1、 本文由神的孩子ppp貢獻 doc文檔可能在WAP端瀏覽體驗不佳。建議您優(yōu)先選擇TXT，或下載源文件到本機查看。 以西方法律思想史改造中國法學的 N 個理由 作者：徐愛國 來源：北大法律信息網(wǎng) 發(fā)表于 2008 年 3 月 11 日 /ShowArticle.asp?ArticleID=1936 一、從法律史的角度上看，中西法律思維方式存在著尖銳的沖突。中國法律思想的貧乏與西 方法律思想的龐雜，形成了鮮明的對照。要延續(xù)和發(fā)展中國的法學，我們要放棄傳統(tǒng)的法律 思維方式，以西方法律思想的方式看待中國法律傳統(tǒng)的問題。 很久很久以前，一次在法大召開的法史學會春節(jié)團拜會上，大廳里法史學界同仁們黑 壓壓的

2、一大片， 而我們西方法律思想史的研究者們卻孤零零的幾個。 那感受真有點弱勢團體 的味道，也就是說，西方法律思想史是法律史中的少數(shù)派。再后來，我客串了幾次中國法律 思想史和中國法制史， 又一次但卻也是深深地感受到了西方法律史學和中國法律史學的慣性 思維的沖突。 從夏商的“天命天罰”和西周的“以德配天”到孫中山的“三民主義”和“五權憲法”，中國法律 思想也經(jīng)歷了幾千年。任何現(xiàn)代的思想，我們都可以從老祖宗那里找到似曾相識的說法，我 們也經(jīng)常以此為自豪。 但是， 當我們試圖把中國的法律思想與西方法律思想聯(lián)系起來的時候， 我的感覺是兩者如此的反差，以至于無從下手來進行比較。二十年前，我們就有過中西比較

3、的著作和論文，比如中國與西方的法律觀念孔子與柏拉圖法律思想的比較韓非與 、 、 馬基雅佛利權術思想的比較老莊學派與斯多葛法律思想的比較等等，現(xiàn)在也有不少年 、 輕的學者為此在努力，這里不在此列舉。不管怎樣，給人的感覺仍然是關公戰(zhàn)秦瓊，不知道 這種比較的連接點在哪里。與其說是法律思想的對比，不如說是政治哲學的對比，不如說是 哲學的對比。以上面提到的那位漢學家的中國與西方的法律觀念 而言，除了“自然法” 這個概念之外， 我沒有發(fā)現(xiàn)任何西方法律思想史上的名詞術語和原理原則， 而且就這個自然 法思維模式而言， 除了實在法和自然法邏輯區(qū)分的意義之外， 我們也找不到中西方概念上的 聯(lián)系與區(qū)別。比較的結(jié)果，

4、仍然是中國法律思想史，甚至是曲解的中國法律思想史。 西方法律思想史上學派林立思想沖突，多元的法學研究方法，和對于法律獨到的理解， 我們在中國法律思想史上找不到相應或者相似的影子。 到近代之后， 中西法律有了面對面的 沖突，應該說這種沖突來源于法律制度的變革，那個時代我們所了解的西方法律思想也是 17、18 世紀西方思想的舶來品，我們自始至終也沒有出現(xiàn)類似西方獨立的原汁原味的法律 思想。講西方法律思想史，我可以把它與“笑傲江湖”相比較，講中國法律思想史，除了中國 “封建正統(tǒng)法律思想”之外，便沒有了個性。中國法律思想史已經(jīng)開始死亡，我們也開始在學 西方的東西，但是，我們所學到的是西方 100 年前

5、的東西。形象地說，我們在拼命地往前 趕，同時，西方人也在加速度地向前在跑。 據(jù)老一代法律史學家們的介紹，陳顧遠的中國法制史和瞿同祖的中國法律和中 國社會 ，是第一批將法律制度和法律思想結(jié)合起來的經(jīng)典著作。前一本，不幸的是我還沒 有來得及看，只是閱讀了近期出版的同一作者的論文集中國文化與中國法律 ；后一本， 我一直在讀。從青年學生的評論上看，研究中西法律文化的著作，當下之人比不過 20-30 年代的學者。 原因在什么地方？我覺得就在于 20-30 年代的學者是以西方法律的思維方式 在探討中國法律傳統(tǒng)的問題。 陳顧遠把“禮”當做中國古代的“憲法”， 把“仁義德智信”當作中國 古代的“自然法”，其理

6、論的出發(fā)點是西方近代的自然法學理論 。而瞿同祖著作中的方法論， 與西方 20-30 年代社會學和人類學的興盛密不可分。 當今研究中國法律史的學者，把各個時期法典羅列出來，排成一行，就成了法律史。 而且我們的注意力又往往停留在法典的名例篇或者說總則部分， 法律在那個時代究竟是什么 1 樣的，我有時覺得法律史的作者們也說不清楚。看一部中國法制史的書，我們經(jīng)常為我們燦 爛的法律文明倍感自豪，但是合上書一想，我們不是一個法制健全的國家啊。問題出在什么 地方？我覺得是我們沒有正確地理解歷史上的法典， 拿西方學者的話說， 書本上的法律不是 訴訟中的法律，尤其是在一個喜歡粉飾太平的民族里，寫出來的東西是不能

