1、 / 8原創(chuàng) 建設(shè)工程施工合同糾紛案代理詞代理詞審判長(zhǎng)、審判員：江西景之元律師事務(wù)所依法接受本案第一被告江西省華景建設(shè)集團(tuán)有限公司（簡(jiǎn)稱華景公司）的委托，指派我們擔(dān)任該公司與沈志國(guó)等建設(shè)工程施工合同糾紛案的一審（重審）訴訟代理人，我們謹(jǐn)依據(jù)事實(shí)和法律提出如下代理意見。一、“黑合同”、“白合同”和“轉(zhuǎn)包合同”均為無(wú)效合同本案是建設(shè)工程施工合同糾紛案， 當(dāng)事人爭(zhēng)議所涉及到的有三個(gè)合同， 即 2007 年 2 月 16 日合肥富泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司 （簡(jiǎn)稱富泰公司）與華景公司簽訂的建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議 、 2007 年 3月 15 日富泰公司與華景公司簽訂的 建設(shè)工程施工合同 和 2007年4

2、月 8 日聶正奇以華景公司的名義與沈志國(guó)、沈健簽訂的內(nèi)部承包責(zé)任書。上述三個(gè)合同也就是通常所說的“黑合同”、“白合同”和“轉(zhuǎn)包合同” 。從本案查清的案件事實(shí)來(lái)看，上述三個(gè)合同均為無(wú)效合同，具體有如下理由：（一） 2007 年 2 月 16 日的建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議 ，是在中標(biāo)通知書發(fā)出前一個(gè)月中標(biāo)合同尚未簽訂的情況下簽訂的， 與此同時(shí)簽訂的還有工程質(zhì)量保修協(xié)議書 、 廉潔合作協(xié)議書 。上述包括補(bǔ)充協(xié)議在內(nèi)的這些文件，就是司法實(shí)踐中常說的相對(duì)備案的“白合同”而言的“黑合同” 。上述“黑合同”對(duì)涉案工程的工程價(jià)款、施工工期、 工程履約保證金、工人工資保證金的繳納和金額等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容有明確約定，

3、足以說明當(dāng)事人在中標(biāo)前就進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性談判并達(dá)成了一致，當(dāng)事人的上述行為明顯違反了招標(biāo)投標(biāo)法第四十三條 “在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判”的禁止性規(guī)定，是串標(biāo)行為。因此，所簽合同無(wú)效。（二）2007年3月15日的建設(shè)工程施工合同，是在“黑合同” 之后所簽， 同樣因當(dāng)事人之間存在串標(biāo)行為、 違反 招標(biāo)投標(biāo)法第四十三條、第五十三條規(guī)定而無(wú)效。（三） 2007年 4 月 8 日沈志國(guó)與聶正奇簽訂內(nèi)部承包責(zé)任書（實(shí)為轉(zhuǎn)包合同） ，是在聶正奇無(wú)簽約資格且被逼迫、實(shí)際施工人沈志國(guó)無(wú)資質(zhì)資格的情況下簽訂的，并且違反了國(guó)家法律禁止性規(guī)定（建筑法 第二十八條規(guī)定： “禁

4、止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人， 禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人” ） ，因此，所簽合同是無(wú)效合同。二、沈志國(guó)與富泰公司事實(shí)上直接建立了合同關(guān)系實(shí)際施工人沈志國(guó)與發(fā)包人富泰公司之間的合同關(guān)系存在于中標(biāo)之前和中標(biāo)之后， 貫穿建設(shè)工程項(xiàng)目全過程。 有如下事實(shí)和理由可以證明沈志國(guó)與富泰公司之間的事實(shí)上的合同關(guān)系。2007 年 2 月 14 日沈志國(guó)向富泰公司交納保證金，本次庭審質(zhì)證時(shí)法院調(diào)取的公安機(jī)關(guān)對(duì)聶正奇的 詢問筆錄 和聶正奇出具的書面證明中，聶正奇陳述：沈志國(guó)在2007年 2 月 15 日左右陸續(xù)向合肥富泰交納履約保證金 （事實(shí)上沈志國(guó)等向富泰

5、公司交納保證金的時(shí)間和明細(xì)為 2 月 14 日交 62 萬(wàn)元， 2 月 16 日交 80 萬(wàn)元， 2 月 26日交 20 萬(wàn)元） 。上述履約保證金都是在中標(biāo)之前、與聶正奇簽訂內(nèi)部承包責(zé)任書 之前已經(jīng)交納的。 沈志國(guó)交納保證金的行為明顯是履行建設(shè)工程施工合同的行為， 該履行合同的行為已經(jīng)得到富泰公司的認(rèn)可。2007 年 2 月 16 日的建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議簽訂時(shí)間是在中標(biāo)之前，并且中標(biāo)之前實(shí)際施工人沈志國(guó)已經(jīng)著手工程施工。 2007 年 11 月 25 日聶正奇在詢問筆錄中陳述： “ 2007 年 3 月初我?guī)蛑緡?guó)、沈健進(jìn)入柏林春天現(xiàn)場(chǎng)開始施工了” 。 2007 年 11 月29 日，沈

