條 單位：出具解除、終止合同的證明；并在15日內，辦理檔案和社會保險關系轉移手續；解除或終止的文件保存至少2年備查。建議：證明不要寫不利于勞動者再就業的內容，依法解除、終止就行了。 勞動者：辦理工作交接。經濟補償金在辦理工作交接時領取。 第五節 經濟補償金 一、經濟補償金的含義 對失去工作的勞動者能夠體面生活的一種幫助，因為我國失業救濟金的水平很低。所謂“

42、體面生活”，就是勞動者在失去工作、繼續尋找工作期間，有基本的生活保障。另外，有利于提高就業穩定性：解除或終止需要成本。 二、支付經濟補償金的條件 46條規定7種情形之一的，應當支付經濟補償金 （一）勞動者依照本法38條規定解除勞動合同的； 38條是用人單位有過錯 （二）用人單位依照本法36條規定向勞動者提出解除合同并與勞動者協商一致解除合同的；用人單位動議在先 （三）用人單位依照本法40條規定解除合同的；勞動者患病或非因工負傷、不能勝任工作，單位客觀情況發生重大變化不能變更合同達成一致。 （四）用人單位依照本法41條第一款規定解除合同的；經濟性裁員 （五）除用人單位維持或提高勞動合同約定條件續

43、訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法44條第一項規定終止固定期限合同的； 五項是指合同期滿單位不愿續訂或單位降低勞動條件致使勞動者不愿續訂，用人單位應當支付經濟補償金。提高勞動條件：待遇或職位更高等。 （六）依照本法44條第四項、第五項規定終止合同的；破產、關閉、撤銷、解散、執照被吊銷 六項情形原規定適用解除外，實際上終止合同給經濟補償，只增加了半種情形：第一次合同期滿，單位沒有續訂或單位降低勞動條件致使勞動者不愿續訂，即本條的五項。 （七）法律、行政法規規定的其他情形。 三、經濟補償金的標準 以2008年1月1日為界限，分段計算。08年1月1日以前，按勞部發1994481號計算；

44、08年1月1日以后，按合同法47條計算。 （一）終止合同從08年1月1日起計算，以前的工齡不計補償金。 （二）解除合同 例：張某08年1月1日以前連續工齡4年零3個月，08年4月用人單位依照合同法40條規定情形之一解除了與張某的勞動合同。單位應支付的經濟補償金為： 08年1月1日以前按481號應給5 個月的經濟補償金；08年按47條應給半個月。共計5個半月。 481號規定，勞動者的月平均工資低于企業月平均工資的，按企業月平均工資的標準支付。合同法47條是按本人在合同解除或終止前12個月的平均工資支付。 封頂規定：勞動者工資高于直轄市或設區的市上年度社會平均工資三倍以上的，按三倍的標準支付， 1

45、2個月封頂。 481號對協商一致、勞動者不能勝任工作等情形封頂12個月。合同法除勞動者工資三倍以上的情形外，沒有封頂的規定。 第六節 勞務派遣 一、勞務派遣專節規定的背景 立法目的：限制、規范 （一）本法中勞務派遣的含義 是指專門公司招收勞動者以后，自身不能提供勞動對象，需要派遣到其他用工單位。專門公司與用工單位均為法人。 （二）勞務派遣的現狀 1、發展迅速 壟斷企業、外資企業以及各種大中型企業近年來普遍采用勞務派遣的用工形式，全國勞務派遣工約2500萬，還在呈迅速發展的勢頭。被派遣勞動者已經從低端走向高端，據說中央電視臺十大名嘴之一都是勞務派遣工。 2、問題很多 部分單位為了規避法定義務，將

46、單純的雙方關系人為的變成三方關系，使勞動者合法權益被侵害且難以救濟。中介機構搞派遣，勞務公司搞中介，有的勞務公司實際已經演變成職介機構，任其發展，將導致勞動關系“空殼化”。 二、派遣單位的性質和設立條件 57條 性質：設立為公司。應當依照公司法的規定設立。 條件：公司法：注冊股份公司，注冊資本500萬，注冊有限責任公司，不少于3萬。本法規定注冊資本不少于50萬。 從57條規定看，對勞務派遣公司提高了門檻。立法過程中，曾提出過增加前置行政許可程序，因為資本方反對力量的強大，被刪除了。 三、勞務派遣合同與一般勞動合同的區別 （一）法定條款不同 58條 勞務派遣合同除本法17條規定的必備條款外，還應

47、載明：用工單位、派遣期限 、工作崗位 （二）期限不同 2年以上的固定期限合同。邏輯得出：禁止訂立以完成某一項任務為期限合同。 派遣期限屆滿無工作期間，按照當地最低工資標準按月支付工資。如果用工單位隨意把人退回來怎么辦？麻煩。 （三）解除方式不同 65條 勞動者：只能依據36、38條規定解除，不能依據37條解除，即提前30日、試用期提前3日解除。 派遣單位：勞動者有本法39條、40條第一項、第二項規定情形的，即勞動者有過錯或患病非因工負傷、工作能力低，由用工單位退回給派遣單位，再由派遣單位依據相應條款解除。一旦發生爭議，仲裁或訴訟很復雜，用工單位可能會當被告。 四、派遣單位對勞動者的義務 派遣單

48、位是用人單位，依法承擔一般用人單位對勞動者應當承擔的全部義務。除此以外，還要承擔以下義務： 1、應當將勞務派遣協議的內容告知被派遣勞動者；60條 2、不得克扣用工單位按照勞務派遣協議支付給被派遣勞動者的報酬；60條 3、不得向被派遣勞動者收取費用；60條 4、跨地區派遣時，應當保證勞動者享有的勞動條件、勞動報酬，符合用工單位所在地的標準。多數是落后地區派往發達地區，國內派往國外。61條 5、應當保證被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利；63條 6、應當保證勞動者依法參加或組織工會的權利。 64條 61、63、64條雖沒有直接將“保證義務”設立給派遣方，但因為是三方關系，派遣單位與用工單位都負有此義務。 五、用工單位對勞動者的義務 62條 1、執行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護； 2、告知工作要求和勞動報酬； 3、支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇； 工資應當由派遣單位支付，因為勞動關系在派遣