7、夠充分相信的。 這樣說可能尖刻了一點，但是我們在法學研究中也不能忽視這一點。 如果我們只有歷史考據(jù)的工具，而沒有方法論上的指引，我們的法學很難說是成功的， 因為這如同只有法律的材料而沒有法律的靈魂。 況且， 歷史考據(jù)和編排本身如果沒有方法論 上支撐，也很難還原歷史。從這個意義上看，法律史需要法理學，法理學就是解決方法論問 題的學科，但是，這個法理學決不是當今流行的法理學，而是西方法律思想史。 二、 中國法律傳統(tǒng)的中斷， 我們無法從中國固有的法律傳統(tǒng)中自然地推演出中國法律的現(xiàn)代 化，中國法律現(xiàn)代化卻是西方法律傳統(tǒng)的繼受。如果我們的法律制度是現(xiàn)代的法律，那么要 理解這些法律就必須參祥西方法律思想史

8、。 如果沒有清末西方列強的武力入侵，如果沒有中華民族收回治外法權的要求，那么我 們的法律估計還是沿著老祖宗的思路發(fā)展下去。但是，歷史改變了中國法律之路。雖然不同 法律傳統(tǒng)的碰撞，基本上都是法律傳統(tǒng)之間的融合和妥協(xié)，然而，中華法系的中斷，西方法 律體系模式的確立，成為了歷史的既定結(jié)果。“參酌列邦之制度，體察中國之情形，斟酌厘 定”，成為近百年來中華之法律人孜孜以求的功課。最后，中國現(xiàn)代法律體系的形成，以模 仿大陸法系而告終。 一個民族在確立現(xiàn)代法律制度的時候，都會碰到是選擇大陸法系傳統(tǒng)還是選擇英美法 系傳統(tǒng)的問題。 日本在明治維新之后， 選擇了德國法， 美國在獨立戰(zhàn)爭之后， 選擇了英國法。 其中

9、的理由，我們通常說，日本當時是一個封建的國家，選擇德國法是因為德國也是個封建 因素濃厚的資產(chǎn)階級國家，而美國是英國的一個殖民地，他們存在著天然的“血緣”關系。這 不能夠說不對，但是理由也不能夠說是充分。按照法律史學家們的考據(jù)，當時的日本和美國 法學家有著取舍何種法律傳統(tǒng)的爭論， 當時法學家的受教育背景決定了法律移植的結(jié)果， 當 時日本的法學家基本上都有德國法教育的背景， 而美國當時的律師們大多接受了英國式的法 律教育。 中國法律的現(xiàn)代化，我們一般追溯到清末修律。清朝廷在預備立憲和修律之前， 也曾派五位大臣出訪西歐、北美和東洋，考察的結(jié)果之一便是“遠法德國近采日本”政策，日 相伊騰博文對載澤的所

10、謂“貴國數(shù)千年來為君主之國，主權在君不在民，實與日本相同，似 宜參用日本政體”，為清“立憲”和“修律”定下了基調(diào)。就民法而言，1908 年，沈家本奏請“聘 用日本法學博士志田鉀太郎、岡田朝太郎、 小河滋次郎、法學士松岡義正， 分纂刑法、 民法、 刑民訴訟法草案”，從此，制定民法典的工作正式展開，其中松岡義正起草總則、物權和債 權三編，中方修訂法律館和禮學館起草親屬和繼承二編。1911 年， 大清民律草案編纂完 成，中國有了概念上的現(xiàn)代民法體系，也就是從這個時代開始，這種傳統(tǒng)至今也沒有發(fā)生根 本的變化。 100 年來，我們的法律發(fā)展坎坎坷坷，但是我們畢竟有了自己的法律體系。從中西法律 制度借鑒的

11、角度看，我們更多地移植了西方的法律制度，而對西方法律精神則關注不足。因 此， 雖然我們有了比較完善的法律體系， 但是我們的口號還是“要建設社會主義的法治國家”。 其中的原因， 我們可以說是我們學習了西方的法律制度， 但是我們并沒有得到西方法律的精 髓，因為只有法律制度的引進，沒有法律思想的參祥，如同只有計算機的硬殼而無計算機的 軟件。沒有法律的思想而實施法律的制度，我覺得就無從談法治的活動。 中國原本的法律傳統(tǒng)，可惜在清末的時候中斷了。我們的老祖宗們不小心學抄襲了日 2 本的法典，而那個日本的法典又是不小心的德國法典的復制品。這樣一來，我們現(xiàn)在的法律 既沒有中國社會生活的根基，也沒有日本或者德

12、國法典內(nèi)在東洋和西洋的社會生活的根基。 法官們所學的是西方的法典， 用的是西方傳統(tǒng)的法典， 而他要處理的又是中國社會本身的問 題，在人類共同的問題上，適用西方法律規(guī)則是沒有問題的，而在東西方有差異性的地方， 法律職業(yè)者們用西方的法律理念處理中國的問題， 他們強暴了中國的社會， 法律職業(yè)者又沒 有真正弄清西方法律理論所依賴的西方社會生活， 他們又強暴了西方社會。 中國學習西方法 律已經(jīng)成為一種事實，“西方法律制度中國本土化”只是學者們的良好愿望，法律制度的趨同 化與民族法律個性的喪失，則是法律發(fā)展的一般模式。在這個前提下，我們的工作不僅僅是 要提倡建設中國特色的法治，更重要的是：我們要弄清西方傳

