1、法律意見書武漢市人民檢察院：我們受余某某的委托和湖北得偉君尚律師事務所的指派，在貴院 公訴處正在審查起訴的余某某涉嫌走私普通貨物罪一案中，擔任余某 某的辯護人。自偵查階段介入本案，我們依法會見了余某某，向其了 解本案的具體情況，在前往貴院進行閱卷并充分研究案件材料、了解 相關背景資料后，現本著實事求是的態度，向您反映如下律師意見：一、香香米業公司的主要業務非為涉案的走私普通貨物業務，且 公司的違法所得亦用于公司業務發展，應予認定為單位犯罪。根據工商信息顯示，該公司成立于2009年8月6日，公司經營 范圍為：糧食收購、加工、銷售。根據最高人民法院關于審理單位 犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋第

2、二、三條規定：“個人為 進行違法犯罪活動而設立的公司、企業、事業單位實施犯罪的，或者 公司、企業、事業單位設立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位 犯罪論處；盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分 的，依照刑法有關自然人犯罪的規定定罪處罰。”意見第十八條 規定：“具備下列特征的，可以認定為單位走私犯罪：（1）以單位 的名義實施走私犯罪，即由單位集體研究決定，或者由單位的負責人 或者被授權的其他人員決定、同意；（2）為單位謀取不正當利益或 者違法所得大部分歸單位所有。單位是否以實施犯罪為主要活動， 應根據單位實施走私行為的次數、頻度、持續時間、單位進行合法經 營的狀況等因素綜合考慮認

3、定。”從余某某的供述及工商登記信息可知，香香米業公司成立了近十 年時間，大部分時間都是運營正常、合法，正常收購湖北省內大米并 進行加工、銷售。后隨著業務發展及大米價格、品質的變化，香香米 業才開始計劃在外省包括云南等收購大米。盡管余某某作為香香米業 公司的直接負責主管人員，參與了涉案的走私普通貨物行為，但其在 成立香香米業時，并未打算實施相關犯罪行為，且實際上亦以合法大 米收購、加工、銷售為主要業務，故對涉案走私普通貨物犯罪行為應 予認定為單位犯罪，對余某某等直接負責主管人員定性亦應以單位犯 罪項下自然人的責任予以認定。二、余某某系自動到案，在歸案后如實回答偵查人員的提問，其 供述前后一致，系

4、自首，故根據相關法律，對余某某應予認定為有自 首情節。根據余某某在2017年6月首次被訊問時所作的供述，其已如實 交代了個人信息、簡歷、香香米業公司的相關資料及運營模式等情況，后當天被取保候審。2017年9月，余某某接到海關緝私局電話，到 武漢海關再次接受訊問。余某某接到電話后，及時到達海關，后被執 行收押。根據中華人民共和國刑法第六十七條規定：“犯罪以后 自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子， 可以從輕或者減輕處罰。”辦理走私刑事案件適用法律若干問題的 意見（下稱意見）第二十一條規定：“在辦理單位走私犯罪案 件中，對單位集體決定自首的，或者單位直接負責的主管人員自首的，

5、 應當認定單位自首。認定單位自首后，如實交代主要犯罪事實的單位 負責的其他主管人員和其他直接責任人員，可視為自首，但對拒不交 代主要犯罪事實或逃避法律追究的人員，不以自首論。”首次訊問時，偵查人員未就余某某涉嫌的罪名等問題向其提問， 因此余某某亦無法根據其行為作出供述和辯解。但在面對偵查人員提 出的其他問題，余某某如實陳述，未有隱瞞，對比對其所進行的訊問， 供述中關于香香米業公司以及走私相關問題的供述前后均保持一致。其行為符合意見中單位主管人員自首的情形，本案應當認定為單 位自首；據此，余某某作為單位的其他主管人員，已如實交代犯罪事 實，故亦應認定其有自首情節，對其予以從寬處理。三、余某某的犯

6、罪故意較為模糊、主觀惡性不大，貴院對此應予 以考慮。余某某成立公司之初，并未從事違法犯罪活動，香香米業公司成 立于2009年，主要是收購孝感等湖北省內周邊市縣農民自產大米， 同時也帶動了幾十人的就業。至了 2017年前后因業務量逐漸增大以 及米價、品質的變化，才開始向云其他省市購進大米。本案之中香香 米業公司在云南購進大米后，在對外銷售過程之中，均開具了增值稅 的發票，至少在增值稅這個環節上，并不存在海關部門認定的增值稅 方面的稅收損失。同時本案之中，與走私人直接聯系的系聶某，而非 被告余某某，余某某可能對該涉案大米是否系云南或越南的大米，在 認識方面可見其犯罪故意較為模糊，主觀惡性不大，應予

7、萬某些等直 接走私行為區別對待，貴院對此應予考慮。四、本案之中的涉嫌走私的大米數量及海關核定的稅款明顯依 據不足。1、關于本案涉嫌走私大米的數量，認定事實的證據不充分。關于萬某些的口供相關矛盾，不足以認定余某某涉嫌犯罪的數量。關于首次與余某某接觸的時間：根據萬某些的口供，其在長沙海關陳 述認識聶某時間在2016年，并從這個時間開始接觸余某某，而在武 漢海關在長沙看守所訊問萬某些時，其又說在2014年初左右就認識 了聶某，并開始與余某某聯系購買越南大米。兩者之間存在的矛盾， 無法解釋。關于聶某是否直接去越南倉庫實地看貨。萬某些在第一 次陳述時說：“第二天，我就帶聶某去了超南老板倉庫.”，其在 第

