1、第2章合伙企業法第一節合伙制度概述一、合伙的概念合伙的概念既可以從法律行為的角度給出，也可以從組織形態的角度給出。就法律行為的角度而言，合伙是指兩個以上的民事主體共同出資、共同經營、共負盈虧的協議；就組織的角度而言，合伙是指兩個以上的民事主體共同出資、共同經營、共負盈虧的企業組織形態。由此可知，無論是從法律行為角度還是從組織形態角度，都強調合伙的主要特征是共同出資、共同經營、共負盈虧、共擔風險。我國目前調整合伙的法律規范，一是民法通則中有關個人合伙及法人聯營的規定，二是合伙企業法。中華人民共和國合伙企業法頒布于1997年2月，2006年8月進行了修改。本章內容主要是依據修訂后的合伙企業法而撰寫

2、。合伙企業是指由自然人、法人和其他組織設立的組織體，包括普通合伙企業和有限合伙企業兩種類型。普通合伙企業的所有合伙人對合伙企業的債務都承擔無限連帶責任。有限合伙企業則包括普通合伙人和有限合伙人，前者對合伙企業債務承擔無限連帶責任，后者則只以其認繳的出資額為限對合伙企業債務承擔責任。二、合伙的特征與單個的自然人和公司法人相比，合伙具有以下特征：(一)合伙協議是合伙得以成立的法律基礎如果說公司是以公司章程為成立基礎，那么合伙就是以合伙協議為成立基礎。但公司章程與合伙協議在性質上有很大的不同。公司章程是公司組織和行為的基本準則，是公司的“憲法”，具有公開的對外效力，其功能主要是約束作為法人組織的公司

3、本身，而合伙協議是處理合伙人相互之間的權利義務關系的內部法律文件，僅具有對內的效力，即只約束合伙人，合伙人之外的人如欲入伙，須經全體合伙人同意，并在合伙協議上簽字。所以，合伙協議是調整合伙關系、規范合伙人相互間的權利義務、處理合伙糾紛的基本法律依據，也是合伙得以成立的法律基礎，此即合伙的契約性。當然，合伙協議的訂立方式既可以是書面協議，也可以是口頭協議，但根據合伙企業法的規定，合伙企業的合伙協議應當采用書面形式。如果合伙人之間未訂立書面形式的合伙協議，但事實上存在合伙人之間的權利義務關系，進行了事實上的合伙營業，仍然視為合伙。(二)合伙須由全體合伙人共同出資、共同經營1出資是合伙人的基本義務，

4、也是其取得合伙人資格的前提。與公司不同的是，合伙出資的形式豐富多樣，比公司靈活，公司股東一般只能以現金、實物、土地使用權和知識產權等四種方式出資，而合伙人除了可以上述四種方式出資外，還可以勞務、技術、管理經驗、商譽甚至以不作為的方式出資，只要其他合伙人同意即可。2合伙人共同經營是合伙不同于公司的又一特征，公司的股東不一定都參與公司的經營管理，甚至不從事公司的任何營業行為，而合伙人必須共同從事經營活動，以合伙為職業和謀生之本。若相互之間無共同經營之目的與行為，則縱使有某種利益上的關聯，也非合伙，如約定一方為另一方設定擔保或基于約定由一方獨立處理經營事務而另一方坐分利潤，不參與經營，則均非合伙，而

5、是其他法律關系。所以可以說，合伙人之間是風雨同舟、榮辱與共的關系，合伙的一些具體制度如競業禁止等即是基于此而產生的。當然，有限合伙企業的情形有所不同，有限合伙人可以不參加合伙企業的營業，不執行合伙事務。3合伙從事的行為一般是具有經濟利益的營業行為。無論是民事合伙還是商事合伙，合伙人的目的都是為了營利，特別是依據合伙企業法成立的合伙企業，屬于商事合伙的性質，從事營利性行為，是一種營利性組織。(三)合伙人共負盈虧，共擔風險，對外承擔無限連帶責任這也是合伙與公司的主要區別之一。公司股東按其出資比例和所持股份分享公司利潤，當公司資不抵債時，股東只以其出資額為限或所持股份為限對公司債務承擔責任。合伙人則

6、既可按對合伙的出資比例分享合伙贏利，也可按合伙人約定的其他辦法來分配合伙贏利，當合伙財產不足以清償合伙債務時，合伙人還需以其他個人財產來清償債務，即承擔無限責任，而且任何一個合伙人都有義務清償全部合伙債務(不管其出資比例如何)，即承擔連帶責任。合伙是一種古老的商業組織形態。歐洲中世紀，隨著商品經濟的發展，合伙經營日益普遍，合伙形式也得到了新的突破，合伙的團體性質得到了增強。到了近現代，雖有公司這一萌生于合伙的營利性法人組織的出現，但合伙并未因此退出歷史舞臺，作為獨立的聯合經營形式，它在各大陸法系國家民法典中以合伙契約的形式被確立為一種基本民事制度；與此同時，在英美法系國家，合伙的性質得到了進一

