1、德國判例的濤原地位考察（廠義上的）制度I判例判例群一A （前法律）制度習慣法一A制定法（非法律）：（法律）圖1從判例到制定法的演進制定法的詞義界限制定法的規范目的i制定法未提供標準的情形圖2判例的拘束力與制定法的拘束力成反比判例對于中國司法實踐的重要意義毋庸置疑。但從2005年人民法院第二個五年改革綱要正式提出“建立和完 善案例指導制度”以來，學界關于指導性案例法源地位的認識一直存在爭議。即便在2010年最高人民法院發布關于案 例指導工作的規定后，這種爭議依然沒有止息。事實上，在同為成文法傳統國家的德國也同樣如此。雖然德國法官 并無援引判例的法定義務，但他們在判決案件時都樂意援引判例，尤其是聯

2、邦法院系統會比較頻繁地援引本法院先前所 作的判例。與這一現狀相呼應，學理上的一個核心問題即在于厘清判例尤其是諸最高法院判例之法源地位。事實上， 由于悠久的方法論傳統與長時間的積淀，相較于中國學界，德國學界對這一問題的探討更為細致與深入，而制定法占主 導地位的共同背景也使得德國的經驗相比于英美法系國家的經驗對于中國式判例制度的建構具有更大的借鑒意義。具體而言，德國判例的法源地位涉及三方面的問題：第一，對于司法裁判而言，判例擁有何種拘束力？第二，不 同判例的拘束力是否存在程度差別？判例拘束力的大小受哪些因素影響？第三，在德國司法實踐中，判例可以拘束哪些 主體？它們分別以何種方式拘束這些主體？這三方

3、面問題分別涉及判例的性質、判例的分量和拘束的對象，以下分述之。一、性質論：德國判例擁有何種拘束力？（一）正式拘束力與非正式拘束力在德國，判例的拘束力與其類型有關，而判例的類型又與德國的司法體制相關。德國的法院包括憲法法院、普通 法院、行政法院、財稅法院、勞動法院和社會法院六套系統。除了憲法法院外，普通法院與專門法院系統中的聯邦一級 法院都構成了相應州一級法院的上訴法院，所以，德國的“最高法院”實際上并不是一家，而是聯邦憲法法院、聯邦最高 法院、聯邦行政法院、聯邦財稅法院、聯邦勞動法院、聯邦社會法院六家。這些“最高法院”之判例的法源地位包括兩種 情形：一方面，聯邦憲法法院的判例具有正式拘束力。有

4、學者指出，聯邦憲法法院的判例擁有三重裁判效果，即既判力 （Rechtskraft）.拘束效果（Bindungswirkung）和法律效力（Geseteskraft）。參見 KnutNrr, ZurBindungswirkung 有決定性的法律問題已在上級法院的判例中被決定，他就必須關注到這一判例，其行為也必須依此來校準。ErmannGroepper, BGB, 2.AufL, 1958, 276 Anm. 4 gbb “Rechtsanwa代”.如果涉及的是新的規范甚或并不存在 穩固的法律實踐，律師就必須根據制定法的詞義和其他解釋規則來作業，并形成自己的觀點。但即便在這種情形中，律 師也處于一

5、定的依賴關系之中，因為針對圍繞某個法律問題發生爭議且不同法院提供不同解決辦法的情形中，他必須選 出對其當事人最可靠的方式。RGZ151, S.259, 264.但除此之外，當對他來說重要的爭議問題尚未形成法官法時， 他就處于一個相對自由的地位。只要他提供的解決方案是站得住腳的，且不違反清晰的詞義和規范的意義，對他就無可 指摘，即便嗣后法院認為他的觀點是錯誤的也不影響這一點。RG, JW 1938, S.947.因此，律師所受的法官法拘束要比檢察機關受到的拘束大得多。上文中聯邦最高法院所支持的主張也適用于律師: 律師要服從制定法，但制定法自己不會開口說話，澄清制定法說的是什么屬于法院的任務。之所