8、二次陳述又說：“當時在越南看貨了嗎？答：沒有。我們和聶某談 完后，他就自己走了.”，前后矛盾。在涉嫌走私的18車次大米中，車皮號：3811476號、70噸;3810778號、70噸等僅有萬某些單方的口供，沒有其他證據予以證實， 既沒有余某某與萬某些的微信、電話、短信等證實，也沒有余某某這 邊的帳務、資料等記載，不應當予以認定。車皮號：3136165號、60 噸；車皮號：3471541號，60噸；車皮號：3805855號，60噸；車皮 號：3312381號，60噸；以上車皮大米只有萬某些與案外人的微信 聊天記錄，而這個案外人與余某某沒有任何的關聯性，無法證實其與 大米購銷與余某某有關。2、海關核

9、定的余某某涉嫌走私偷逃稅款408萬余元，其計算稅率錯誤。根據武漢海關關稅處出具的武關計核字2017年第019號海 關核定證明書，其計稅的噸數為1155.15噸、計稅為4088609. 88 元，主要有兩個方面稅額：關稅稅率65%，關稅總計3074142.77元;增值稅稅率13%，增值稅總計：1014467.11元。其計算存在明顯有錯 誤。根據我國法律規定，增值稅是對銷售貨物或者提供加工、修理修 配勞務以及進口貨物的單位和個人就其實現的增值額征收的一個稅 種。首先如前所述，香香米業購進大米后，進行轉手交易，賣出下家 時已經全部開具增值稅發票，不存在偷逃增值稅的問題，故海關計算 偷逃1014467

10、.11元的增值稅屬于重復計算，應當予以扣減。另外，武漢海關在計算關稅時，按照涉嫌走私的大南系越南大米， 故按原產于東盟國家的稅率即最惠國稅率，而我國與東盟國家之間有 協議稅率即稅率為20%，而非協定最惠國稅率的65%。根據中華人 民共和國進出口關稅條例（以下簡稱關稅條例），最高人民法 院、最高人民檢察院、海關總署關于辦理走私刑事案件適用法律若干 問題的意見（法2002139號），中華人民共和國海關計核涉嫌走 私的貨物、物品偷逃稅款暫行辦法（海關總署令第97號），計核 走私貨物偷逃稅款時，所采用的稅率，必須按照關稅條例及其它 關于稅率適用的規定確定。在確定稅率適用問題上，效力最高層級的 規定是關

11、稅條例。在涉嫌走私違法的情況下，只要有證據證明涉 案大米原產于東盟國家越南，計核偷逃的應繳稅款時，應適用中國- 東盟協定稅率。如果計核走私貨物偷逃應繳稅款時，要按照正常通關 進出口的標準來收取走私貨物原產地證等通關單證，按此邏輯，同樣 還應按照正常通關的標準收取走私貨物的報關單、合同、發票、裝箱 單等通關單證。顯然，對于走私案件特別是不經過設關地繞關走私來 說，這樣的要求是荒謬的。所以，本案應當適用協議稅率即20%,而 非65%的最惠國稅率。五、香香米業公司及余某某在涉案的走私犯罪活動中僅起次要作 用，對其處罰應與起主要作用的萬某些彬等區別對待。根據相關國際貿易進出口資料，將貨物從國外走私到中

12、國大陸有: 收購、倉儲、通關、運輸等具體環節。通過分析，可清晰地還原整個 走私活動的過程，可知香香米業公司涉嫌購買走私的普通貨物，只是 最后一個購買的環節，整個走私過程中所起作用不大也非關鍵環節。 據此香香米業公司、余某某在期間起的作用，請予以相對較輕的處罰。六、余某某品行一貫良好，本案系誤解犯罪、初犯、偶犯。余某某一直是個守法商人，依靠勤奮努力支撐著整個家族許多親 屬的生計、幾十余人的就業。在此之前，一直遵紀守法、誠信創業， 從未在經營過程中遭到行政處罰和刑事追究。本案事發，完全是由于 對走私業務和刑法理論的不了解，希望合議庭考慮到他是初犯、偶犯， 給予從輕處罰。七、關于本案的法律適用問題。由于刑法修正案八已取消了走私普通貨物罪的稅額標準，可 表明舊的數額標準已不適應當前情況。刑法修正案八取消了走私 普通貨物罪的數額標準，說明不再單一地依靠絕對數額的標準進行定 罪量刑，而是情節犯，綜合考慮各項犯罪情節。同時，由于整個社會 經濟總量迅速擴張，進出口貨值數量和規模迅速增長的背景下，十多 年前制定的數額標準已經明顯不適應當前的情況。因此，在本案定罪 量刑時應當充分考慮這一情節。綜上，我們認為，海關指控的涉嫌走私的數量證據不足、稅率計 算錯誤。同時余某某歸案后如實供述自己罪行，對