7、步的加強。如美國統一合伙法，一方面將合伙作為一種個人聯合體，另一方面又使它具有法人的各種基本特征。在現代市場經濟條件下，合伙因其聚散靈活的經營形式和較強的應變能力，普遍受到各國法律的重視，已成為現代聯合經營所不可缺少的形式之一。第二節普通合伙企業的設立條件與程序一、普通合伙企業的設立條件根據合伙企業法第14條的規定，設立普通合伙企業應具備以下條件：(一)有符合要求的合伙人關于合伙人，需掌握以下幾點：1關于合伙人的人數。合伙人數應不少于2人。若出資人只有1人，則是獨資企業而非合伙。合伙企業法未規定合伙企業的人數的上限，即合伙企業人數沒有上限限制，這是大陸法系合伙立法的普遍做法。當然，由于合伙的人

8、合性質，合伙人相互之間的信任尤為重要，所以實踐中合伙人人數一般不會太多。2關于合伙人的行為能力。合伙人必須具有相應的民事行為能力即為完全民事行為能力人且能承擔無限責任。限制行為能力人不得作為合伙人，無行為能力人當然更不得作為合伙人，所以只有18周歲以上的人和已滿16周歲未滿18周歲但以自己的勞動收入作為主要生活來源的人，才能作為合伙人。但需注意的是：其一，根據合伙企業法第48條的規定，普通合伙人被依法認定為無民事行為能力或者限制民事行為能力人的，經其他合伙人一致同意，可以依法轉為有限合伙人，此時普通合伙企業轉為有限合伙企業；其二，根據合伙企業法第50條的規定，合伙人死亡或被宣告死亡的，其繼承人

9、根據合伙協議的約定或經全體合伙人同意，可取得合伙人資格；繼承人為無民事行為能力或限制民事行為能力人的，經合伙人一致同意，可以依法成為有限合伙人，普通合伙企業轉為有限合伙企業。這意味著：第一，無民事行為能力人或者限制民事行為能力人不能成為合伙企業設立時的創始合伙人；第二，無民事行為能力人或限制行為能力人可以且只能成為有限合伙人，而不能成為普通合伙人。3關于合伙人的職業禁止。法律、行政法規禁止從事營利性話動的人，不得成為合伙企業的合伙人，具體包括：國家公務員、法官、檢察官及警察。4關于合伙人的種類。根據新修訂的合伙企業法的規定，除自然人外，法人和其他組織均可以成為合伙企業的合伙人，自然人之間可以設

10、立合伙企業，法人或其他組織之間可以設立合伙企業，自然人和法人或其他組織之間也可以設立合伙企業。法人合伙得到立法的承認，這是新修訂的合伙企業法的重大修訂之一。5普通合伙人的資格限制。合伙企業法第3條明確規定：“國有獨資公司、國有企業、上市公司以及公益性的事業單位、社會團體不得成為普通合伙人。”依此規定，這些單位不能成為普通合伙企業的合伙人，但法律并未限制其成為有限合伙企業的合伙人，這意味著國有獨資公司、國有企業、上市公司、公益性的事業單位和社會團體是可以成為有限合伙企業的合伙人的。(二)有合伙協議合伙協議是指兩個以上的公民為設立合伙企業而簽訂的合同。合伙協議必須采用書面形式，并載明以下內容：(1

11、)合伙企業的名稱和主要經營場所的地點；(2)合伙目的和合伙企業的經營范圍；(3)合伙人的姓名或者名稱及其住所；(4)合伙人出資的方式、數額和繳付出資的期限；(5)利潤分配和虧損分擔辦法；(6)合伙企業事務的執行；(7)入伙與退伙；(8)爭議解決辦法；(9)合伙企業的解散與清算；(10)違約責任。合伙協議經全體合伙人簽名、蓋章后生效。合伙協議的修改或補充應當經過全體合伙人一致同意，但合伙協議另有約定的除外。 (三)有合伙人實際繳付的出資合伙人必須向合伙組織出資，合伙人出資的形式可以是貨幣、實物、土地使用權、知識產權或者其他財產權利。經全體合伙人協商一致，合伙人也可以用勞務、技術等出資。合伙人的出

12、資是設立合伙企業的基本物質條件，也是合伙人資格取得的必備條件。合伙人以貨幣以外的形式出資，一般應進行評估作價，即折價入伙。評估作價由合伙人協商確定，也可以由全體合伙人委托法定評估機構進行評估，以評估報告作為折價的依據。若以勞務出資，其評估辦法由合伙人協商確定，并在合伙協議中載明。合伙人應當按照合伙協議約定的出資方式、數額和繳付出資的期限，履行出資義務。以非貨幣財產出資的，依照法律、行政法規的規定需要辦理財產權轉移手續的，合伙人應當依法辦理該等手續。如果合伙人違反了這一義務，即構成違約，其他合伙人可追究其違約責任。合伙人只能以其實際向合伙繳付的出資作為其出資份額，并據此享有權利和承擔義務。與公司

13、不同，合伙企業法沒有規定合伙企業的最低注冊資本，所以合伙企業不存在法定最低注冊資本的問題。(四)有合伙企業的名稱合伙企業作為市場主體之一，應有自己的名稱。合伙企業只有擁有自己的名稱，才能以自己的名義參與民事法律關系，享有民事權利，承擔民事義務并參與訴訟，成為訴訟當事人。根據民法通則的規定，合伙企業享有名稱權，即合伙企業對其登記的名稱享有專有使用的權利，其他人未經許可，不得使用合伙企業的名稱，否則構成民事侵權行為，合伙企業有權要求行為人停止侵害，消除影響，賠禮道歉，并可以要求其賠償損失。合伙企業的名稱中應當標明“普通合伙”字樣。至于合伙企業能否使用“公司”字樣，我們認為，公司法并未規定非公司企業