6、以律師受到的拘束更大, 是因為他們不僅要受至持續性判例”的拘束，還要受至最高法院的慣常見解”的拘束;而對于檢察機關而言，只有當控訴 強制來自上級法院的持續性實踐時，合乎合法性原則的控訴強制才存在。例如，在聯邦最高法院提起訴訟時，如果律師 不了解并顧及同一審判庭的一份公開且被法律評注中載明的關于同類案件的判決，那么無疑就違反了義務，雖然此時可 能尚未形成一項制度化的持續性判決。就此而言，公證員和執法官員也承擔著與律師類似的、受最高法院的慣常見解拘 束的義務。（三）判例對行政官員的拘束力根據德國聯邦基本法第20條第3款，行政機關要服從制定法。聯邦最高法院的判例也適用于行政官員：制定 法的內容來自司

7、法判決。因此行政官員同樣被要求遵從和顧及依據制定法所作出的司法判決。如果行政官員違背了制定 法的清晰、確定和毫無疑義的詞義，或者他的解釋與最高法院的慣常見解相對立，那么該官員就會被譴責為違背了職責。 與律師一樣，行政官員在解釋新制定法或尚未通過判例來闡明的制定法時可以提供進一步的理解，即使他沒有命中嗣后 法院的解釋。如果行政官員被容許根據其合乎義務的自由裁量權來采取行為，他就只需遵守司法判決已經為踐行裁量權所規定 的一般性方針即可。只是他仍需遵守個案決疑論所明確的裁量權界限，并顧及司法機關概括出的授權目的。與此相關的 是，要注意到，由于司法裁判活動中占支配地位的思潮不同，免于法官法審查之領域的

8、范圍大小也不同。如果說迄今為 止人們可以看到的是這種趨勢，即不確定的和司法可控的法律概念正在取代裁量性概念（從行政決斷到司法決斷的趨 勢），那么現在則出現了一種相反的趨勢。在不確定的法律概念的領域，行政機關一再被賦予所謂的評判余地（Beurteilungsspielraum） o人們可以用這一關鍵詞來稱呼這一趨勢：從法律概念到評判余地，或者，從司法決斷回到 有限的行政決斷上去。這些思潮表明，行政機關在其固有的領域中在很大程度上依賴于法官法的發展。總的來說，行政官員相對于政府所承擔的義務與律師對當事人、法律顧問對私人企業所承擔的義務類似。作為利 益代表，他們必須要為其雇主選擇法律上最可靠的方式。

9、就此而言，他們也要尊重判例和受到判例的拘束。（四）判例對立法機關的拘束力基于權力分立原則，法官要受制定法的拘束。而制定法是由立法機關頒布的，所以也可以說法官要受到立法機關 意志的拘束（當然，由于現代的立法機關都是民意代表機關，所以也可以說法官是受到民意的拘束）。而“判例對立法機 關的拘束力”聽起來是一種反向的拘束，但它顯然合乎憲法。因為憲制的兩條“腿”，一條是民主（人民主權），另一條則 是人權（基本權利）。民主合法性固然是法治國的基石，但不受拘束的民主容易產生“多數人的暴政,因而要為少數人 保留多數人不可去剝奪的基本權利。對于立法而言，這意味著要為通過民主程序產生的法律套上繩索，檢驗其是否合憲

10、, 這就意味著要對立法進行司法審查。一旦憲法為了保障法治國的要求讓憲法機關的功能受到司法檢驗，并將其與違反義 務的廣泛后果相聯結（就像基本法所做的那樣），那么立法機關受到判例的拘束就是必然的。但是，立法機關仍保有相 對于法官的優勢地位，法官仍要受到制定法的拘束。例如，如果立法機關不希望看到某種法律發展，它就可以通過頒布 制定法來阻止法官法的繼續發展，直接命令實施另一種法律制度。沒有任何法官能夠不去服從這種立法措施，只要立法 行為沒有基于憲法或法官法的理由而被宣告無效。如果立法機關進行了這種干預，它就剝奪了迄今為止通過判例發展起 來的制度的基礎，同時為一種新的法律制度提供了新的基礎。當然，在這里