13、統(tǒng)法律如何在西方社會中發(fā) 生？ 法律移植與本土資源，是近幾年來法理學和法律史學界熱衷的事。而在我看來，卻是 個很無聊的事。100 年前中國法律界所談到的問題，100 年后還是我們法學的熱門話題，還 被法理學家當做是理論的創(chuàng)新。 如果我們懂得中國近代的法律歷史， 明白我們當今法律制度 的現(xiàn)代精神，那么我們可以說，從中國本土資源中發(fā)展出現(xiàn)代法治的意義，那么這只能夠是 理論上的一廂情愿， 因為西方法治與中國法律傳統(tǒng)存在著性質(zhì)上的排斥性； 如果說將西方的 法律制度融合到中國的法律制度之中，那么，這個命題是一句空話，因為任何一種法律的移 植都是法律的一種本土化。 既然已經(jīng)繼受了外國法， 那就老老實實地研

14、討外國法的基本精神， 也就是西方法律思想史所要解決的問題。 如果說， 清末民初大理院的法官們面臨著西方法律 與中國傳統(tǒng)沖突，他們也許會無法自拔，那么我們可以說 100 后今天的法官并沒有那么大 的精神壓力，因為即使體現(xiàn)了中國傳統(tǒng)精神的法律，在法律的表現(xiàn)已經(jīng)不再是顯性，而只是 隱性的了。 三、中國傳統(tǒng)思維模式產(chǎn)生不了西方意義上的法學家。我們今天對法學家的理解，“法學家” 是外來物，是西方法律傳統(tǒng)意義一種延伸，并非中國“法律政客”和“律學家”的現(xiàn)代版。中國 法學家不是子產(chǎn)鄧析郭躬陳寵的延續(xù)，而是亞里士多德阿奎那孟德斯鳩的后繼者。 如果說們說中國沒有嚴格意義上的法學家，那么，從一顆樸素的愛國心角度上

15、講，這 是件傷心的事，從狹義的民族自豪感上講，這是件羞恥的事。以比較法的觀點來看，頗具特 色的中華法系是一世界重要法系之一， 雖然它是一個正在消失的法律傳統(tǒng)， 只是一個歷史上 曾經(jīng)有過輝煌的殘片。現(xiàn)代中國人比較過中西法學家理論的沖突，孔子之于柏拉圖，韓非之 于馬基雅維里，康梁嚴之于孟德斯鳩，孫中山之于盧梭，他們的理論在形式上有著驚人的相 似之處，前兩者有著超時空的聯(lián)系，后兩者還有理論上的淵源關系。外國人也研究中國法。 按照孟德斯鳩的分析，中華帝國是一個專制的國家，偶然帶有點君主制甚至共和制的特點。 韋伯專門研究過儒教和道教， 還將儒教與印度教、 天主教和新教放在同一個層次上進行比較， 但是他的

16、結(jié)論是新教可以發(fā)展成資本主義， 而儒教不能夠發(fā)展成資本主義。 其中的一個原因 就在于中國從來就沒有出現(xiàn)過法律的職業(yè)和專門的法學家 昂格爾也研究過中國法，只是他 將西方國家法律發(fā)展視為法治社會的一個極端， 將中國法視為法治社會的另外一個極端， 他 說， 唯有西方社會才獨特地成為一個法治的社會， 而中國則是不能夠成為一個法治社會的典 型。 中國有沒有“法學“和”法學家“？從廣義上說，不能夠說沒有，先秦諸子百家都論及過法 律，儒家對法律與道德的觀點，道家對法律與自然的看法，法家對法律與政治的論述，其理 論之系統(tǒng)、觀點之鮮明、影響之巨大，不亞于西方 19 世紀自然法學、分析法學、歷史法學 的理論論戰(zhàn)，

17、也不亞于 20 世紀法律實證主義、道德法哲學、批判法學和經(jīng)濟分析法學之間 3 的如火如荼的理論戰(zhàn)場。 封建正統(tǒng)法律思想之儒家的倫理法律思想不能夠說不具有特色， 不 能夠不說代表了中華法系本質(zhì)的特征。 曾經(jīng)就有一個學生問我： 如果你如此區(qū)分西方法學家 模式和中國法學家模式， 那么你如何解釋法家之韓非子和儒家之荀子？的確如此， 鮮明的法 律觀點，他們有； 系統(tǒng)的法律理論，他們也有；與政治生活保持一定的距離，他們也做到了。 人性論、法律起源論、法律性質(zhì)描述、法律與道德和政治權術的關系，估計西方之柏拉圖和 亞里士多德也自愧不如， 柏拉圖之 法律篇 也只有法律制度的描述， 而無法律理念之闡述， 亞里士多

18、德之倫理學 ，只把法律視為政治的一個副產(chǎn)品。如此欣賞西方法律制度與法律 理論，而對中國固有的法律傳統(tǒng)如此漠視，多少帶有一點西方法律思想的中心論。但是，我 仍然要說， 可惜的是中國的法律理論之法統(tǒng)斷裂了， 而柏拉圖和亞里士多德的法律思維被西 方后世的學者延續(xù)了。12，13 世紀的教士們和法律家們將亞里士多德的哲學改造了西方的 法律傳統(tǒng)，西方法律思想傳承了下來，法律學成為了科學，法律成為了職業(yè)，社會與國家發(fā) 生了分離，法治與強權保持了距離，而這些，中國是沒有的，先秦出了一個荀子和一個韓非 子，以后也沒有再出過。自從董仲舒之后，中國就沒有了“關于法律”的思想家，中國人的思 想禁錮了，發(fā)展停滯了。只到