14、不能使用“公司”字樣，且使用“公司”字樣并不當然表明企業的責任形式，而且我國事實上也存在除有限責任公司和股份有限公司以外的其他企業采用“公司”字樣的現象，所以，合伙企業可以在其企業名稱中使用“公司”字樣。(五)有經營場所和從事合伙經營的必要條件經營場所是指合伙企業從事生產經營活動的所在地，合伙企業一般只有一個經營場所，即在企業登記機關登記的營業地點。經營場所的法律意義在于確定債務履行地、訴訟管轄、法律文書送達等。從事經營活動的必要條件是指根據合伙企業的業務性質、規模等因素而需具備的設施、設備、人員等方面的條件。二、合伙企業的設立程序(一)申請人與登記機關設立合伙企業，應由全體合伙人指定的代表或

15、者共同委托的代理人向企業登記機關申請設立登記。登記機關為工商行政管理部門。(二)申請時應提交的材料申請設立合伙企業，應向企業登記機關提交登記申請書、合伙協議書、全體合伙人的身份證明等文件。(三)登記企業登記機關應自收到申請人提交所需的全部文件之日起20日內，作出是否登記的決定。予以登記的，發給營業執照，合伙企業的營業執照簽發日期，為合伙企業成立之日。不予登記的，登記機關應當給予書面答復并說明理由。合伙企業領取營業執照之前，合伙人不得以合伙企業的名義從事合伙業務。合伙企業可以設立分支機構。合伙企業設立分支機構的，應當向分支機構所在地的企業登記機關申請登記，領取營業執照。第三節普通合伙企業的財產一

16、、合伙財產的概念與范圍由于合伙不享有法人資格，不形成統一的法人財產所有權，故合伙財產的性質比法人財產更為復雜。合伙的財產主要由兩部分組成，即合伙人出資形成的財產和合伙經營創造和積累的財產，下面分述之：(一)合伙財產的概念合伙財產指合伙存續期間，合伙人的出資和所有以合伙企業名義取得的收益和和依法取得的其他財產。(二)合伙財產的范圍合伙財產包括兩部分：一是全體合伙人的出資。合伙人對合伙企業的出資是指各合伙人按照合伙協議實際繳付的出資。二是合伙企業成立后解散前，以合伙企業名義取得的全部收益和依法取得的其他的資產。二、合伙企業財產的性質依據合伙企業法第20條的規定，合伙人的出資和所有以合伙企業名義取得

17、的收益均為合伙企業的財產，由全體合伙人共同管理和使用，這一規定既未明確合伙財產的法律性質，也未區分合伙人的出資財產和合伙積累的財產。我們認為，實踐中應當區分合伙人的出資財產和合伙積累的財產，并對二者作不同的處理。(一)合伙人出資財產部分的性質合伙人的出資形式多樣，不同的出資所反映的性質不完全一樣。1以現金或明確以財產所有權出資的，意味著所有權的轉移，出資人不再享有出資財產的所有權，而由全體合伙人共有。例如，合伙人以貨幣出資購買合伙經營所需的設備后，合伙人出資的貨幣所有權轉移而形成對設備的共有權。2以土地使用權、房屋使用權、商標使用權、專利使用權等權利出資的，出資人并不因出資行為而喪失土地使用權

18、、房屋所有權、商標權、專利權等權利，這些出資財產的所有權或使用權仍屬于出資人，合伙企業只享有使用和管理權。對于此類出資，在合伙人退伙或者合伙企業解散時，合伙人有權要求返還原物。如果出資的所有權轉移而形成合伙人間的共有關系，合伙人退伙或者合伙企業解散時，只能以分割共有財產的方式收回出資的價值量。3對于是以所有權出資還是以使用權出資約定不明，而合伙人之間又達不成合意的，應當結合合伙存續期間的實際情況予以判斷，推定為以所有權出資或者以使用權出資。(二)合伙積累財產的性質依據民法通則第32條規定，合伙經營積累的財產歸合伙人共有。除積累財產外，上述合伙人以所有權出資形成的合伙財產也屬于合伙人共有。但合伙

19、財產的共有是共同共有還是按份共有，學界有不同的觀點。我們認為，這種共有應理解為按份共有，即按照各合伙人對合伙企業的出資份額和比例享有權利，但這種份額表現為一種潛在的份額，即在合伙企業存續期間合伙人不得以份額比例要求分割財產，也不得以份額大小來決定合伙人對合伙財產的使用和管理方面的權利以及合伙事務執行方面的權利，只有在分配合伙企業利潤和退伙以及合伙企業解散時，份額比例才具有實際意義，才能作為各合伙人分配利潤和分割財產的依據。三、合伙企業財產的管理與使用合伙企業財產依法由全體合伙人共同管理和使用。具體表現為：1在合伙企業存續期間，合伙人向合伙人以外的人轉讓其在合伙企業中的全部或部分財產份額時，須經

20、其他合伙人一致同意，并且，在同等條件下其他合伙人有優先受讓的權利。作為合伙人以外的人依法受讓合伙財產份額后，經修改合伙協議即成為合伙企業的合伙人，新的合伙人依照修改后的合伙協議享有權利、承擔責任。2在合伙企業存續期間，合伙人之間可以轉讓在合伙企業中的全部或者部分財產份額，但應通知其他合伙人。3在合伙企業存續期間，合伙人以其在合伙企業中的財產份額出質的，須經其他合伙人一致同意。否則，出質行為無效，或者作為退伙處理；因此給其他合伙人造成損失的，還應依法承擔賠償責任。4在合伙企業存續期間，除依法退伙等法律有特別規定的外，合伙人不得請求分割合伙企業財產，也不得私自轉移或者處分合伙企業財產。為了保護第三

