1、第三法域社會法理論之再勃興一、社會法理論研究之歷史、現狀（一） 德國和日本一般認為，第三法域之社會法作為一個學術概念起源于德國。這一概念早在 1870 年 即由偌斯勒提出，而后由基爾克于 19 世紀末以“團體法說”加以闡述。在德國，第一次 世界大戰后興起了社會民主主義的思潮， 與此同時， 德國開始施行所謂重要產業的社會化 政策，通過國家或中間團體的統制來糾正原來自由放任所產生的各種問題。 與作為自由放 任的法律表現的市民法相對，上述政策體系上升為法律后即被稱為“社會法”，從此，人 們開始強調作為第三法域之社會法的經濟法與勞動法的獨立性。 拉德布魯赫是這種觀點的 代表者，他的著名論斷是：如果要用

2、法律語言來表述我們所見證的社會關系和思潮的巨大變革， 那么可以說， 由 于對“社會法”的追求， 私法與公法之間的僵死劃分已越來越趨于動搖， 這兩類法律 逐漸不可分地滲透融合，從而產生了一個全新的法律領域，它既不是私法，也不是公法， 而是嶄新的第三類：經濟法與勞動法。自此至 20世紀 50 年代，德國第三法域之社會法學說經過帕夫洛夫斯基等學者進一步 主張或支持，得以初步確立并獲得一定發展。第一次世界大戰時期社會法理論由德國傳播至日本，此后三、四十年，日本的社會理 論研究，產生了有重要影響的代表性的人物、學說及其作品，如橋本文雄、加古祐二郎、 菊池勇夫、沼田稻次郎、丹宗昭信 （ 曾用名：丹宗曉信

3、） 等。在長達數十年的理論研究中， 學者們不僅創立了各自的社會法學說，而且還形成了完全不同的研究路徑和學說理論體系。在 20世紀 50年代，日本的社會法理論研究掀起了一個新的高潮，其頗具影響力的法 學權威期刊法律時報于 1958 年總第 335 號開辟了“市民法與社會法”專欄，集中刊 發了戒能通孝、丹宗昭信等 10多位學者撰寫的 9 篇論文和參與發言的 1 篇研討座談會紀 要，這些研究文獻涉及市民法與社會法的關系，社會法的概念、理念、產生、發展，社會 法的理論的展開等內容。 這一時期的研究使日本社會法學一躍超過德國社會法學， 成為世 界上該領域研究最為發達的國家。至 20世紀 70年代，在日本

4、，“社會法”這個詞匯根據 引用者的不同，含義也不相同，有時是指勞動法和社會保障法的總稱，有時是指勞動保險 與社會事業的相關法律。雖然日本的社會法理論的內容在很多方面存在著模糊性，但是， 社會法學的研究對于勞動法與經濟法 （及其研究 ）從傳統法律部門中獨立出來還是作出了 重要貢獻。根據目前筆者所掌握的德國和日本的資料，令人十分遺憾的是，迄今為止，作為第三 法域之社會法理論基本還停留在思想觀念 （ 理念） 和具體制度規范分析解釋這兩個或宏觀 抽象但虛無空泛或微觀具體但無整體自恰理論的層面， 并未形成法律思想理念與具有操作 性的法律技術規則統一的理論體系其基本理論范式尚未確立。更令人擔憂的是，與近

5、100 年來現代社會高速發展，已于私法和公法以外出現了大量新的法律現象、法律制度及 法律規范，需要建構起新的法律領域，相應地需要確立獨立于私法學、公法學的理論范式 為該法律領域提供理論支撐與實踐指導的迫切要求完全背離，近些年來該研究有逐漸弱 化，甚至淡出人們視野的趨勢。1953年先看看德國的情況。 1950 年沃爾夫再次提及具有第三法域與團體法意義之社會法學 說，然而，他的見解顯然未在德國法學界引起回應。 此后德國開始轉向以狹義社會法學說， 即將“社會法特指稱社會安全法”作為最具影響力之通說。 在德國， “以社會安全法作為 社會法之內涵與范疇之見解，可謂已受到普遍支持。”德國這種局面的形成與其