11、也不排除，新的法律制度又（通過法官法） 以一種立法者未曾預料甚至不曾希望的方式發展下去。聯邦議會的決定，即德國聯邦基本法第38條規定的自由的良心決定（它借此來對利益沖突進行調整）要經受 司法的檢驗。對后憲法時代之制定法的決定權的壟斷操持在聯邦憲法法院手中。但對于這些制定法而言，每個法院都必 須提出這樣的問題，即一部制定法的傾向與決定是否仍留在憲法所規定的框架之內。在這里又會遇見類似的問題：憲法 規范的固有內涵是什么，依然由司法判決來決定。舉個例子，如果立法機關想要頒布一部可能具有征收性質的制定法， 它就必須根據聯邦基本法第14條以及第19條第1款和第3款去檢驗，是否必須同時規定補償條款。它將從

12、關于所 謂一攬子條款的司法判決中提煉出這樣的要旨，即不規定補償條款的制定法是無效的（聯邦基本法第14條第3款 第2句）。甚至根據聯邦憲法法院的判例，在一開始壓根不可能估算出補償效果的前提下，不規定補償條款的制定法也 是無效的。根據通過這一判例所創設的對聯邦基本法第14條的解釋，立法機關必須將司法裁判中發展出來的“憲法 上的財產概念”作為基礎，并去檢驗被計劃的制定法所損害的利益是否能夠落入其中。如果涉及的是某槿為公法所保障的 法律地位，那么立法機關的檢驗就將聚焦于這一問題，即根據關于公法上征收的判例，這一法律地位是否構成一種財產 概念意義上的主觀財產價值權利。參見 Hermann von Man

13、goldt, Das Bonner Grundgesetz： Kommentar, 7.AufL, Munchen： C.H. Beck, 2018, Art.14 Anm.BL在此檢驗過程中將另有具體行為理論和保護價值理論的用武之地，相 關的判例必須被考慮到。故而對某部制定法的預先檢驗必須在圍繞憲法規定所創設出的法律制度的軌道內進行。在州立 法的領域內，預先檢驗還要延及這一問題，即計劃的制定法是否與判例所確定的聯邦制定法的內容相矛盾。但在這里也正是在這里，司法判決為立法機關保留了一種寬泛的裁量框架。例如，立法機關要受到“平等原貝的拘 束，也即判例對聯邦基本法第3條之解釋的拘束。據此，只有當立

14、法者疏于“顧及有待規整之生活關系的事實上的平 等或不平等（它們是如此重要，以至于在進行導向于正義思想的觀察時，它們必須被注意到）”時，平等原則才被違反了。 但在此立法者擁有一種“十分寬泛的形成自由”。聯邦憲法法院并沒有主張自己有權去檢驗立法者是否“在各個時候都找到 了最公正和最合乎目的的規整”，或者只是“那些最遠的邊界是否得到了確保”。在此，聯邦憲法法院確認：立法者在那些 界限內可以首先自由地來選擇可比較的特征，他將制定法規整的平等和不平等導向于那些特征。BVerGE 9, 206, 337.（五）判例對普通公民的拘束力普通公民在其日常事務中受法官法拘束的前提與上文提到的其他主體相同。個人要服

15、從制定法，有時制定法要對 他進行制裁，無論是民事的還是刑事的。如果在這類情形中要將制定法適用于個人，那么仍然需由司法判決來決定制定 法說的是什么。可以想象的是，個人在某些法律關系中，例如在合同關系中，如果不想遭受不利的話，就必須滿足某些合同或制 定法的要求。如果他并不清楚這些義務是否存在，或不清楚這些義務的范圍有多大，他就會陷入某種法律錯誤。在民法 中，法律錯誤并非故意，但有可能是出于過失。在判斷這一問題時，與之前的司法判決不同，現在設定的不是一種特別 嚴格的標準，而是一種接近于構成要件錯誤的標準。Vgl. RGZ146, S.133, 144.據此，個人必要時在法律專家 的幫助下必須來檢驗對

16、他來說有疑問的問題是否依然為判例所決定。如果判例中存在相矛盾的想法或相關裁判壓根 就尚未出現，個人就可以將通過慣常解釋方法獲得的且并非不理性的想法作為基礎。即便在刑法領域，犯罪嫌疑人也要 受法官法的拘束。在此的論證與在民法中法律錯誤問題的論證類似：禁止錯誤是一種智識上的失誤，它可以被用來對犯 罪嫌疑人進行譴責，假如他并沒有全力去做他可以被正當地要求去做之事的話。BGHSt 4/5, 352.在此，如果犯罪人沒 有受過法學教育當然可以被原諒，一個合乎情理的判決也不會要求他必須受過法學教育。但對于某些特殊的職業群體（如 藥劑師、建筑工人）而言必須承擔學會處理法律狀況的義務。這里同樣要強調的是，不懂