21、人的利益，如果合伙人私自轉移或者處分合伙企業財產的，合伙企業不得以此對抗不知情的善意第三人。第四節普通合伙事務的執行一、合伙人執行合伙事務的平等權利合伙事務的執行是指為實現合伙目的而進行的業務活動。執行合伙事務是合伙人的權利，每一個合伙人，不管出資額多少，對合伙事務享有同等的權利。合伙企業法第26條第1款對此有明確的規定：“合伙人對執行合伙事務享有同等的權利。”二、合伙事務的執行方式合伙人的平等權利并不意味著每一個合伙人都必須同樣地執行合伙事務。事實上，合伙事務的執行可以采取靈活的方式，只要全體合伙人同意即可。具體方式包括四種：1由全體合伙人共同執行。這種方式適合于合伙人數較少的合伙。2由各合

22、伙人分別單獨執行合伙事務。3由一名合伙人執行合伙事務。即一名合伙人受托代表全體合伙人執行合伙事務。這種方式適合于人數較多的合伙。4由數名合伙人共同執行合伙事務。即由全體合伙人委托數名合伙人執行合伙事務。這種方式同樣適合于人數較多的合伙。每一合伙人有權將其對合伙事務的執行權委托其他合伙人代理，而自己不參與合伙事務的執行。法人或其他組織作為合伙人的，其執行合伙事務由其委派的代表執行。三、合伙事務的執行規則1如果根據合伙協議的約定或者經過全體合伙人一致同意，由一人或者數個合伙人執行合伙事務的，則其他合伙人不再執行合伙事務。2不執行合伙事務的合伙人有權監督執行事務合伙人執行合伙事務的情況；執行事務合伙

23、人應當定期向其他合伙人報告事務執行情況以及合伙企業的經營和財務狀況。3所有合伙人為了了解合伙企業的經營狀況和財務狀況，都有權查閱合伙企業的財務會計賬簿等財務資料。4合伙人分別執行合伙事務的，執行事務合伙人可以對其他合伙人執行的事務提出異議。提出異議時，應當暫停該項事務的執行；如果合伙人之間因此發生爭議，應當由合伙人按照合伙企業約定的表決方式進行表決。5受委托執行合伙事務的合伙人不按照合伙協議或者全體合伙人的決定執行事務的，其他合伙人可以決定撤銷該委托。四、合伙企業事務執行后果的承擔執行合伙事務的合伙人，對外代表合伙組織，其執行合伙事務所產生的收益歸全體合伙人，所產生的虧損或者民事責任，由全體合

24、伙人承擔。五、合伙事務的決議合伙事務的決議與合伙事務的執行是不同的，先有決議后有執行；合伙事務依法可由一名或數名合伙人代表全體合伙人執行，也可由全體合伙人執行，而合伙企業事務的決議只能由合伙人依法作出，不得委托其他合伙人或合伙人以外的人進行。(一)合伙企業事務的決議方式根據合伙企業法第30條的規定，合伙人對合伙企業有關事項作出決議，按合伙協議約定的表決方式辦理。如果合伙企業對表決辦法沒有約定或者約定不明，則實行一人一票并經全體合伙人過半數通過的表決辦法處理。依此規定，合伙企業的表決方式可以通過合伙協議加以約定，可以是一人一票，也可以是別的方式，而不實行一人一票；可以約定哪些事項需要2/3的合伙

25、人通過，哪些事項過半數通過。在沒有約定或者約定不明的情況下，則依一人一票且過半數通過的方式處理。但是，合伙企業法對表決方式另有規定的，則從其規定。(二)合伙事務全票決的事項全票決亦稱一致決，即需要全體同意才能作出有效決議。根據合伙企業法第31條的規定，須經全體合伙人一致同意的事項包括下列各項：1改變合伙企業名稱；2改變合伙企業的經營范圍、主要經營場所的地點；3處分合伙企業的不動產；4轉讓或者處分合伙企業的知識產權和其他財產權利；5以合伙企業的名義為他人提供擔保；6聘任合伙人以外的人擔任合伙企業的經營管理人員。除了上述合伙企業法第31條的規定關于執行合伙事務方面的全票決情形，根據合伙企業法的其他

26、條文的規定，還須注意須經全體合伙人一致同意才能作出決議的下列事項：1修改或者補充合伙協議(第19條第2款)；2合伙人向第三人轉讓其在合伙企業中的全部或者部分財產份額(第22條第1款)；3吸收新的合伙人(第43條第1款)。但是，對于上述合伙事務執行方面和其他方面的決議事項，合伙企業法都采取了約定優先的原則，即合伙協議另有約定的，依照合伙協議的約定，只有在合伙協議沒有約定或者約定不明時，才適用合伙企業法的規定。從以上規定可以看出，我國合伙企業法對合伙企業中須經全體一致同意方能作出決定的事項規定的范圍較廣，其優勢是有利于保障各合伙人之間的平等地位，防止因出資不同而產生的合伙人之間的歧視，其缺陷則是某