19、清末，中國人不得以討論中西方法律的差異，不得意考察西方 發(fā)法律和法學，出了個沈家本和武廷芳，如其說他們是法學家還不如說是封建法律政客，如 何設計新時期下中國的法律，他們有他們的貢獻，而在法律思想方面，要么是幾千年不變之 儒家傳統(tǒng)，要么是拾西方 17、18 世紀的牙慧。中國就沒有法制的傳統(tǒng)？肯定有；中國有沒 有法治的傳統(tǒng)？肯定沒有。如果中國歷史上從來就沒有嚴格意義上的法律職業(yè)和法治的實 踐， 我們怎么能夠說我們歷史上存在著許多的法學家呢？如果說有的話， 也只是的類比意義 上存在著法學家。這里法制與法治的區(qū)別，正如同孟德斯鳩所言，君主國有君主國的法律， 共和國有共和國的法律， 共和國的法律保障了人

20、民的自由和權利， 而君主國的法律則是君主 實行暴政的工具。 也許我們可以這樣看，早期人類社會的法律和法律思想是共同的，因為那個時候人類 所面臨的問題是相同的， 人們的智力也是相似的， 如是， 雖然論語 只有人生道理的濃縮， 道德經(jīng)有五千言，而柏拉圖和亞里士多德各自的全集分別為十大卷，但是我們還是可以 把孔子老子與柏拉圖亞里士多德放在一個層面上考察，不同的是，在歷史上的某個點，東西 方的思想發(fā)展出現(xiàn)了分岔， 西方的理論在深化分化和進化， 而中國的思想在表面化空洞化和 虛偽化。這樣，經(jīng)過三千年的過程，西方有了法學，中國永遠沒有法學。其實，這個規(guī)律同 樣存在于法律制度的變遷之中， 梅因的說法是耐人尋

21、味的。 古代社會法律的發(fā)展有著共同的 模式，大體上經(jīng)過有從單個判決到習慣最后到法典的過程。在此之后，東西方法律的發(fā)展發(fā) 生了分野， 絕大多數(shù)的東方國家的法律發(fā)展停滯了， 惟有少數(shù)進步的西方國家法制進一步向 前發(fā)展，依次經(jīng)過了擬制、衡平和立法。 在他眼中，羅馬法和英國法是西方法律的典型， 東方的法律所指他沒有明確的說，他沒有提到中國法，但我以為中國法應該是在此之列的。 如果梅因所謂西方的“法典”以羅馬十二表法為標志， 那么中國之“法典”則以 法經(jīng) 或者 秦 律為標志。一部中國法制史，從秦律到大清律例卻沒有實質(zhì)性的變化，我們的封 建法統(tǒng)維系了，但是我們的法律進化終止了，我們的思想停止了，我們沒有成

22、為一個法治的 國家，也沒有一個世界級的法學家。 四、中國當代法理學墮落了，它只剩下意識形態(tài)和政治口號；但是法理學如此地帶有世界觀 和方法論色彩，以至于法理學在法學中不可或缺。時代要求有新的法理學出現(xiàn)，法理學應該 發(fā)生一場革命，這場革命應該是西方法律思想史取代當下的中國法理學。 我們從法律史學轉(zhuǎn)向中國法理學。 從 70 年代末開始，近三十過去了，中國法理學的 現(xiàn)狀不過是這樣兩個詞：支離破碎和慘不忍睹。 4 中國法理學會開了很多年會，從性質(zhì)上看可以分為三類。第一類，以探討學科框架為 主題：其中有：法理學研究會首屆學術年會（1985 年，廬山） ，以法學的概念和法學改革的 研討為主題；全國首次法社會

23、學理論研討會（1987 年，北京） ，以法社會學基本理論建構(gòu)和 專題研討為主題；第二類，以專門學術為主題：法學基本范疇研討會（1988 年，長春）第 三類，以政治應時為主題：法理學研究會 1986 年年會（重慶） ，以社會主義民主的制度化 和法律化為主題；法理學研究會 1988 年年會（珠海） ，以社會主義初級階段的法制建設為 主題；法理學研究會 1990 年年會（合肥） ，以社會主義民主與法制建設為主題；民主、法 制、權利、義務研討會（1990 年，大連） ；法理學研究會 1992 年年會（武漢） ，以人權為 主題；法律與社會發(fā)展研討會（1992 年，上海） ；法理學研究會 1993 年年會

24、（杭州） ，以 社會主義市場經(jīng)濟與法制建設為主題；市場經(jīng)濟與現(xiàn)代法的精神理論研討會（1994 年，大 連） ；法理學研究會 1994 年年會（濟南） ，以建設有中國特色社會主義理論與法理學的發(fā)展 為主題；法理學研究會 1995 年年會（昆明） ，以走向 21 世紀的中國法理學為主題；依法治 國， 建設社會主義法治國家研討會 （1996 年， 北京） 依法治國與精神文明建設研討會 ； （1997 年，北京） ；法理學研究會 1997 年年會（北京） ，以依法治國的理論與實踐為主題。 我的感覺有二：第一，法理學家都是政治家。與當黨中央保持一致，是應該的，但是， 不為黨提供法律的智慧，真是對不起黨對