6、制定社會法院法有最直接關聯。 1957 年，Wilde 等人主張以社會法院管轄權為范圍，而將相關法律稱為社會法，這一見解被學界嚴肅思考并接受。 1975 年德國陸續編纂社會法典 也對這種局面的形成起了重要的推動作用。在這一發展過程中，歷經以Zacher 為代表的眾多學者近二、三十年論述，狹義社會法之概念與范疇遂更為明確，并成為學術、司法實 務、政治與社會上之共同語言與共同概念，相關著述頗豐。特別需要指出的是：在德國， 社會法院是作為特別行政法院而存在的，社會爭議被認為屬于公法性質（ 勞動爭議卻被認為屬于私法性質 ） 。而“社會法典之標的將以社會給付或社會給付體系為限。核心所在乃 是公法之社會給

7、付體系，即社會預防、補償以及促進與輔助。換句話說，乃是從原有私法 關系所脫離之外化的給付。 ”因此， 德國歸屬公法的狹義社會法學說與其歸屬私法的勞動 法學說一樣都不具有理論上的“革命”意義，也沒有太重要的理論價值。再看看日本的情況。日本的社會學研究，到了 20世紀 70 年代末以后，便基本轉人對 各具體社會立法的基本內容及其應用加以研究的軌道上來了， 再沒有出現新的有重大創新 價值和廣泛影響力的社會法理論作品，而勞動法等具體法領域的研究卻著述頗豐。 2001 年小林昌之所編亞洲諸國的市場經濟化與社會法一書，已不再對社會法基礎理論做任 何闡述，而直接介紹論述歸屬社會法領域的競爭法、土地法、消費者

8、法、勞動法等具體法 律制度。日本也再未如 1958 年法律時報總第 335 號開辟“市民法與社會法”專欄集 中刊發多篇論文和研討座談會紀要那樣，對涉及市民法與社會法的關系進行大規模研討。（二） 中國中國法學在 20 世紀 30年代從德國、日本引進了“社會法”概念。陸季蕃曾于 1936 年 2 月即發表了“社會法之發生及其演變”一文可茲證明。該文指出：社會法在現代法制中，可謂為最新之法律，其歷史雖已有一世紀之久，然其發達成長 則自戰后始，逮至最近乃益擴張，從“個人法到社會法”口號中，即可表現今日社會 法發展之情況。同時，亦可知今后民法之趨勢。現代社會法內容及系統，仍未達于完備境 地，但與民法已立

9、于對等地位，在最近將來，縱不能取民法之地位而代之，至少與以極大 限制，則可斷言。可見，中國當時社會法研究比較興盛。在中國臺灣，有關社會法的研究卻一直未太受重視。 1992 年郝鳳鳴于中興法學 發表論文， 主張依德國的社會安全法學說確定社會法之性質及其在法體系中之定位。 1997 年政大法學評論刊登了郭明政、郝鳳鳴、蔡茂寅撰寫的三篇比較法性質的社會法專題 論文。以后在中國臺灣的一些學術刊物上偶見一兩篇介紹評論社會法的論文、譯文，勞動 法、公平交易法、消費者保護法等具體法律領域的研究成果反倒十分豐碩。中國臺灣現今 的六法全書一般將社會立法的相關內容編入“行政法及關系法規”， 這一點與日本現今的 六

10、法全書共有六分冊， 分別為： 公法編 (1) 、公法編 (2) 、民事法編、 刑事法編、 社會法編、 經濟法編相比差別極大。 中國臺灣專門研究社會法的學者極少， 且這些學者如國立政治大 學法學院教授郭明政基本秉承了德國的狹義社會法學說，其主要研究領域限于社會安全 法。據此，中國臺灣未出現作為第三法域之社會法的系統性理論學說。近幾年來，中國內地有關社會法的研究方興未艾，且著述頗豐。學界關于社會法的界 定，多源自前述大陸法系國家或地區社會法理論的既有學說， 又反映了中國內地現實的法 制狀況與學術格局。 有學者已對此做了精細的研究， 概括出從最狹義到最泛義社會法之各 種學說。的確，在中國內地，董保華