27、些情況下可能不利于合伙企業決策的高效，進而對合伙企業的經營管理產生一定的負面影響。六、競業禁止在合伙企業存續期間，合伙人不得從事對合伙企業不利的活動，其中最主要的就是合伙人的競業禁止義務，即合伙人不得自營或者與他人合作經營與本合伙企業相競爭的業務。不得未經全體合伙人同意，合伙協議也沒有約定，而與本合伙企業進行交易。對合伙人行為的上述限制，是為了維護全體合伙人共同的利益。七、利潤分配與虧損分擔合伙企業的利潤分配方法和虧損分擔方法，均由合伙協議約定，按照約定處理。如果合伙協議對利潤分配或虧損分擔未作約定或者約定不明，則由合伙人協商確定；協商不成的，由各合伙人按照實際的(而非約定的)出資比例分配利潤

28、和分擔虧損。如果無法確定各合伙人的出資比例，則由各合伙人平均分配利潤和分擔虧損。但是，合伙協議不得約定將全部利潤分配給部分合伙人或者由部分合伙人承擔全部虧損。如果有這樣的約定，則屬無效，而應依照合伙企業法的相關規定處理。第五節普通合伙與第三人的關系一、合伙與善意第三人的關系合伙企業法第37條規定：“合伙企業對合伙人執行合伙事務以及對外代表合伙企業權利的限制，不得對抗善意第三人。”善意第三人是指與合伙善意進行民事行為的人，包括善意取得合伙財產和善意與合伙企業設定其他法律關系的人。合伙人設立合伙的目的是通過合伙經營活動而贏利，而合伙的經營活動不是封閉的，必須通過市場與第三人進行相應的民事活動，達到

29、經營目的。合伙人或聘用的經營管理人執行合伙企業事務受約定或法律規定的限制，但這些限制不得對抗不知情的善意第三人。如根據合伙企業法的規定，轉讓合伙企業的不動產必須經全體合伙人決定，但作為合伙企業事務執行人甲以臺伙企業的名義將合伙企業的不動產轉讓給第三人。而甲的這一行為并沒有事先征得全體合伙人的同意，作為受讓方的第三人不知道或不能知道甲的行為超出了限制范圍，則合伙企業不能以甲的行為超越了限制范圍為理由而對抗善意第三人，即合伙企業仍需承擔甲的行為后果。二、合伙與債務人的關系(一)合伙債務的性質合伙與債務人的關系就是合伙人對外承擔責任的問題。民法通則規定：合伙的債務，由合伙人按照出資比例或者協議的約定

30、，以各自的財產承擔清償責任，合伙人對合伙的債務承擔連帶責任。合伙企業法規定：合伙企業對其債務，應先以其全部財產進行清償；合伙企業財產不足清償到期債務的，各合伙人應當承擔無限連帶清償責任。根據上述規定，合伙人對于合伙債務的清償責任的性質屬于補充性責任，即只有當合伙財產不足以清償合伙債務時方由合伙人承擔責任，也就是說，合伙債務的債權人應當先向合伙財產求償；只有該合伙財產不足清償時，才應向各合伙人求償。 (二)合伙人對合伙債務承擔無限責任各合伙人對于合伙財產不足以清償的債務，負無限清償責任，而不以出資額為限。此即合伙的無限責任。(三)合伙人對合伙債務承擔連帶責任連帶責任意味著：其一，每個合伙人均須對

31、全部合伙債務負責，債權人可以依其選擇，請求全體、部分或者個別合伙人清償債務，被請求的合伙人即須清償全部的合伙債務，不得以自己承擔的份額為由拒絕；其二，每個合伙人對合伙債務的清償，均對其他合伙人發生清償的效力；其三，合伙人由于承擔連帶責任所清償債務數額超過其應當承擔的數額時，有權向其他合伙人追償。(四)雙重優先原則的適用由于無限連帶責任的存在，在合伙的債務清償中，若同時存在對合伙企業和合伙人的兩個債權，或者說，同時存在合伙企業債務和合伙人個人債務，當合伙人與合伙企業都處于資不抵債的境地時，如何確定清償這兩種債務的先后順序是立法和司法實際中需面對和解決的問題。對此有兩種解決辦法，一是合伙企業債權優

32、先受償原則，一是雙重優先原則。前者是指合伙企業的債權人就合伙財產優先受償，不足部分與合伙人個人的債權人就合伙人的個人財產共同受償。后者是指合伙財產優先用于清償合伙債務，個人財產優先用于清償個人債務，即合伙人個人的債權人優先于合伙企業的債權人從合伙人的個人財產中得到清償，合伙企業的債權人優先于合伙人個人的債權人從合伙財產中得到清償。這種原則公平合理地維護了合伙債權人和合伙人個人債權人雙方的利益，使二者都有均等的機會從合伙財產和合伙人個人財產中得到清償。我國合伙企業法和民法通則對此問題均未規定，但實踐中應當依照雙重優先原則處理相關的糾紛。(五)合伙人個人債務的清償規則1債權人抵銷權的禁止。當某一合