17、法之人在存疑情形中不能依賴 于自身的判斷，他必須進行法律咨詢。在新頒布或尚未被司法判決所闡明之制定法的情形中，犯罪嫌疑人享有與上文提 及的情形類似的自由。但判例傾向于，在錯誤禁止的領域對謹慎注意和知曉提出相比于過失更高的要求。但畢竟有時個 人也會被判例賦予一種裁量空間。要考慮的是個人被施加利益權衡義務的情形，例如在超越制定法的緊急狀態、代表正 當利益，以及職業保密義務、民法中的一般人格權等情形中。Vgl. Jens MeyerLadwig, *Justizstaat und Richterrecht： Zur Bindungswirkung richterrechtlicher Institu

18、te, S.123-124.（六）判例對法官自身的拘束力通過法官法發展出的法律制度應被置入實在的規范體系之中，而這種體系的“幾何學軌跡之網”也要“以此方式逾越 于制定法和習慣法之外得到加大的稠化Reimer Schmidt, “Zum heutigen Stande der Diskussion uber die juristische Methodenlehre, JuristischeZeitung, 1955, S.396f.法官在個案中從事解釋性活動時恰恰要從這個網出發，所以他受 到判例的拘束是毋庸置疑的。當然，同樣毋庸置疑的是，法官作為法官法的創造者，就法官法而言，相對于其他主體擁

19、有更大的自由。基于教義學的理由，這種自由無疑是必要的。判例不能僵化，不應停止發展，不應停止對“正確法”的探尋。因而法 官有權對判例進行持續的批評。如果法官法所包含的規整并不完全等同于制定法或正義的理念，那么在附帶某些保留的 前提下，法官就有權偏離判例。進而，只有當法官為法官法的有機發展作出貢獻時，法官法才能形成和出現。判例成為 法律秩序的組成部分不等同于判例意見的固化，新思想和對舊思想的新塑造會通過決疑術和學術討論進入法官法之中。 法官完全可以使得法官法與新的關系和價值判斷相匹配，將新出現的事實和問題境況納入法官法中，將舊的關系和事實 剔除出法官法。故而判例對法官的拘束從這一角度而言是比較寬松

20、的。試圖讓法官法為法官提供精確的指引：告訴他們在何種情形中應當服從判例、什么時候又應當修正或偏離判例 是不可能的。但可以確定的是，法官通常應當將既有的法官法作為其裁判的基礎。但他可以在這類情形中它們涉及 對制定法的調整、漏洞填補和修正等偏離法官法的規定。只有當他基于徹底的研究獲得這樣的確信，即法的安定性 價值并不能抗衡這種偏離時，他才能這么做。Vgl. Johann Friedrich Kierulff, Theorie des gemeinen Civilrechts, LBd., Altona ： Hammerich, 1839, S.37ff.通常來說，法的安定性價值所獲得的分量在法官法

21、這里要比在制定法那里小。 但判例畢竟也擔負著均質的法律適用，因而不能被草率地忽視。判例安定性的價值以及反對偏離之理由的分量無法以統 一的方式被確定。自由法運動的成員容（Jung）曾指出，在進行利益權衡時，如果“對一方期待的失望（不遵守實在規 則）相對于另一方因在此情形中遵從規則所帶來的實質傷害更能被容忍，看起來是更可期待的傷害”時，支持偏離之利益 就要被賦予更高的價值。Vgl. Erich Jung, Tositivismus, Freirechtschule, neue Rechtsquellenlehre, Archiv fur die civilistische Praxis, 143,

22、 1937, S.57.卡爾施密特（Carl Schmitt）也論證道：“法官需要努力使自己的決斷符合現實 中同行的做法，而一旦他要偏離主流觀點，則須提供易懂的論據，以證明自己的偏離仍在可預見和可計算的范圍之內。 以此觀之，裁判理由有時確乎具備開創意義，但前提是它們能夠影響其他法官的作為，引發一種均質的實踐。換言之， 在裁判的任何節點上，法官的裁量都不是絕對自由的，不能任其追隨自己的主觀特性或獨有信念。”卡爾施密特：法 律與判決，韓毅譯，吳彥主編：魏瑪國家學，北京：商務印書館，2021年，第213頁。判例的不同結構、得到 司法裁判和學說支持的不同程度等因素，都在決定“是否可以偏器判例”這一問題