25、他們的培養(yǎng)。國家設定了法學和法理學家，不是讓 他們做法律具體的政治性的工作， 而是需要他們拿出有理論價值的成果， 這應該是一個學者 的責任， 從這個意義上講， 法理學家對不起他們所拿的工資和拿的經(jīng)費。 如果我們考察一下， 各法學院院長的知識背景，法理學和法史學的人居多，原因有二，一是法理學和法史學是宏 大敘事的精通者，有這種素質(zhì)的人適合做領導；二是這兩個學科內(nèi)容就那么多，研究來研究 去就那么多內(nèi)容，沒有什么好研究了，就只好做官去。第二個理由是北大一個已經(jīng)畢業(yè)的一 個博士所說的笑話，但是也有其道理。 第二， 法理學發(fā)展缺乏內(nèi)在邏輯。 研究了幾十年， 還是在一些老問題上繞來繞去。 年 20 來，法

26、理學的熱點問題是： （一）法的本質(zhì)（二）現(xiàn)代法的精神（第一階段的討論開端于法 律面前人人平等的討論，第二階段討論主要是圍繞權利與義務、權利與權力問題，第三階段 的討論開始于“市場經(jīng)濟與現(xiàn)代法的精神”學術討論會） （三）法治/依法治國（四）法制現(xiàn)代 化（五）法學的變革與創(chuàng)新。從內(nèi)容上看，都是在原有框架內(nèi)增增補補，談不上有什么創(chuàng)新 和新的發(fā)展，邏輯演繹，高喊口號，缺乏理論研究內(nèi)在的魅力。 從法理學的教材上看，從同時代的特點上分析，大多大同小異，看一本足夠。出版社 是發(fā)了財，學術沒有什么長進；從發(fā)展的角度上看，還是有些變化的。我分為兩段，一段是 以陳守一沈宗靈教授主編的教材為典型， 我稱為沈類教材；

27、 二是以張文顯教授主編的教材為 典型，我稱為張類教材。當然從沈到張的轉(zhuǎn)移，意味著法理學“正宗”的轉(zhuǎn)移，因此法理學的 研究基地現(xiàn)在在長春，而不在北京。 兩類教材反映了法理學兩個時期的不同特點，各有所長各有所短。沈類教材是以馬克 思法理學為主線， 可以稱之為馬克思主義法理學。 在編章結(jié)構(gòu)到理論闡釋基本上沒有超越馬 克思理論的框架。 但是馬克思畢竟是 19 世紀的德國人， 無法預料到 20-21 世紀中國的情況， 那樣的教材自然跟不上新的形勢，因此要發(fā)展。張以后的教材在堅持馬克思的堅持上，加上 了新的內(nèi)容，其中包括了大量西方的理論。沈類的問題解決了，但是新的問題也出現(xiàn)了。比 如說，一本書里同時有馬克

28、思和馬克斯，這本書就不好寫。馬克思說經(jīng)濟關系決定了法律的 性質(zhì)，而馬克斯說新教倫理產(chǎn)生資本主義，怎么捏合也捏合不到一起去。再比如，同時出現(xiàn) 黑格爾的意志自由國家主義和哈耶克的個人主義的自由主義， 教材是按照黑格爾的思想寫還 是按照哈耶克的思想寫？或者同時寫黑格爾和哈耶克？如果同時都寫的話，就不是法理學 了，就只能是法理學資料匯編。沈類教材陳舊，但是理論統(tǒng)一，張類教材有新東西，但是新 舊不兼容。任何一種情況我們都不能夠說是真正的法理學。法理學不像具體的部門法，它帶 5 了個性的特征，具有內(nèi)在的自恰性，有它的意識形態(tài)性。我們可以有馬克思的法理學，可以 有黑格爾的法理學，但是不可能有“中國的通用的法

29、理學”。 法理學不可以有統(tǒng)一的標準， 如果有標準的話，那就不是法理學，而是法律的政治教科書。 五、 完全抹殺中國法理學家的貢獻是不厚道的， 中國法理學也存在著新的思路和新的方法論， 不過，當我們考察中國法理學這些“異端”的時候，我們可以發(fā)現(xiàn)這些法理學的新思路也不過 是西方法學的只言片語的無限夸大。 將這些新的法理學進行人為的分類是有風險的，因為分類就是一種理論的強暴。但是， 為了分析就必須分類，這是亞里士多德的道理。在我看來，中國新近的法理學其實大體上延 續(xù)了兩種傳統(tǒng)。第一種是純粹的法哲學，他們研討法學的基本范疇、探討法哲學的方法論。 這樣的法理學與其說是法學的，不如說是哲學的。這樣的法理學遠

30、離了法律的經(jīng)驗世界，法 理學家沉醉在自己設定的理論框架內(nèi)沾沾自喜， 惟有讓人看不懂的法學論文才是有理論價值 的成果，讓人看懂了，就不是法哲學了。第二種是經(jīng)驗的法理學，法理學家們研究法律的現(xiàn) 實問題。他們否定法律的概念與定義，反對法律的抽象思維，他們欣賞傳統(tǒng)的虛無主義和道 德的懷疑主義。 由于這批法理學先天的不足， 他們對法律現(xiàn)實問題的看法不純粹是法律學的， 而是法律的社會學、法律的經(jīng)濟學和法律的政治學。當“法律與”成為一種時尚的時候， “法律不是自治的學科”， “法學不需要人文社會科學背景”， “法律的交叉學科研究”吸引了那些 對主流法理學不滿而又缺乏足夠?qū)W術耐心年輕學人的眼球。 第一種法哲學