33、伙人發生與合伙企業無關的債務，而該合伙人的債權人同時又負有對合伙企業的債務時，該債權人只能請求合伙人履行債務，而不得以其對合伙企業的債權主張相互抵銷，即不得以其對某一合伙人的債權抵銷其對合伙企業的債務。2代位權的禁止。當合伙人發生與合伙企業無關的債務時，該合伙人的債權人不得以其債權人的身份而主張代位行使合伙人在合伙企業中的權利。3合伙份額的強制執行。如果合伙人的自有財產不足清償其個人債務(即與合伙企業無關的債務)時，該合伙人的債權人可以請求人民法院強制執行該合伙人在合伙企業中的財產份額以清償債務。人民法院強制執行合伙人的財產份額時，應當通知全體合伙人，其他合伙人享有優先購買權。人民法院強制執行

34、合伙人的財產份額通常可以采用協議轉讓或拍賣、變賣的方法；若采用拍賣或變賣的方法，合伙人以外的第三人可以參加競買。但是，如果其他合伙人不同意將該合伙人的財產份額轉讓給第三人，則第三人不能受讓該財產份額。其他合伙人不購買該強制執行的財產份額，又不同意將該財產份額轉讓給合伙人以外的第三人的，則按退伙處理，合伙企業應當為該合伙人辦理退伙結算，該合伙人退出合伙。如果強制執行的只是該合伙人的部分財產份額而非全部財產份額，則應當為該合伙人辦理削減其相應財產份額的結算，即該合伙人被人民法院強制執行的部分財產份額由受讓人持有，該合伙人持有份額的比例相應減少。(六)合伙中有關訴訟的問題根據民通意見第45條的規定，

35、起字號的個人合伙，在民事訴訟中，應當以依法核準登記的字號為訴訟當事人，并由合伙負責人為訴訟代表人。合伙負責人的訴訟行為對全體合伙人發生法律效力；未起字號的個人合伙，合伙人在民事訴訟中為共同訴訟人，合伙人人數眾多的，可以推舉訴訟代表人參加訴訟，訴訟代表人的訴訟行為對其他合伙人發生法律效力。根據最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見(以下簡稱民訴意見)第47條的規定，個人合伙的全體合伙人在訴訟中為共同訴訟人；個人合伙有依法核準登記的字號的，應當在法律文書中注明登記的字號。此兩種司法解釋有沖突之處。根據后法優于先法的原則，應當適用后者即民訴意見的規定，即起字號的個人合伙仍以全體合

36、伙人為共同訴訟人，而不以字號為訴訟當事人。但需指出的是，民訴意見的規定是不科學的，起字號的合伙和合伙企業一樣，具有社團性質，是區別于個人的組織體，合伙財產又存在于合伙人財產之外，并無不能以合伙組織為訴訟當事人而只能以全體合伙人為訴訟當事人之正當理由。由于無限連帶責任之存在，對合伙組織的判決其效力及于合伙人個人。所以更無將合伙人和合伙組織列為共同被告之必要。第六節普通合伙的入伙與退伙一、入伙入伙是指在合伙企業存續期間，合伙人以外的第三人加入合伙企業并取得合伙人資格的行為。(一)普通合伙入伙的條件與程序入伙是一種民事法律行為，因此，入伙應具備一定的條件，即：1全體合伙人的同意。入伙使得入伙人取得合

37、伙人的資格，與其他合伙人共同成為合伙組織的成員，因此須經其他合伙人的一致同意。2入伙人與原合伙人訂立書面合伙協議。入伙協議的簽訂表明原合伙人對入伙人的接受，也表明了入伙人的入伙意愿。原合伙人與入伙人簽訂入伙協議時，應履行其告知的義務，即告知入伙人原合伙企業的經營狀況和財務狀況。因為入伙人人伙后，對入伙前的合伙企業債務要與原合伙人承擔連帶責任。原合伙人履行告知義務，目的是有利于第三人決定是否入伙。入伙協議中關于入伙人債權債務承擔的約定不得對抗第三人，但對內具有效力。(二)入伙的后果入伙的后果是入伙人取得合伙人的資格；入伙人對入伙前合伙企業的債務承擔連帶責任；除入伙協議另有約定外，入伙人與合伙人享

38、有同等權利，承擔同等責任。二、退伙退伙是在合伙存續期間，合伙人資格的消滅。(一)退伙的形式退伙的形式包括：1聲明退伙。聲明退伙又稱自愿退伙，是指合伙人基于自愿的意思表示而退伙。聲明退伙又可分為協議退伙和通知退伙。單方退伙是指當合伙協議約定了合伙的經營期限時，某一合伙人要求退伙的情形。合伙企業法第50條規定：如果合伙協議約定了合伙期限，在該期限內若有下列情形之一時，合伙人可以單方提出退伙退伙：(1)合伙協議約定的退伙事由出現；(2)經全體合伙人同意退伙；(3)發生合伙人難于繼續參加合伙企業的事由；(4)其他合伙人嚴重違反合伙協議約定的義務。依此規定，在約定有合伙期限的情形下，合伙人有兩種途徑退出

39、合伙：一是與其他合伙人協商，取得其他合伙人的一致同意，則無須任何理由都可以退伙；二是出現上述第(1)、(3)、(4)種情形時，合伙人可以單方提出退伙，無須取得其他合伙人的同意。通知退伙是指在合伙協議未約定合伙期限的情況下的退伙。根據合伙企業法第46條的規定，合伙協議未約定合伙期限的，在不給合伙事務執行造成不利影響的前提下，合伙人可以不經其他合伙人同意而退伙，但應當提前30日通知其他合伙人。2法定退伙。指直接根據法律的規定而退伙。法定退伙又可分為當然退伙和除名退伙。(1)當然退伙。是指發生了某種客觀情況而導致的退伙，合伙企業法第49條規定了這些客觀情況，即：作為合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死

