1、境內企業境外上市途徑及中國法律問題備忘錄 制作時點： 2011-10-18內容提要：境內企業境外上市途徑及法律問題一、基本情況目前部分國內企業由于達不到境內上市的財務指標，亦或是考慮到融資便利等因素，在財務顧問或者中介機構的指引下，選擇境外上市融資。根據清科集團相關數據，截止至2011 年上半年，在境外13 個市場和境內 3 個市場上，共有339 家企業上市，其中中國企業共有 207 家在境內外市場上市。中國企業上市融資總額達350.10 億美元，占全球融資總額的 38.9%， 平均每家企業融資1.69 億美元。 由此可見， 境外上市同樣成為了企業融資的一個可選的渠道。二、境外上市途徑概要境內

2、企業境外上市總體包括以下幾個途徑：1、境外直接上市定義：直接以國內公司的名義向國外證券主管部門申請發行的登記注冊，并發行股票（或其它衍生金融工具），向當地證券交易所申請掛牌上市交易。即我們通常說的H股（香港聯合交易所）、N股（美國紐約交易所）、S股（新加坡交易所）等。案例：中國石油化工、TOMfc線、漢銘科技分別為在香港、紐約和新加坡上市的 H股、N股或S股。2、境外間接上市境外間接上市包含以下幾種情形：（ 1）收購境外公司，境外上市（又稱紅籌上市）定義：國內企業境外注冊公司和收購現成公司，境外公司以收購、股權置換等方式取得國內資產的控股權，然后將境外公司拿到境外交易所上市。案例：無錫尚德（第

3、一家在紐約證交所上市的的非國有企業）；盛大互動娛樂。（ 2）造殼上市定義：指公司在境外百慕達、開曼、庫克群島、英屬維爾京群島等地注冊公司（或收購當地已經存續的公司），用以控股境內資產，而境內則成立相應的外商控股公司，并將相應比例的權益及利潤并入境外公司，以達到上市目的。（ 3）買殼上市定義：又稱反向收購，指一家非上市公司（買殼公司）通過收購一些業績較差、融資能力已經相對弱化的上市公司（殼公司）來取得上市地位，然后通過“反向收購”的方式注入自己有關業務及資產，實現境外間接上市的目的。（ 4）借殼上市定義： 指上市公司的母公司通過將主要資產注入到上市的子公司中， 來實現母公司的上 市。3、其他方式

4、（1）存托憑證（Depositorg Receipt簡稱DR :是一種可轉讓的，代表某種證券的證明，在一國證券市場流通的代表外國公司有價證券的可轉讓憑證，包括ADR美國存托憑證）和GDR（全球存托憑證）。（ 2）可轉換債券（convertible Bond ）：是公司發行的一種債券，它準許證券持有人在債務條款中規定的未來的某段時間內將這些債券轉換成發行公司一定數量的普通股股票。三、境外交易所上市申報基本條件1、香港主板（ 1）財務要求（以下三項符合其中之一即可）盈利測試：3年盈利 5,000萬港元市值/收入測試：市值 40億港元；最近1年收入 5億港元；市值/收入/現金流量測試：市值 20億港

5、元；最近1年收入 5億港元；前3年累計凈現金流入 1億港元。（2） 營業紀錄：3年 （ 如符合市值/收入測試， 可短于3年） ； 在同一管理層管理下運作；近一年須在同一控制人下運作（3）公司治理：聘請一名合資格會計師；設立審核委員會；任至少3名獨立非執行董事；具名披露個別董事薪酬2、新加坡主板（ 1）公司過去三年從事大體相同的業務，且管理人員無重大變動。（ 2）董事會要求至少于有兩名獨立董事，自2003年起，董事會至少須有三分之一成員為獨立董事。（ 3）盈利、資產規模符合以下條件之一：過去三年累積稅前盈利至少達新幣750萬元，過去三年中的年稅后盈利至少達新幣100萬元；過去兩年累積稅前盈利或其

6、中一年的稅前盈利至少達新幣 1千萬元；無最低盈利要求，但要求招股上市的市值須至少達新幣8千萬元。（ 4）對公眾持股量要求：如果市值小于300百萬新元，招股結束后公眾持股量不得少25%，股東最低人數不少于1000人。如果市值介于300和400百萬新元之間（含 300） ，招股結束后公眾持股量不得少20%，股東最低人數不少于1000人。如果市值介于400和1000百萬新元之間（含 400） ，招股結束后公眾持股量不得少15%，股東最低人數不少于1000人。如果市值大于1000百萬新元之間（含100） ，招股結束后公眾持股量不得少于12%，股5）持有100股或以上的股東人數不少于400人；東最低人數