31、不應該是由法學院的人研究的，我們應該把它歸還給哲學家，應該法學 院的人并沒有接受系統(tǒng)的哲學訓練； 第二種法理學也不應該由法學院的人研究的， 我們應該 把他們歸還給社會學家、經(jīng)濟學家和政治學家。兩種法理學是失敗的，因為這樣的法理學是 在法學院大門口徘徊， 類似于小飯店門口招攬生意的門童， 當法律預備科的人們在法學院門 口張望、舉棋不定是否應該跨入法律殿堂的時候，他們說“請進入法律的世界，我們給你們 準備了法律理論的大餐”，雖然在那個法律世界里并沒有多少讓人激動與興奮的理論儲備。 盡管如此，我們還是要欣賞這些新的法理學，因為他們畢竟還是在辛勤地工作。不過， 如果我們轉(zhuǎn)向西方法律思想史，這兩類法理學

32、其實是有西方法律思想史的淵源的。 從西方法理學或者法哲學的起源來看。最先的成果，一是康德的法的形而上學原理 和黑格爾的法哲學原理 ，二是奧斯丁法理學的范圍 。前者是歐洲大陸法哲學的起點， 二是英美法理學的起點。就前者而言，康德和黑格爾的法哲學只是 17-18 世紀理論的法律 總結(jié)， 確立了近代法學的理論體系， 而且， 他們的法哲學不是專門要為法律或者法學作貢獻， 而是想充實他們的哲學體系。就后者而言，邊沁開設法理學的課程，奧斯丁的貢獻則是首先 成為了英國“法理學”的第一任教授。我們可以進行詞源上的分析。法哲學 philosophy of law 法律的哲學， 中心詞是哲學， 對法律的認識以哲學

33、為起點， 以哲學體系為終結(jié)。 它是哲學的， 而不是法學的。法律通過哲學的思考，法哲學脫離了法學，投入到了哲學的懷抱。法理學 jurisprudence 法律的知識，中心詞是法律，對法律的認識以法律為起點，以法律結(jié)論為終 結(jié)。它是法學的，而不是哲學的。 我們找到了中國新法理學的理論淵源，當然也不能夠忽視兩者之間的沖突。在我看來， 沖突至少有二，其一，中國法理學與西方法理學的相似是一種形式上的相似，而非內(nèi)容上的 一致，我們學會了西方法理學的“武打招式”，而缺少西方法律思想史上的“內(nèi)功”。新法理學 不過是西方法理學個別觀點的方法的借鑒，然后憑著自己的愛好無限發(fā)揮。 中西法理學之 間是無法面對面地 P

34、K 的。 其二， 中國的法理學是不會承認自己是西方法律思想史的徒孫的， 因為在自己的世界里，他要解決中國的問題。其實，遠大的抱負暗藏著一個忐忑不安的心， 如同一個著作權法中侵權者，把西方法律思想史的財富當作了自己的財富。 6 在我看來，法理學與西方法律思想史的關系無非如此：真正的法理學應該進入西方法 律思想史世界，該法理學家進入西方法律思想史名人錄；當沒有自己法理學的時候，法理學 只是西方法律思想史。根據(jù)我們法理學的理論功底和我們法律的實踐，估計中國在未來的 50 年里，不會有自己的法理學和法理學家。在這樣的情形之下，最厚道的方法是摘掉“中國 法理學”的牌子，換上“西方法律思想史”的招牌。 六

35、、中國的應用法學是法律規(guī)范及其文義解釋的世界，在那里鮮見法律的理論。在應用法學 眼里，法律理論是空談和可有可無；在法律思想史眼中，部門法淺薄和媚俗。打通部門法與 法律理論的界限，讓部門法的法律人像個學者，那還得指望西方法律思想史。 如果我們把視角僅僅局限在法律史學和法理學，那么以西方法律思想史改造中國法學 的口號是不完全的， 我們由此還得分析應用法學。 應用法學還可以區(qū)分為傳統(tǒng)的和新興的分 支，我這里僅以刑法和侵權法為例予以說明。 中國的刑法思想史還是有一些文獻的 。在刑法學界，有些已經(jīng)成為了經(jīng)典，而以思想 史角度來看，這些著作寫得是如此的草率，使人常常提出這樣的疑問：是不是因為作者在刑 法學

36、界的大名使這它們得到了不應該得到的學術評價？ 拋開刑法學家所寫的刑法思想史著作，我們探討一下中國刑法的理論基礎。如同中國 法律史一樣，中國刑法史和學說史一個方面源遠流長，另外一個方面在近代出現(xiàn)了斷裂。中 國當下刑法應該從中國傳統(tǒng)找到歷史的基礎？還是從西方法律中尋找歷史基礎？在刑法學 界看來不是一個問題，肯定不是中國的傳統(tǒng)。 從刑法的理念上看，現(xiàn)代刑法理論上溯到貝 卡利亞孟德斯鳩黑格爾， 下溯到前蘇聯(lián)的刑法理論。 中國傳統(tǒng)因素在現(xiàn)代刑法中的體 現(xiàn)， 只是體現(xiàn)在刑法工作者的潛意識里， 通過法律的實踐淡淡地滲透在社會生活之中。 其實， 當今的刑法學的理念無非是兩條： 一個西方近代學者的主客觀意志論，