40、亡；個人喪失償債能力；作為合伙人的法人或者其他組織依法被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷，或者被宣告破產；法律規定或者合伙協議約定合伙人必須具有相關資格而喪失該資格；合伙人在合伙企業中的全部財產份額被人民法院強制執行。如果作為合伙人的自然人被依法認定為無民事行為能力或者限制民事行為能力人的，并不必然導致退伙。此種情形下，若經其他合伙人一致同意，該合伙人可以依法轉為有限合伙人，普通合伙企業依法轉為有限合伙企業。但是，如果未能取得其他合伙人的一致同意，則該合伙人退伙。(2)除名退伙。也稱開除退伙，是指在合伙人出現法定事由的情形下，由其他合伙人決議將該合伙人除名。合伙企業法第49條規定了開除退伙的事由：

41、未履行出資義務；因故意或者重大過失給合伙企業造成損失；執行合伙企業事務時有不正當競爭行為；合伙協議約定的其他事項。由此可見，當然退伙與除名退伙的不同之處在于：當然退伙的原因是客觀性的，應當退伙的合伙人主觀上并無過錯，并未實施損害合伙企業利益的行為，而除名退伙的原因是主觀性的，即退伙的合伙人發生了損害合伙企業利益的行為，其退伙含有懲罰性的因素。所以，在判斷哪些原因是導致當然退伙的原因、哪些原因是導致除名退伙的原因耐，合伙人的主觀狀態即是否存在過錯、是否實施了損害合伙企業利益的行為，是關鍵的判斷因素。合伙企業作出對某一合伙人的除名決議，應當書面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除

42、名人退伙。但是，被除名人對除名決議有異議，可以自接到除名通知之日起30日內向人民法院起訴，通過訴訟以最終確認除名決議的效力。(二)退伙的效力就退伙的效力而言，聲明退伙與法定退伙基本是一致的，具體表現為：1退伙人喪失合伙人身份，脫離原合伙協議約定的權利義務關系。2導致合伙財產的清理與結算。退伙時的結算應遵循如下規則：(1)合伙人退伙，其他合伙人應當與該退伙人按照退伙時的合伙企業財產狀況進行結算，退還退伙人的財產份額。退伙時有未了結的合伙企業事務的，可以待該事務了結后再進行結算。(2)退伙人對給合伙企業的造成的喪失負有賠償責任的，可以相應扣減其應當賠償的數額。(3)退伙人在合伙企業中財產份額的退還

43、辦法，由合伙協議約定或者由全體合伙人決定，可以退還貨幣，也可以退還實物。(4)如果退伙時合伙企業的財產少于合伙企業債務，亦即資不抵債，則退伙人應當根據合伙協議的約定或者合伙企業法第33條的規定分擔虧損。(5)退伙人退伙時，對基于其退伙前的原因發生的合伙企業債務，仍應與其他合伙人一起承擔無限連帶責任。3退伙并不必然導致合伙的解散。只有在合伙人為2人的情況下，其中1人退伙則導致合伙的解散。當然，即使是在合伙人為2人的情況下，如果另一合伙人同意，也可以由退伙人將其份額轉讓給第三人，則合伙繼續存在。第七節特殊的普通合伙企業特殊的普通合伙企業是指以專門知識和技能為客戶提供有償服務的專業服務機構，這些服務

44、機構可以設立為特殊的普通合伙企業。例如律師事務所、會計師事務所、醫師事務所、設計師事務所等。特殊的普通合伙企業必須在其企業名稱中標明“特殊普通合伙”字樣，以區別于普通合伙企業。特殊的普通合伙僅適用于以專門知識和技能(如法律知識與技能、醫學和醫療知識與技能、會計知識與技能等)為客戶提供有償服務的機構，是因為這些專門知識和技能通常只為少數的、受過專門知識教育與培訓的人才所掌握，而在向客戶提供專業服務時，個人的知識、技能、職業道德、經驗等往往起著決定性的作用，與合伙企業本身的財產狀況、聲譽、經營管理方式等都沒有直接的和必然的聯系，合伙人個人的獨立性極強。所以，合伙企業法規定：在特殊的普通合伙企業中，

45、一個或數個合伙人在執業活動中因故意或者重大過失造成合伙企業債務的，應當承擔無限責任或者無限連帶責任，其他合伙人則僅以其在合伙企業中的財產份額為限承擔責任。這與普通合伙企業是不同的，在普通合伙企業中，合伙人即使是基于故意或者重大過失而給合伙企業造成債務，在對外責任的承擔上依然是由全體合伙人承擔無限連帶責任，盡管對內其他合伙人可以追索有過錯的合伙人，而在特殊的普通合伙企業中，出現由于個別合伙人的故意或者重大過失而導致的合伙企業債務時，沒有過錯的其他合伙人是不需要承擔對外責任的，債權人也只能追索有過錯的合伙人。當然，若特殊普通合伙企業的合伙人并非因為故意或者重大過失而導致合伙企業的債務，此種情形下與

