1、目錄 TOC o 1-5 h z 前言2口 J !I 555555555555555555555555555J.我國是典型的成文法國家5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 52.法律的淵源 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 52司法機關的判例，就是已行的成例5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 52法律的外延成為開放性5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 52.構建符合中國國情的判例制度5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 53.判例的效力 5 5

2、5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 53判例的發布 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 53.判例的制作與篩選 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 53判例的運用 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 53判例的清理的廢止5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 54.總結，4.參考文獻 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5

3、5論中國古代法律特征及其缺陷內容摘要在中國現時法淵源中，只有成文法規范，沒有判例。然而成文法的局限性，導致 在一部成文法典頒布后不久，又要針對該法的空白和漏洞發布法律解釋， 但僅憑法 律解釋，是不能解決成文法所固有缺陷的。縱觀我國歷史，判例也曾經是法律的淵 源，成為中國古代法制的特點也是其優點。因此，筆者從歷史與現實的角度，論證 在我國建立判例制度的必要性，并提出構建判例制度的具體設想。關鍵詞：法的淵源判例 制度 建立1,我國是典型的成文法國家早在秦代，集法家思想之大成者韓非就曾說過“法者，先令著于官府”，“法 者，編著之圖藉，設之于官府，而布之于百姓者也”，明確了法是由國家制定的、成文 的和

4、公開的。如今，作為中國法現時淵源的是憲法、法律、行政法規、地方性法規、 自治法規、行政規章、特別行政區法以及國際條約。盡管現在有最高人民法院公 報定期發布案例，還有中國審判案例要覽、人民法院案例選、刑事審 判參考等刊物登載案例，但由于我國立法者并未認可判例制度，以上案例只具有 指導性，不具有規定性，沒有法律約束力。2,縱觀我國歷史，判例也曾經是法律的淵源。早在殷商時期就有“有咎比于罰”的原則，即有了罪過，比照對同類罪過進 行處罰的先例來處理。在秦代有“廷行事”，即法廷成例。司法機關的判例，就是已行的成例。宋朝規定，“法所不載，然后用例”。明代則實行律例并行，“除以大明律及 大誥為依據外，仍然采

5、用唐、宋以來的以例斷案的傳統”。在清代由于例的形 式靈活，乾隆十一年確定：”條例五年一小修，十年一大修”，以后遂成定制。后 又規定“即有定例，則用例不用律”。清未變法修律，引進了西方的法律和司法制 度，當時的大理院創制了大量的判例， 法院編制法規定，“凡大理院所作出之判 詞，都具有法律效力，下級法院不得爭論”。由此可見，在中國的歷史上，判例法 與成文法具有極高的親和度，在成文法的框架內，判例法彌補著成文法的漏洞，緩 解著成文法與社會現實之間的沖突。如果說制定法的調整方式是由一般到個別，那 么判例法的調整方式則是由個別到一般， 這二種調整方式有機地結合，使法律的確 定性和適用性相統一，這既是中國

6、古代法制的特點也是優點。法律由此被看作是須由解釋者補充完成的未完成作品，是必須由 人操作的機器而不是自行運轉的永動機，法律的外延由此成為開放性 的從現實的角度講，由于“成文法的局限性，具體表現為不合目的性，不周延 性，模糊性，滯后性”，“兩高”抽象性的司法解釋往往突破了現有法律的規定，有的甚至與之相沖突，具有準立法之嫌，違背了我國的憲政 體制。可見，當前僅憑加強法律解釋，是不能解決成文法所固有缺陷的。.立足于中國社會的歷史、現實和世界法律制度的發展 趨勢，構建符合中國國情的判例制度。判例的效力即立法首先應當解決兩個方面的問題，其一，判例在法律淵源中的效力等級。 我國現行司法審判習慣于從一般法律

7、規則到具體個案的思維方式，而且判例在我 國的主要功能將是具體解釋法律、填補制定法的漏洞、協調法律規范之間的沖突 等以彌補制定法的缺陷。因此，把判例的效力等級定位于現在的司法解釋這一層 次上是比較合適的，即判例的效力低于制定法，不得與憲法和法律、法規相違背， 法官在審理具體案件時，應盡量依據已有的制定法律規范作出裁判，只有在缺少 制定法依據的情況下，才可以遵循先例或創制判例進行裁判。其二，判例相互之 間的效力關系。即我們耳熟能詳的“遵循先例”原則，而這也正是判例制度得以 存在的價值所在，其含義是，“當法院在一個案件中做了一個判決后，則本院和 下級法院在處理與該案件相似的案件時，必須根據該案件的判

8、決來判決。所以， 一旦一個法院就一項事務做出了一項判決，其下級法院必須遵從“。但上級法院 的判例具有“因缺乏注意”或“失效的規則”之情形時，可不予“遵循先例”。判例的發布即立法應當解決判例由誰作出。有學者認為，地方法院無權發布判例，主張為 了維護案例的權威性和法律的統一性， 發布案例只能實行一元化，不能實行多元化, 即只能由國家最高審判機關發布，如同司法解釋只能由國家最高審判機關統一作出 一樣”。因為判例是具體個案的法律適用，反映出的是地區間社會、經濟發展的差 異。例如，在內陸青海發生的道路交通事故人身損害賠償案件，其賠償標準肯定要 低于在沿海廣東發生的同類型案件。判例的制作與篩選即立法應當解

9、決判例如何產生。筆者認為，判例制度是建立在優秀裁判文書 基礎之上的。判例的運用同樣的案件受到同樣的對待，是一般正義的要求所在，立法應當規定判例的運用方 法，即運用判例的過程是一個類比推理的過程，必須將待處理案件的要點與判例中 的要點進行對比，找出其中具有本質聯系的法律規則， 而這不是一個機械地比較異 同的過程，它不僅是一門“比較”的科學，還包含了解釋藝術，從個案中提取原則 的藝術。往往一個待處理案件可能需要若干個判例要點的集合才能找出法律規則， 最后依據公平、正義的法律價值觀念作出裁判。判例的清理與廢止判例所確立的法律規則，是司法機關實踐經驗的科學總結，一旦立法機關通 過制定法的形式予以確認和

10、固定，判例就實現了從司法到立法的轉化過程，其使 命即告完成。或者上級法院作出了與判例結果相反的新判例，那么它也將失去拘 束力，為新的判例所取代。所以，立法應當規定發布判例的機關，必須及時地對 原有判例進行清理，將失效的判例向社會公開廢止。隨著司法改革的深入，我國以單一成文法為淵源的現狀能得到突破。人類經驗主義哲學的產物一一判例的引入，將與成文法共同編織出社會嚴密的“法律之網”，促進我國法律制度的發展和社會主義法治國家的建設。4總結在我國古代社會的語境之下具有其合理性。自唐之后，儒家所倡導的各種禮教 思想和精神都內化為各朝代立法的指導思想和司法的基本原則，外化為具體的法律 條文、法律制度。因此自唐朝之后的每部法典中的各個條文，都可以感受到倫理性,每個案例都體現倫理性，因此，中國傳統法律的倫理性的表現異常廣泛。我國傳統 法律的倫理性有以下幾個特點：以倫理為核心，強化法律對儒家正統倫理的保護、 以血緣和官階等為基礎，強化對倫理等級的維護、以家族為本位，嚴懲“不孝”行 為，維護家長特權、婚 姻繼承法律維護夫權，保護妻妾嫡庶的封建家庭倫理關系、 司法實踐強調原心論罪，屈法伸情以及賦予家法族規以法