11、等學者已頗具開拓性地就社會法的基礎理論提供了有 建樹的研究成果，但是，關于社會法如何界定至今仍分歧甚巨，許多學者持德國式狹義社 會法學說， 而作為第三法域之社會法基本理論范式更遠未確立， 社會法學仍屬新興“幼稚 學科”。二、社會法理論研究停阻不前之原因探悉（一） 長期未取得有重大理論突破且具實踐應用價值之研究成果作為第三法域之社會法理論的研究在大陸法系主要國家或地區停阻不前有多方面原 因，研究艱辛、復雜，長期未取得有重大理論突破且具實踐應用價值之研究成果，進而不 被法律學界、法律實務界和社會公眾所認可，是顯而易見的因由。日本社會法的理論先驅橋本文雄通過與“市民法”的對比來把握“社會法”的基本

12、性質，其研究成果具有很高學術價值，為日本后續的社會法理論發展奠定了基礎。但其社 會法理論是一種沒有完成的理論：該理論表明了“市民法”和“社會法”可以共存的觀 點，但并沒有對兩者的相互關系展開法律技術層面的具體論述， 該理論中的“社會法”的 性質未免有些模糊。 特別是作為橋本文雄理論重點的所謂“社會人”， 被丹宗昭信評價為 實際還停留在“抽象的理念型” 。加古祐二郎雖被江口公典贊譽為日本社會法理論的深 化者，其針對橋本文雄的社會法理論所存在的前述缺陷欲意彌補， 但實際上沒能真正彌補 而沼田稻次郎雖被江口公典贊譽為日本社會法理論的確定者， 但實際上也沒有確定出完整 的社會法基本理論范式。蔡茂寅在評

13、價日本的社會法理論研究現狀時指出：社會法之概念、 體系與范疇的研究在日本已屬“過去式”的議論， 因此不具理論的新 鮮度。隨著社會法各個領域之日漸發展成熟，學者的研究方向乃轉向諸如勞動法、社會保障法等社會法各論領域的理論精致化與體系之嚴整化， 對于社會法之基礎理論與總論之研 究，似已少有措意。在解釋該現象產生的原因時，蔡茂寅認為：首先，日本的社會法研究早已脫離初期的兼容并蓄、淺嘗輒止的粗糙階段，學者通常 只在單一領域進行研究，出現分工精細的高度化現象，因之即無必要對上位階的概念多所 演繹。其次，社會法作為一個“說明概念”固然有其學問上的意義， 有助于“思考經濟”， 但是其轉化為“工具概念”的疑慮

14、則難以祛除， 有鑒于此，學者對此概念的進一步探討自 然多所躊躇。據江口公典介紹：日本法學界對于以前各種社會法理論所提出的“社會法”的概念， 陸續出現了消極的評價并提出了各種各樣的問題。例如，存在下述說法：“今天，我們用 社會法這個沒有實際內容的法律術語來概括市民社會與市民法的形態變化或功能變 化，這事實上忽視了真正的問題所在。”（二） 大陸法系法學界過分依賴私法社會化筆者認為，第三法域之社會法理論長期得不到承認， 更重要的因由是大陸法系法學界 對私法（ 學）、公法（ 學）的現代艱難處境認識不充分，對“私法公法化”、“公法私法化” 與“私法社會化”、 “公法社會化”等理論產生過分依賴， 這實際成

15、為大陸法系不需要存 在獨立于公法與私法的第三法域之社會法的最主要理由。 本文僅就其中的“私法社會化” 提出質疑。對“私法社會化”可以這樣加以表述： 與近代私法相對稱的，一種回應法的社會化要 求的現代私法形態。四宮和夫認為：私法的社會化屬于私法本身內部發生的變化指導原則社會化。其具體的表現一般包括：人類形象的修正、對所有權絕對原則的限制、對契約 自由原則的限制、對過失責任原則的修正等。大部分大陸法系國家或地區， 雖然其私法各自的功能定位與內容體例不盡相同， 面對 的現代化難題也不盡一致，但在 20 世紀中期以后大都面臨是否以及如何社會化的艱難處 境。與此同時私法學也陷入困境。維亞克爾對此做了總體