37、 二是法律是政治的工 具的刑法政治論。在后者，意大利的犯罪社會學派或者稱之為刑法的實證學派包含在其中， 最終以刑法的政治學派覆蓋了刑法的社會學派。通常的情況下，在兩者相互沖突的時候，前 者讓位于后者。從這個意義上講，中國的刑法學是最不講道理的學科。 盡管如此，社會還得需要刑法的理論，因為當出現(xiàn)新的犯罪和懲罰現(xiàn)象的時候，社會 要求刑法界拿出刑法的理由來， 換句話說， 當刑法學界要證明某個刑法制度的正當理由的時 候，現(xiàn)有的規(guī)范充斥的刑法學是勉為其難的。在這樣的情況下，理由只能夠在西方法律思想 史中去尋找。 是否應該廢除死刑？財產(chǎn)類的犯罪是否可以用罰金取代自由刑和生命刑？法律 類推 （擬制） 如何與

38、法律不溯及既往相互協(xié)調(diào)？是否應該保障罪犯的人權？這些問題僅僅從 現(xiàn)實社會中去尋找答案， 不會得到令人滿意的理論支持， 因為當今中國的刑法制度源于西方 的法律制度， 我們只能夠比較西方法律的理論基礎與中國現(xiàn)實之間的可兼容性， 由此決定是 否采用這樣或者那樣的刑事政策和刑罰措施。 為了避免空洞的說教，我在這里舉個具體的例子。張三在自己家的院墻上安裝了防盜 電網(wǎng)，李四觸電而亡。按照刑法學界的看法，追究張三的刑事責任是沒有疑問的，理由是： 張三私設電網(wǎng)的行為是一種危害不特定多數(shù)人的行為， 因為具有了危害公共安全的風險， 因 此得讓張三承擔責任。 從法學院的學生到法院的刑事法官， 無不斬釘截鐵地說是應該

39、追究張 三的責任。我問：為什么如此地肯定？得到的回答是：刑法教科書上都是這樣說的。如果我 們進一步追問： 我在自己家院子里安裝一個保護我私有財產(chǎn)的電網(wǎng)， 難道不是在捍衛(wèi)我憲法 意義上的財產(chǎn)權利嗎？學生和法官們不回答我的問題。 或者他們回答不了我的問題， 或者他 們不愿意與我發(fā)生爭論， 或者他們根本無意回答在他們看來無需回答的問題。 不管是哪樣一 種情形，有一個問題是明顯的，那就是刑法學人和實際工作者不愿意探討法律理論的問題。 而在我看來，要回答這樣的問題，刑法人就必須借助于法律的歷史和法律的理論，而同時融 7 合法律的法律和法律的理論，就要求助于西方法律思想史。按照西方法律思想史，我們對此 才

40、有完整的答案： 古代社會并不反對以致命的方法來保護自己的財產(chǎn)， 如同現(xiàn)代社會私設電 網(wǎng)的行為一樣，因為古代人多地廣，我的土地和我的財產(chǎn)是我生命和健康在空間上的延續(xù)， 罪犯侵犯我的財產(chǎn)，就是對我的一種威脅。 現(xiàn)代社會城市的興起，人與人之間的空間距離 縮小，私設電網(wǎng)的行為對他人風險增加，風險加大就意味著行為人注意程度的提高，因此古 代社會土地和財產(chǎn)的神圣不可侵犯性開始受到法律人道主義（保護犯罪人）的制約。即使如 此，現(xiàn)代社會也不一概地對私設電網(wǎng)者課以責任，法官也還要區(qū)分：城市里的私設電網(wǎng)與農(nóng) 村里的私設電網(wǎng)？白天電網(wǎng)通電與夜間電網(wǎng)通電？犯罪高發(fā)地區(qū)私設電網(wǎng)與犯罪低發(fā)地區(qū) 私設電網(wǎng)？每一種區(qū)分都有著

41、不同的法律結(jié)果，每一種結(jié)果都包含著不同的法律理念。 可 是刑法學者不討論這些問題，他們只是在機械地援引著法規(guī)，最多談論犯罪的社會危害性。 而這樣社會危害性的討論，與其說是討論學術問題，不如說是在討論政治問題。 在中國法學界，民法的人解釋著法條，法理學家談論著哲學，私法與法哲學的溶合跡 象尚未出現(xiàn)。“民法是關于財產(chǎn)和人身關系法律規(guī)范的總和”，這只是對民法的一種描述，而 不是民法的一種定義。真正對民法的研究，停留在法條的整理和解釋層面是不夠的，民法不 僅僅是現(xiàn)象的描述，而應該是私法規(guī)范與私法精神的統(tǒng)一。從私法制度中尋找法律的精神， 從法哲學的抽象中尋找法律實踐所隱藏的意義， 應該是民法學界和法理學

42、界共同的任務。 當 民法學家和法理學家攜手起來， 共同探求私法理念的時候， 我們才可以找到我們自己的真正 的民法學和法理學。民法學與法理學的融合，那便是西方法律思想史的私法思想史。 民法學的人是驕傲的，他們的驕傲不是因為他們提出了什么新的思想，而是因為他們 的專業(yè)有著其他法律學科所不具備的物質(zhì)回報。20 年前，我與我大學的同學在政法大學遇 到我們本科時期曾經(jīng)的民法老師， 民法老師對我的同學大加贊賞， 因為她上的是民法研究生 班，而對我所上的“西方法律思想史”則無話可說。10 年前，我們法學院的院長還不知道“西 方法律思想史”為何物，問我本科是不是學歷史的。也是在那個時候，我拿著我的英美侵 權法