23、的利益權衡過程中發揮著作用。如果主 流學說與判例意見相矛盾，那么判例對于法的安定性的價值就會由此被削弱。如果判例屬于法秩序之最牢固的組成部分, 也即長期以來未遭受過質疑，那么安定性的價值就會獲得如同制定法那般的強度。總之，情形不一，法官的做法也不應同一。在原則上，法官必須努力去把握判例對于法的安定性價值。如果他想 要偏離某個判例，他就必須考慮安定性價值，并將它與其他價值相權衡。如果他認為，安定性價值并不反對這種偏離， 那么他就有權這么去做。相對而言，在上述眾多主體中，反而法官作為判例的創設者相對于法官法擁有最為自由的地位。 Vgl. Jens MeyerLadwig, uJustizstaat

24、 und Richterrecht： Zur Bindungswirkung richterrechtlicher Institute, S.127.四、德國學說對我國判例制度發展之啟示準確認識判例的法源地位對于判例制度的發展具有牽引性的意義。有德國學者（如拉倫茨）曾用“事實拘束力”來解 釋德國判例的法源地位，亦有中國學者仿照并以此來定位指導性案例的法源地位。參見胡云騰、于同志：案例指導制 度若干重大疑難爭議問題研究，法學研究2008年第6期。但這種解釋是成問題的。“法的淵源”本身是一個規范性 概念，它并不描述法官等法律適用者在法律實踐中在做什么，而要告訴他們怎么做才算是“依法裁判（行動）工判

25、例在 德國擁有規范拘束力，而絕非僅是所謂事實拘束力。當然，規范拘束力并不等同于正式拘束力（制定法的拘束力）。在 德國，除了聯邦憲法法院的判例外，其他法院哪怕是諸最高法院的判例都不具備正式拘束力。但是，規范拘束力并不是 一個“全有或全無”的范疇，它擁有程度性的差異。因而一方面，判例受到不同因素的影響而具有不同的分量，具有不同 的偏離難易度;另一方面，判例對于不同的主體也呈現出不同的拘束方式。但無論如何無法否認的是：盡管判例在德國不 是制定法，因而不具備法律拘束力，但它同樣具有規范拘束力，只是其拘束力不如制定法大。同理，我國的指導性案例也絕非僅具有事實拘束力，而是具有規范拘束力。最高人民法院關于案

26、例指導工作的 規定第7條“應當參照”的規定也已說明了這一點。只是，比照德國判例的法源定位可以認為：一方面，指導性案例不 具有正式拘束力，因而在法源序列中位居法律（制定法）和司法解釋之后;另一方面，指導性案例的規范性拘束力是相對 的，而非絕對的，不同指導性案例之拘束力具有強弱程度之別（偏離難度不一）。在承認這一點的基礎上，德國學界關 于德國判例之法源地位的討論也為我國判例制度的發展提供了三方面的具體啟示：其一，要將不同類型之判例置于整個法源譜系中進行定位。在德國，制定法與憲法法院的判例、諸“最高法院”的判 例和其他判例，分別被賦予不同的拘束力。同樣，在確定指導性案例的法源地位時，不能僅著眼于指導

27、性案例本身，而 且應當將其放入整個法源譜系中進行定位。大體而言，法源譜系可以區分為法律與司法解釋（法源）、指導性案例（準 法源）和其他案例（非法源）這三種類型。它們分別具有正式拘束力（應當適用）、非正式拘束力（應當參照）和無規 范拘束力（可以參照）。它們在司法裁判中扮演著不同的作用，對法官施加著不同的要求，具有不同的偏離難度。只有 對此有清晰的界分，才能在一個有著悠久成文法傳統的國家中合理助推判例制度的“分層式”發展。其二，要細致考察和區分影響指導性案例拘束力的具體因素。一方面，應區分指導性案例的不同類型并賦予其不 同的拘束力。例如，我國指導性案例依據功能可以區分為造法型、釋法型、宣法型三類。