16、上的描述：藉由建構一個封閉的私法體系以及民法的一般理論， 19 世紀的法學實證主義不僅首 次在實證的法秩序中貫徹了理性法的方法要求， 同時也學術性地表達了當時市民社會的法 律形象， 并在精神層次上加以證成。 學說匯編學的私法與民法理論也因此成為其他法學學 門的典范，。私法學在 20 世紀不再能享有此等優越地位。那種古老社會形象的崩潰也顯示在（在將私法中重要社會領域外移于個別特殊領域中表現出來的 ） 民事法體系統一性的 分解。與自由經濟社會的引退相應的正是： 其最偉大的法學創作 （私法之統一性 ） 的崩 潰。在現當代社會， 有許多私法學者熱衷于倡導“私法社會化”， 有一些大陸法系國家或 地區也極

17、力推行“私法社會化”， 仿佛這是使私法具有包治現代社會百病， 并使其自身獲 得新生的靈丹妙藥。星野英一在私法中的人 一書中比較了近代私法中的人與現代私法中的人。 他指出：民法上對人的對待向現代法變遷， 可以做如下概括： 首先是“從對所有的人的完全平 等的法律人格的承認到承認人格權”這一轉變， 關于“法律人格”發生了“從自由的立法從抽象的法律人格向具者向法律的保護對象”、 “從法律人格的平等向不平等的人”、體的人”的轉變， 在其背后則是“從理性的、 意思表示強而智的人向弱而愚的人”的轉變 星野英一將這樣的法稱為“現代民法”，他指出：“這樣，可以說現代民法直率地盯準了 由于把弱者作為強者處理而產生

18、的痛苦和煩惱，并正在對此采取相應的對策。”進而，他 將這種“不是一切人均平等地對待， 而是向保護弱者、 愚者的方向大大地前進了”的法解 釋為“民法中的人的再發現或復歸的方向。 ”筆者認為， 星野英一對現代私法中的人 及其關系等的論證， 有片面、牽強、隨意之嫌， 且對現代法的解釋說服力不強。 正如默茨、 賴澤爾、梅迪庫斯和拉倫茨所共同意識到的那樣：“誠然，我們可以提出這樣的問題：今 天，社會關系的發展是否已接近一個臨界點，表明私法的發展已經脫離了私法的基本原 則。”其實，星野英一在論證現代私法中的人時曾經提及“社會法”，他指出：以維持這種社會經濟弱者階層的生存及其福利的增進為目的的諸法律在學術上

19、按體 系分類，稱為“社會法”，并被試圖加以體系化。近來，與“社會法”相對，有人主張以 近代民法為中心的包含在民法中的“市民法”觀念， 雖然能夠指出兩者之間在理念上的差 異，但其內容卻因論者不同而大相徑庭。星野英一僅以關于社會法的“內容因論者不同而大相徑庭”為由， 不承認社會法的存 在，其論證本身明顯太過隨意，也不恰當。私法是建立在個人 （自由） 法律觀基礎上的法律 形態，它以個體私益為出發點和最終歸宿 ; 而社會法是建立在社會連帶法律觀基礎上的法 律形態，它以集體公益為出發點和最終歸宿。如果私法可以徹底丟棄個人（ 自由）主義，那私法就變成了“社會法”。因此，可以毫不夸張地說：私法的徹底社會化是

20、為私法準備的 墳墓。在此有必要提及橋本文雄的觀點：社會法的特質存在于其與市民法的對比中社會法是被嚴密精致的近代市民法法理充分雕琢、洗禮后建立起來的，這一點正是社會法的特質。任何企圖拋棄近代市民法在 長期發展中形成的技術上的精巧性和體系上的嚴密性而直接構建社會法的努力， 從法學上 看都是徒勞的。的確，我們不可能脫離開私法即市民法論證社會法，但正如橋本文雄所言：從市民法到社會法的變遷不是社會法完全廢棄市民法， 而是市民法在其自身的法律發 展或轉型過程中逐步向社會法轉化。 從具體的現實法上看， 市民法與社會法兩者相互滲透、 相互合作，共同規范著社會生活。市民法在規范某些生活關系中發揮著主要作用，而社