6、志國(guó)、沈健在他們自己寫的關(guān)于柏林春天17#、 18#樓工程施工經(jīng)過中陳述： “春節(jié)后 3 月初我們分別到現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行開工前準(zhǔn)備工作” 。 這些證據(jù)都能夠證實(shí)實(shí)際施工人沈志國(guó)在中標(biāo)前、 簽訂 內(nèi)部承包責(zé)任書前就已經(jīng)進(jìn)場(chǎng)施工，實(shí)際履行了施工合同的事實(shí)，該履行合同的行為已經(jīng)得到富泰公司的認(rèn)可。2007 年 3 月 1 日，沈志國(guó)和沈健即簽訂協(xié)議，明確承包各自承攬的工程， 明確 162 萬(wàn)元履約保證金的交納。 重要的是該證據(jù)系原告沈志國(guó)提供，是起訴的主要證據(jù)之一。他們簽訂協(xié)議時(shí)，訴爭(zhēng)工程尚未確定中標(biāo)人，也未簽訂建設(shè)工程施工合同 ，更未簽訂內(nèi)部承包責(zé)任書 ，可沈志國(guó)、沈健就已經(jīng)從富泰公司手中承攬了工程。20

7、07 年 3 月 6 日，聶正奇出具書面證明稱： “富泰公司要求華景公司支付柏林春天 17#、 18#樓工程質(zhì)量保證金162 萬(wàn)元，該款是承包17#、 18#樓二位項(xiàng)目負(fù)責(zé)人沈志國(guó)、沈健直接用現(xiàn)金方式支付給富泰公司” 。與此同時(shí)，工人工資保證金也已經(jīng)支付，收款人系金鳴。上述事實(shí)同樣可以證明，在中標(biāo)之前，沈志國(guó)即承攬了工程，履行了施工合同中支付保證金的義務(wù)。原告沈志國(guó)給富泰公司的停工報(bào)告以及富泰公司于 2007年 9 月 18 日給沈志國(guó)的回函 、 2007 年 10 月 2 日的通知 ，證實(shí)原告沈志國(guó)和富泰公司在施工過程中直接發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系。以上事實(shí)足以說明， 沈志國(guó)在華景公司中標(biāo)之前已經(jīng)與

8、發(fā)包人富泰公司之間直接建立了工程施工合同關(guān)系， 并且已經(jīng)履行了交納保證金和進(jìn)場(chǎng)施工的義務(wù)。沈志國(guó)與富泰公司之間的合同關(guān)系十分明顯，雖然沒有直接簽訂書面合同， 但是實(shí)際履行合同的行為即能說明他們之間合同關(guān)系的成立，符合合同法第三十六條規(guī)定的情形（第三十六條：法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)， 對(duì)方接受的， 該合同成立）。從理解最高人民法院 關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 （簡(jiǎn)稱司法解釋 ）第 26 條關(guān)于發(fā)包人直接向?qū)嶋H施工人支付工程款的規(guī)定來(lái)看，該條款并沒有突破合同相對(duì)性原則，因?yàn)楹贤ǖ谌鶙l規(guī)定，當(dāng)事人雖

9、沒有簽訂書面合同，但是一方當(dāng)事人已經(jīng)履行了主要義務(wù)對(duì)方接受的， 視為合同成立。 實(shí)際施工人勞動(dòng)物化在發(fā)包人的工程上， 而發(fā)包人既接受了物化勞動(dòng)就應(yīng)支付相應(yīng)工資， 這個(gè)民事法律行為是實(shí)際施工和發(fā)包人之間事實(shí)上發(fā)生的， 雖然其中存在著承包人或轉(zhuǎn)包人， 但不影響實(shí)際施工人與發(fā)包人之間的合同關(guān)系。對(duì)此， 司法解釋劃出的界限是：只要發(fā)包人拖欠工程價(jià)款，發(fā)包人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)付款責(zé)任。三、合同無(wú)效不構(gòu)成表見代理如前所述，中標(biāo)前簽訂的“黑合同”無(wú)效，簽訂的備案合同因違反法律禁止性規(guī)定無(wú)效， 所謂的內(nèi)部承包合同因聶正奇不具備簽約資格且被逼迫簽約、 沈志國(guó)無(wú)資質(zhì)資格且事先參與串標(biāo)、 該合同實(shí)質(zhì)是轉(zhuǎn)包合同等情形而無(wú)效。