46、普通合伙企業一樣，應當由全體合伙人承擔無限連帶責任。特殊的普通合伙企業的合伙人在因故意或者重大過失而造成合伙企業債務時，首先以合伙企業的財產承擔對外清償責任，不足時由有過錯的合伙人承擔無限責任或者無限連帶責任，沒有過錯的合伙人不再承擔責任。當以合伙企業的財產承擔對外責任后，有過錯的合伙人應當按照合伙協議的約定對給合伙企業造成的損失承擔賠償責任。第八節有限合伙企業(一)有限合伙企業的概念有限合伙企業是指由一個以上的普通合伙人和一個以上的有限合伙人共同設立的合伙企業。換言之，有限合伙企業中至少有一個普通合伙人和至少有一個有限合伙人，否則就不能成為有限合伙。(二)有限合伙企業的設立根據合伙企業法的規

47、定，有限合伙企業由2個以上50個以下合伙人設立，但法律另有規定的除外。這意味著有限合伙的合伙人最多不超過50人，除非其他法律對某種情形的有限合伙有另外的規定。有限合伙企業的名稱中應當標明“有限合伙”字樣，以區別于普通合伙企業。有限合伙企業的合伙協議除需要記載普通合伙企業協議應當載明的事項，還需要載明以下特殊事項：(1)執行事務合伙人應具備的條件和選擇程序；(2)執行事務合伙人的權限與違約處理辦法；(3)執行事務合伙人的除名條件和更換程序；(4)有限合伙人入伙、退伙的條件、程序以及相關責任；(5)有限合伙人和普通合伙人相互轉變程序。有限合伙人可以貨幣、實物、知識產權、土地使用權或者其他財產權利作

48、價出資，但不得以勞務出資。這是有限合伙人與普通合伙人在出資方式上的唯一差別。有限合伙企業登記事項中應當載明有限合伙人的姓名或者名稱及認繳的出資數額。(三)有限合伙企業的事務執行有限合伙企業的事務由普通合伙人執行。有限合伙人不執行合伙事務，也不得對外代表有限合伙企業。這是有限合伙企業與普通合伙企業的重大區別。在普通合伙企業中，任何一個合伙人都有權執行合伙事務，都有權對外代表合伙企業，其地位是完全平等的。有限合伙人的下列行為不視為執行合伙事務：(1)參與決定普通合伙人入伙、退伙；(2)對企業的經營管理提出建議；(3)參與選擇承辦有限合伙企業審計業務的會計事務所；(4)獲取經審計的有限合伙企業財務會

49、計報告；(5)對涉及自身利益的情況，查閱有限合伙企業財務會計賬簿等財務資料；(6)在有限合伙企業中的利益受損時，向有責任的合伙人主張權利或者提起訴訟；(7)執行事務合伙人怠于行使權利時，督促其行使權利或者為了本企業的利益以自己的名義提起訴訟；(8)依法為本企業提供擔保。(四)有限合伙人的特殊權利1有限合伙人僅以其認繳的出資額為限對合伙企業的債務承擔責任，而普通合伙人需要對合伙企業債務承擔無限連帶責任。新入伙的有限合伙人對入伙前合伙企業的債務也是以其認繳的出資額為限承擔責任。2除非合伙協議另有約定，有限合伙人可以同合伙企業進行交易，而普通合伙人通常是不可以的，除非合伙協議另有約定或者經過全體合伙

50、人同意。3除非合伙協議另有約定，有限合伙人可以自營或者同他人合作經營與本合伙企業相競爭的業務，而普通合伙人是不可以的。4除非合伙協議另有約定，有限合伙人可以將其在合伙企業中的財產份額出質，而普通合伙人須經其他合伙人一致同意方可以其在合伙企業中的財產份額出質。5有限合伙人可以按照合伙協議的約定向合伙人以外的人轉讓其在合伙企業中的財產份額，只須提前30天通知其他合伙人即可。而普通合伙人對外轉讓財產份額時須經其他合伙人一致同意，除非合伙協議另有約定。6作為有限合伙人的自然人在合伙企業存續期間喪失民事行為能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙。而普通合伙人若喪失民事行為能力，除非經得全體合伙人一致同意，

51、否則只能作退伙處理。(五)表見普通合伙有限合伙人僅以其認繳的出資人為限對合伙企業債務承擔責任。但是，如果有限合伙人的行為足以使得第三人合理信賴其為普通合伙人時，則有限合伙人得承擔普通合伙人的責任。即承擔無限連帶責任。合伙企業法規定：第三人有理由相信有限合伙人為普通合伙人并與其交易的，該有限合伙人對該筆交易承擔與普通合伙人同樣的責任。但這一規定明確表見的普通合伙僅適用于該筆特定的情形，而非從合伙人地位上完全否認有限合伙人的身份，對其他不構成表見普通合伙的情形，有限合伙人仍舊承擔有限責任。(六)有限合伙與普通合伙的轉換1當有限合伙企業僅剩普通合伙人時，有限合伙企業轉為普通合伙企業，并應當進行相應的變更登記。2當有限合伙企業僅剩有限合伙人時，則該企業不再是合伙企業，故應解散。3經全體合伙人一致同意，普通合伙人可以轉變為有限合伙人，有限合伙人可以轉變為普通合伙人。有限合伙人轉變為普通合伙人的，對其作為有限合伙人期間合伙企業發生的債務承擔無限連帶責任；普通合伙人轉變為有限合伙人的，對其作為普通合伙人期間合伙企業發生的債務承擔無限連帶責任。第九節合伙的解散與清算一、合伙的解散合伙的解散是指合伙因某些法律事實的發生而使合伙歸于消滅的行為。根據合伙企業