43、送給一個民法教授，民法教授表示感謝的同時，不假思索地來了一句：“其實，我們 民法界的人根本不看這樣的書”。N 多年過去了，情況似乎有所改變。半個月前，在一次小 型的座談會上， 那位民法教授在發(fā)言中不得不承認他們的民法界現(xiàn)在已經(jīng)感受到了英美法理 論的沖擊。這種沖擊來自何處？如果我們翻開英美侵權法學的文獻，我們就會發(fā)現(xiàn)，侵權法 的理論決不是國內(nèi)學者自我欣賞和固步自封的規(guī)范文字游戲， 而是西方法律思想對于侵權行 為的理論解釋。 【注釋】 本文的諸多觀點和內(nèi)容曾經(jīng)在作者相關的“前言”、“會議發(fā)言”和“講演”中表達過，其中 有：1999 年在中國法律史學會一次關于法律史學研究現(xiàn)狀小型研討會上的發(fā)言，名字

44、叫“中 西法律思想的沖撞”（未發(fā)表） ，中國人民大學所作的一個法理學講座“中國法理學的反思與 遐想”； Foundation of tort law 影印版中的“序”（法律出版社，2004 年 ）名案中的法律 ， 智慧“序言”（北京大學出版社，2005 年） ，溫里布私法的理念中所作“譯者前言”（北 京大學出版社，2007）誰堪稱世界級的法學家 ； ，載世界十大著名法學家評傳（法院 ， 出版社，2004） 。這里，我把零星的想法組合起來并適當加工和補充，以符合“西方法律思 想史 07 年年會”之“西方法律思潮與中國法學”的主題。 金勇義中國與西方的法律觀念陳國平譯，遼寧人民出版社社，1989

45、年。近年來， 中國法律史的學者們習慣性地引用美國學者論中國法律傳統(tǒng)和中華帝國的法律 ，在 我看來， 除了少數(shù)幾篇帶有學術探討的性質(zhì)外， 這兩本書的內(nèi)容已經(jīng)與國內(nèi)法律史學者的論 文水平相類似。如果說這些“外國人”所寫的東西與中國法律史學者論著有區(qū)別的話，這個區(qū) 8 別決不是論文質(zhì)量上的差別，而是作者國籍上的區(qū)別。 當然，也有不同的看法。北大中國法律史在讀博士生林同學說，他爺爺就是那個時代 的法律學生。按照他爺爺?shù)恼f法，如今的法律研究無任就規(guī)模和水平上看，還是超過 20-30 年代的法律研究規(guī)模和水平的。 我也曾就這個問題請教過中國政法大學的張中秋教授， 他的 說法是當今中國法律史的學者超過了 2

46、0-30 年代的學者，其理由是，20-30 年代的學者強在 考據(jù)，而沒有法律的理論。也許在這里我們可以說，我們今天奉為經(jīng)典的 20-30 年代學術 著作只是那個時代少數(shù)優(yōu)秀的代表作。 陳顧遠中國固有法系之簡要造像從中國文化本位上論中國法制及其形成發(fā)展并 ， 予以重新評價法治與禮治之史的觀察四維八德的法律論等等，參見范中信等編校 ， ， 中國文化與中國法系陳顧遠法律史論集 ，中國政法大學出版社，2006。 西方人類學對瞿同祖的影響，可參見其中國法律與中國社會 （中華書局 2003 年） 對“家族”、“神判”和“巫蠱”的解釋，見該書，第 72-76 頁，第 270-272 頁和第 285-289

47、頁各 注釋， 這是中國法律史學界的通說，詳細資料不勝枚舉，較為詳細的介紹，參見張晉藩總主 編，朱勇主編中國法律通史第 9 卷“清末中華民國”，第四章“清末修律的指導思想”，法 律出版社，1999 年。 美國的創(chuàng)立者們“受到過的全部訓練都是普通法方面的，特別是通過英國著名的教科書 作者受到的教育”，參見施瓦茨美國法律史王軍等譯，第 17 頁，中國政法大學出版社， 1990 年。日本名古屋法學教授加騰雅信對日本法律現(xiàn)代化也有類似的看法，在他看來，日 本法繼受德國法， 也與當時法律界和法學界的知識和教育背景有關， 他們大多受到了德國式 的教育。他曾寫過日本民法百年史 一書， 在書中他比較了日本、中國和伊朗法律近代史。 現(xiàn)代化過程中的本土論/民族精神/民族自尊心與全球化/大同世界/人類共同理性是一個 永恒的課題， 德國民法學派中羅馬學派與日耳曼學派的爭論、 日本現(xiàn)代化中維新派與保守派 的爭論，中國清末法理派與守舊派的爭論，都是這組矛盾沖突的外在表現(xiàn)。在我看來，本土 派與維新派的爭論最終還是以現(xiàn)代化的勝利而告終。即使經(jīng)常被談及的英國法的傳統(tǒng)延續(xù)， 實際上也存在著現(xiàn)代法律對傳統(tǒng)的一種革命。 如