28、資琳：指導性案例同質化處 理的困境及突破，法學2017年第1期。比照德國的“分層拘束力說”，它們的拘束力應依次遞減。另一方面，應參 照德國學說，逐一研究考察“法院層級”“審判組織”“政治、經濟或社會背景的變遷”“判決意見中支持結論之論據的合理 性”“判例是否代表著某種趨勢”“是否存在對判決的學術批評”“相關領域的法律制度變遷”等因素的影響。當然，或許我們還 可以根據司法實踐總結出一些具有中國特色的影響因素也未可知，這端賴于對指導性案例之運用實務的及時追蹤和學術 總結。其三，要研究和確定指導性案例對法院/法官之外的其他主體的拘束力。雖然最高人民法院關于案例指導工作的 規定將應當參照最高人民法院發

29、布的指導性案例的主體限于“各級人民法院”，但由于法律實踐的多主體性，以及這些 主體之間的互動性（尤其是最高人民法院與其他主體的互動），指導性案例必然會以間接的、或明顯、或隱蔽的方式對 法院外其他主體的法律實踐崖生影響。但目前的研究基本局限于法院系統之內參見孫海波：指導性案例的隱性適用及 其矯正，環球法律評論2018年第2期;孫躍：指導性案例跨類型適用的限度與進路，交大法學2020年第 1期;方樂：指導性案例司法適用的困境及其破解，四川大學學報（哲學社會科學版）2020年第2期。，而對 于指導性案例在立法機關、檢察機關、行政機關、律師和普通公民的法律活動中如何或應如何發揮作用基本沒有顧及。 但只

30、有對指導性案例的作用進行“全景式”考察，才能推動我國判例制度的長足發展。von Entscheidungsgrunden： das Beispiel des deutschen Budnesverfassungsgerichts, in： W. Hamilton Bryson and Serge Dauchy eds., Ratio decidendi： Guiding Principles of Judicial Decisions, Berlin： Duncker & Humblot, 2006, S.274-275.根據德國憲法法院法第31條第1款，聯邦憲法法院的判決對于聯邦所有憲法機關

31、、州以及所有法院和 機構有效。憲法法院法第31條第2款還規定，在重大案件中，特別是法院判決法律規定無效的案件中，這些判決 具有與制定法同等的效力。另一方面，包括諸“最高法院”判例在內的所有其他判例都不具有正式拘束力（即制定法的拘 束力）。但這些判例具有什么樣的拘束力呢？聯邦憲法法院認為，最高審級法院的裁判不會產生同等的法律拘束力，它們對于超越個案之外的效力只是基于其 裁判理由的說服力以及法院的權威和職能。參見張倩：自成一體的德國判例制度，人民法院輟2016年2月26 日，第8版。聯邦最高法院則認為，只要判例因時間的經過成為“最高法院的慣常見解（gefestigtehchsMchterliche

32、 Rechtsprechung）,就具有初步的拘束力，除非“有明顯重要或絕對壓倒性的理由”來支持偏離這些判例。BGHZ85, 64 （66） ;BGHZ87, 150 （155） ; BGHZ 125, 218 （222）.可見，除了聯邦憲法法院判例外，包括各家“最高法院”在 內的其他判例都只具有“非正式拘束力”。如何對這種非正式拘束力進行定位，德國學界有不同意見。（二）非正式拘束力的定位德國學界關于判例之法源性質的代表性主張大體可被歸為三類，即效力淵源說、認知淵源說與效力認知淵源說。.效力淵源說效力淵源說認為，在滿足特定條件的情形下，判例可以具備法的效力。它又可以分為兩種學說，即習慣法說和制

33、 度說。（1）習慣法說習慣法說是德國法學界的通說。由于受羅馬法和法典編纂傳統的影響，德國學界長期以來認為法律作為一種理性 的產物只能從歷史傳統和制定法中去發現，亦即歷史理性與建構理性，并以一種體系化的方式展現出來。而發現或創造 法本就屬于法學家與立法者的任務。法官的任務并不在于造法，而在于適法（適用法律）。在概念法學與制定法實證主 義甚囂塵上的年代，法官甚至被認為只是一架“自動售貨機”，“判決就是將法律概念（在法典化之后即為法條）作為（數 學）因數進行計算的結果。Bernard Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 9. AufL, Bd. I,