21、會 法又在規范另一些生活關系中發揮著重要作用，兩者各自發揮著自身的獨特作用。據此，我們可以看到，從市民法到社會法的變遷不是廢棄市民法，更不是簡單地將市 民法“社會化”， 而是產生了一個獨立于市民法的社會法法域。 社會立法蘊涵的現代性理 論若被簡單歸結為“私法社會化”， 也太過于輕描淡寫： “私法社會化”這一表達屬于私 法內生性的變革，還未超出私法的邊界，也即未使私法發生質變 ; 而“社會法”這一表達 則屬于私法外生性的變革，已超出了私法的邊界，在本質上已不屬于私法。三、社會法理論再勃興（一） 社會法理論再勃興之意義當下，大陸法系關于社會法相關領域的既有研究多為對某一法律部門或法律制度的具 體研

22、究。對此研究取向，有學者指出：“他們 （ 指日本當代法學者 ） 認為，法學畢竟是一門 與現實社會密切相關的應用社會科學， 如果離開了生活實際， 社會法學的研究也就將失去 其存在的意義。”然而，筆者認為，這種研究畢竟只屬于“小題小作”式的應用性、實證 性研究，其理論再縝密、研究再精細，對現實法律現象的解釋力與對法律實踐的指導意義 仍極受局限。在日本，有不少學者當涉及相關社會立法具體制度分析時，必著眼于民事契 約、侵權及訴訟抑或行政執法，如田村善之對競爭法的研究，大村敦志對消費者法的研究。 這樣的研究基本還是將具體社會立法定位為公私法“復合法領域”， 完全不能與針對私法 與社會法關系于基礎理論層面

23、所展開的研究相提并論。由于社會法的基本理論范式沒有建構出來， 因而，即使在社會立法及社會法學研究極 為發達的日本，與此相關的法律實踐與法律學術活動也缺乏科學系統的理論指導。 如前述 日本權威的六法全書，其中社會法編包括社會保險、福祉、高齡社會、衛生、醫療、 環境保護、勞動等內容 ;經濟法編包括的內容則非常龐雜，涉及企業、消費者保護、中小 企業、金融證券、貿易商業、礦產資源與能源、農林水產、交通運輸、通信、知識產權等 等; 而會計、教育、文化這樣的典型社會立法則被分別置于公法編 (1) 、公法編 (2) 中。可 見，如此法律分類雖有一定規律可循，但仍缺乏堅實的理論基礎。蔡茂寅在評論日本的社 會法

24、理論時指出：“構成社會法內容之勞動法、社會保障法、環境法、消費者保護法，以 及教育法、文化法等各個法領域，為何能成為獨自的法域 ?各個法域又如何會被統合在社 會法的概念之下 ?凡此種種，均有加以探究的必要。”德國的情況就更為不樂觀。據斯坦得勒介紹：隨著 20世紀 60年代和 70年代在消費 者保護法和競爭法中引人代表訴訟制度，德國法制變得相當現代。關于公共利益 (public inter-ests) 、群體利益 (group interests ，或稱發散利益， diffuse interests) 的區分 以及在法庭上如何代表這些利益的學術討論，經久未衰。但是，由于缺乏作為第三法域之 社會法

25、理論的統領，當一遇到具體社會立法問題的討論時， 德國學者就立即走人或私法或 公法理論思考之誤區，顯示出判斷上的機械僵化及研究上的捉襟見肘。如依據德國 2004 年最新修訂的反不正當競爭法第 10條有關“利潤收繳” (Gewinnabsch? pfung) (1)的規定：故意違反該法第 3 條規定，并且因此以損及眾多購買人為代價獲取利潤的，適格團體有權訴請法院判令行為人將該利潤上繳給聯邦財政。 這本來系該法創設的一項典型社 會法責任制度與訴訟模式，但德國很多專家對此提出了批評：有認為懲罰力度過大的 ; 有 認為這種訴訟不適合被引入民法的， 因為州可以承擔通過行政或刑事制裁來懲罰違法行為 的職責;