7、不少于1000人。（ 4）對股權分布要求：如果總招股額根據發行價計算低于 75,000,000 新元，則至少40%的邀購股或價值15,000,000 新元的股票 （擇兩者中數額小者） ， 必須分配給投資者。 每位投資者獲分配的股票數量不得超過邀購股總數的0.8%或者價值300,000 新元的股票 （擇兩者中數額小者） 。如果總招股額根據發行價計算等于或高于 75,000,000 新元， 但低于 120,000,000 新元， 則邀購股中至少須有20%分配給投資者。每位投資者獲分配的股票數量不得超過邀購股總數的0.4%。如大于 120,000,000 新元，無要求。3、美國（NASDAQ）r國市

8、場滿足以下三個標準之一即可：標準一：（ 1）凈資產不少于1500萬美元；（ 2）最近一年（ 或最近三年中的兩年）稅前盈利不少于100萬美元；（ 3）公眾股東持股量在110萬股以上，公眾持股市值在800萬美元上；（ 4）股價不低于5美元；6）至少有 個做市商（Market Maker） ；4）持有100股或以上的股東人數不少于400人；（ 7）無營業記錄要求；（ 8）符合要求的公司治理結構；標準二：（ 1）凈資產不少于3000萬美元；（ 2）公眾股東持股量在110萬股以上，公眾持股市值在1800萬美元上；（ 3）股價不低于5美元；（ 4）持有100股或以上的股東人數不少于400人；（5）至少有3

9、個做市商（Market Maker） ；（ 6）要求有兩年的營業記錄；（ 7）符合要求的公司治理結構。標準三：（ 1）市值或總資產或總收入不少于7500萬美元；（ 2）公眾股東持股量在110萬股以上，公眾持股市值在2000萬美元上；（ 3）股價不低于5美元；5）至少有 個做市商（Market Maker） ；（ 6）無營業記錄要求；符合要求的公司治理結構。四、境外直接上市的涉及的中國法律問題1、主體：股份有限公司根據國務院關于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規定第二條規定：股份有限公司經國務院證券委員會批準，可以向境外特定的、非特定的投資人募集股份，其股票可以在境外上市。本規定所稱境外上市

10、，是指股份有限公司向境外投資人發行的股票，在境外公開的證券交易場所流通轉讓。2、股份有限公司的設立方式：詳見公司法第 9、 77、 78、 81、 96條的規定。3、設立外商投資股份有限公司的特殊條件（根據關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定）：（ 1）注冊資本的最低限額為人民幣3000萬元；（ 2）外國股東以可自由兌換的外幣購買并持有該企業的股份占該企業注冊資本的 25以上；3）企業的經營范圍符合外商投資企業產業政策；（ 4）已設立中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業，如申請轉變為外商投資股份有限公司的，應有最近連續3年的盈利記錄；（ 5）國有企業、集體所有制企業如申請轉變

11、為外商投資股份有限公司的，該企業至少營業5年并有最近連續3年的盈利記錄；（ 6）股份公司申請轉變為外商投資股份有限公司的，該公司是經國家正式批準設立的；（ 7）設立外商投資股份有限公司應當報商務部批準。4、境外直接上市的條件：（ 1）符合我國有關境外上市的法律、法規和規則。（ 2）籌資用途符合國家產業政策、利用外資政策及國家有關固定資產投資立項的規定。（3）凈資產不少于4億元人民幣，過去一年稅后利潤不少于6,000萬元人民幣，并有增長潛力，按合理預期市盈率計算，籌資額不少于 5,000萬美元。（ 4）具有規范的法人治理結構及較完善的內部管理制度，有較穩定的高級管理層及較高的管理水平。（ 5）上

12、市后分紅派息有可靠的外匯來源，符合國家外匯管理的有關規定。6）證監會規定的其他條件五、境外間接上市的法律問題及實例分析1、紅籌上市監管制度（根據國家外匯管理局關于境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知）（ 1）允許了境內居民（包括法人和自然人）可以以特殊目的公司的形式設立境外融資平臺，通過反向收購、股權置換、可轉債等資本運作方式在國際資本市場上從事各類股權融資活動，合法地利用境外融資滿足企業發展的資金需要。（ 2）允許境內居民通過特殊目的公司完成境外融資后，根據商業計劃書或招股說明書載明的資金使用計劃，調回應在境內安排使用的資金。但境內居民從特殊目的公司所得利潤、紅利等收入180天內調回境內。2、境外換股操外匯登記（根據國家外匯管理局綜合司關于外方股東辦理跨境換股涉及的轉股收匯外資外匯登記有關問題的批復）（ 1）外方股東在申請辦理跨境換股涉及的轉股收匯外資外匯登記手續時，應向外商投資企業所在地外匯局提交書面申請。（ 2）由境外證券登記機構出具的中方企業已擁有換股所得境外企業股權的證明。（3）所在地分局按照資本項目外匯管理業務操作規程（2009年-1- 版）的要求審核無誤后， 可為外方股東辦理轉股外資外匯登記， 并出具相應的轉股收匯外資外