10、在合同無(wú)效的前提下， 所謂的表見代理人金鳴和聶正奇、 本人華景公司之間是否構(gòu)成表見代理，要看合同的第三人沈志國(guó)是否善意，富泰公司是否善意，要看所保護(hù)的交易是否合法。答案是：沈志國(guó)明知自己沒有承攬建設(shè)工程的資質(zhì)和資格， 且在中標(biāo)前參與串標(biāo)， 承攬了訟爭(zhēng)工程，顯而易見是惡意的，所涉交易是不合法的，所簽訂的合同也是無(wú)效的。 所以， 它所指向的表見代理因不符合善意和交易合法的法律特征，因而不構(gòu)成表見代理。同理， 富泰公司也不是善意的第三人， 其所從事的交易也是不合法交易， 它所指向的表見代理因不符合該特征， 因而也不構(gòu)成表見代理。四、合同無(wú)效的法律后果合同法第五十六條規(guī)定： “無(wú)效的合同或者被撤銷的合

11、同自始沒有法律約束力。合同部分無(wú)效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效” ；第五十八條規(guī)定： “合同無(wú)效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。 有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失， 雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任” 。依據(jù)上述法律規(guī)定和本案的事實(shí)， 我們認(rèn)為對(duì)本案中的無(wú)效合同應(yīng)當(dāng)作如下處理：1、本案中的三個(gè)無(wú)效合同不存在部分無(wú)效的問題，這些無(wú)效合同自始就沒有法律約束力。 因此， 原告沈志國(guó)提出依據(jù)合同約定支付工程款和返還履約保證金的訴請(qǐng)依法應(yīng)當(dāng)不予支持； 原告沈志國(guó)要求解除內(nèi)部承包責(zé)任書的訴請(qǐng)當(dāng)然也是沒有法律依據(jù)的。2、因該

12、合同取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以返還。本案中，有關(guān)當(dāng)事人因無(wú)效合同取得的財(cái)產(chǎn)有如下兩項(xiàng)： 富泰公司依據(jù)“黑合同”取得沈志國(guó)支付的履約保證金81 萬(wàn)元，依法應(yīng)當(dāng)由富泰公司予以返還。富泰公司提出由于承包方違約故履約保證金不予返還的抗辯理由， 明顯與合同法關(guān)于處理無(wú)效合同的規(guī)定相悖， 依法應(yīng)當(dāng)不予支持。 金鳴依據(jù)“黑合同”取得沈志國(guó)支付的工人工資保證金25萬(wàn)元，依法應(yīng)當(dāng)由金鳴予以返還。 沈志國(guó)和富泰公司提出金鳴與華景公司之間系表見代理關(guān)系故華景公司負(fù)有返還義務(wù)的抗辯理由， 因無(wú)效合同不構(gòu)成表見代理的緣故，他們的抗辯主張也是得不到支持的。3、富泰公司尚欠實(shí)際施工人沈志國(guó)的工程款，從無(wú)效合同處理的角度來(lái)看， 該工

13、程款對(duì)富泰公司而言是一種依合同而得到的財(cái)產(chǎn)利益。從司法解釋第 26 條來(lái)看，最高人民法院從合同相對(duì)性、權(quán)利義務(wù)相一致的原則出發(fā)， 以司法解釋設(shè)定發(fā)包人相對(duì)實(shí)際施工人支付工程款的義務(wù)。因此，富泰公司應(yīng)當(dāng)向沈志國(guó)支付尚欠工程款。4、若因無(wú)效合同確實(shí)造成履約保證金利息和尚欠工程款利息損失，則應(yīng)當(dāng)在原告訴請(qǐng)范圍內(nèi)，在事實(shí)清楚和證據(jù)充分的前提下，由無(wú)效合同的各方當(dāng)事人根據(jù)過錯(cuò)程度分擔(dān)責(zé)任。從本案實(shí)際情況看，富泰公司、沈志國(guó)和金鳴在中標(biāo)之前就訟爭(zhēng)工程所為的一系列行為，包括但不限于他們之間的私下接觸、 富泰公司對(duì)華景公司投標(biāo)資格審查不嚴(yán)、 確定中標(biāo)人之前的串標(biāo)、 違法收取履約保證金和事實(shí)上認(rèn)可實(shí)際施工人等， 是造成合同無(wú)效的主要原因， 所以他們是主要責(zé)任者。并且“黑合同”和實(shí)際施工在先，中標(biāo)合同和轉(zhuǎn)包合同簽訂在后，本案合同無(wú)效的源頭在富泰公司率先確定實(shí)際施工人， 將工程交由實(shí)際施工人。因此， 在分擔(dān)責(zé)任時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮上述情況，依法確定責(zé)任的主次。五、富泰公司在訴訟中有違法行為庭審質(zhì)證過程中， 我們要求富泰公司當(dāng)庭提供 建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議原件，令人吃驚的是，富泰公司在本案原審、二審和本次重審中向法庭提交的 建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議、 工程質(zhì)量保修協(xié)議書、 廉潔合作協(xié)議書等證據(jù)的復(fù)印件都是偽證。這些文件復(fù)印件的簽署日期均是2007年 3月 16 日， 但是我們請(qǐng)求法庭核對(duì)原件時(shí)發(fā)