26、 還有學者在此基礎上主張考慮使這項職責“私有化” （收繳的利潤歸屬作為原告 的團體） 以產生對訴訟的激勵從而提高效率。在此，筆者特做以下設問：為什么利潤收繳 模式被引入的一定是民法而不是社會法 ?團體為什么僅具有民法身份而不能具有社會法身 份?懲罰違法行為的職責為什么只能由國家官僚機構承擔而不能由團體承擔?為什么僅考慮將收繳的利潤歸屬作為原告的團體而不是獨立于聯邦財政的公益基金?這些都不是固守公私法二元劃分理論和偏守狹義社會法理論的德國學者可以解析的問題。現代法的發展變遷， 已呈現出理論真空， 產生出人們對法學理論為法之現代化形成有 效供給的強烈渴求。如依據中國臺灣消費者保護法第 53 條的規

27、定，消費者保護團體， 就企業經營者重大違反該法有關保護消費者規定之行為，有權向法院訴請停止或禁止之。 關于這類團體直接提起維護集體公益訴訟的訴權基礎， 德國法學界有各種學說， 通說認為 團體起訴權為獨立團體固有的實體法上的主要針對不作為行為的請求權， 其所保護之利益 為集體之利益 （ 如一般消費者利益，而非個別消費者利益 ） ，該團體系基于權利主體地位， 享有訴訟遂行權。 團體公益訴訟訴權的實體法權利基礎只能于社會法理論中尋找， 而私法 理論不能對此作出同樣自我圓恰的解釋。 而如此重要之點被大陸法系學界嚴重忽略了。 邱 聯恭針對解決與消費者保護法有關的理論難題指出：當今法學之最大課題應為，致力

28、探究如何救濟 （中間）團體（如：消保團體 ）之權利?利 益，而非可僅滿足于討論國家權益與個人 （如：消費者個人 ）權利?利益之優劣 ;因此，能為此項緊要課題之克服提供基礎理論， 俾資以對于個人及團體為司法救濟之訴訟目的論， 始 為現代社會所切需。日本學者指出：在日本，“今天，積極將社會法作為一個科學概念來提倡的學者 很少，與其說是學問的不毛，不如說正好相反。”這正是深入地將私法與社會法做基本理 論層面之比較性研究，并于此基礎上建構社會法基本理論范式之學術價值所在。（二） 社會法基本理論范式第三法域之社會法理論長期未取得有重大理論突破且具實踐應用價值之研究成果， 故 不被法律學界、法律實務界和社

29、會公眾所認可，因此，欲實現第三法域之社會法理論再勃 興，就不能重蹈橋本文雄等學者覆轍， 不能僅將理論停留在“抽象理念型”或“無整體自 恰理論型”， 而需要有新的并經過嚴謹性論證使其自圓其說的理論命題， 進而建構一套包 含法律理念和法律技術規則的理論體系。 本文所給出的于私法與社會法之間劃出一條清晰 界限的“必要的體系上的理由”就是以下私法與社會法關系的基本理論范式的框架性對 比：第一，私法中的“人”是“市民”， 市民是個體之人、 高度抽象之人、 理性智慧之人、 自私利己之人 ; 社會法中的“人”是“人民”，人民是集體之人、適度具體之人、既有理 性智慧之人也有感性愚蠢之人、克私利公之人。第二，私

30、法是調整市民與市民關系的法，市民與市民關系是形式平等、分離互斥、交 換互補、相互尊重、 自由和自治的關系 ; 社會法是調整人民與人民關系的法 （ 在此特別需要 指出：公法是調整國家與人民關系的法與社會法根本不同 ） ，人民與人民關系是實質公正、 連帶依存、團結互助、奉獻犧牲、需要國家干預和社會他治的關系第三， 私法權利義務的本質是市民個體權利義務， 社會法義務權利的本質是人民集體 義務權利 ;私法權利義務的重心是權利， 社會法義務權利的重心是義務 （并通過擬制集體權 利代表實現從義務到義務權利平衡 ）; 私法權利義務的形成是自然、 約定和裁判， 社會法義 務權利的形成是設定和擬制 ; 私法權利義務的融合 （即一項法律關系的內容既是權利同時 也是義務 ）屬個別現象 （僅存在于婚姻家庭法中 ）; 社會法義務權利的融合屬普遍現象 ;私法 權利義務的實施機制為自我依靠 （ 自我抉擇、自力更生、自我負責 ）和個體利私行動，社會 法義