34、Frankfurt a. M.： Ruetten&Loening, 1906, S.110.盡管今天經由自由法運動、利益法學與評價法學的反復批判，對于法官功能的定位 有了極大的改變，但是主流觀點依然認為“法制定”與“法適用”有著根本不同，法官所從事者只是法適用而非法制定。判例 是法院進行法律適用的產物，不管是下級法院的判例，還是上級法院乃至最高法院的判例，概莫能外。德國學界的主流 觀點強調真正的法源只有制定法與習慣法，判例有時被德國學者稱為“法官法”（Richterrecht） 并不具有法源性 質 VgL Bernard Riithers, Rechtstheorie, Munchen： C.

35、 H. Beck, 2005, Rn.236.,除非判例已被強化成習慣法 的程度。當判例被反復適用，成為前文所說的“最高法院的慣常見解”時，它就樹立起了一種普遍的法的確信，此時判例 也就成為習慣法，具備了類似于制定法般的規范拘束力。這種判例法理論的內核從其在舊制度中誕生之日起直至當代一 直是德國法學界的通說。除了羅馬法的傳統外，這種判例法理論另有其歷史成因。16世紀的德國法學承認穩定的司法判決對于法的安定性 和有機的法的續造的價值，但與羅馬法一樣否認判例具有獨立的法源地位。一方面是因為專制主義的特殊立法，它確保 了主權者享有對法律創制的壟斷。另一方面是因為理性法和自然法的思想背景，它認為立法規

36、整之唯一標準在于合乎理 性和合乎目的，并相信通過大規模的法典化能夠創設出一個自我閉合的“正確”的規范體系，從而將法官的裁判發現活動 限制在純粹的涵攝活動上。這種限制的目的在于通過嚴格排除法官的自由裁量權來最大限度地獲得法的安定性。盡管近 代以來理性法和自然法的精神基礎已然瓦解，德國也由專制國家轉變為民主憲政國家，但19世紀的德國法學并沒有動 機去對這種判例理論的內容進行改變。這種對判例的理解在法學形式主義與制定法實證主義中達致高峰，后者將全部法 秩序理解為一個理論上總是自我閉合的無漏洞的體系，并在理性法和自然法的完美圖景中將每種法官的法律發現都完全 限于邏輯建構和涵攝。在19世紀自由主義思潮的

37、社會背景下，建構程序和涵攝教條意味著防止司法專斷，保障法官的 中立性，確保其裁判的可預測性。判例理論一直沒有放棄這種司法政策功能，即便到了 19世紀末成文法秩序無漏洞的 教條被證明是一種虛構。Vgl. Heinz Weller, Die Bedeutung der Prjudizien im Verstndnis der deutschen Rechtswissenschaft, Berlin： Duncker & Humblot, 1979, S.112.在此背景下，只有被弓金化成“最高法院的慣常見 解”的判例，才能以習慣法的外衣獲得提升其法源地位的基礎。（2）制度說德國學者梅耶拉德維奇（M

38、eyerLadewig）在制度法思維的基礎上提出了法官法的制度說。在他看來，法官裁判 的意義并不為個案的爭議裁決所窮盡，司法活動具有造法、補充制定法、續造制定法甚至毀損制定法的力量。法官對于 法律生活的意義體現為司法的制度化力量。制度（InsUtut）就是通過司法和學說或通過立法者來具體化的法律思想。VgL Joseph Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privtasrecht, 4.AugL, Tubingen： J.C.B.Mohr, 1990, S.321; Reimer Schmidt, Di

39、e Obliegenheit： Studien auf dem Gebiet des Rechtszwanges im Zivilrecht unter besonderer Berucksichtigung des Privatversicherungsrechts, Karlsruhe： Verlage Versicherungswirtschaft, 1953, S.26.在當代法學方法論中，制度是法官法提出的命題，是司法和學說對制定法所表 述的或超制定法的法律思想、原則或基本概念的整合和聯結，從中法官可以為個案中的法律發現得出合理的推論。Vgl. Jens MeyerLadwig, Z

40、ur Problematik des institutionellen Rechtsdenken im Zivilrecht, ungdr., Hamb： Diss, 1959, S.260.制度的形成是一個過程（制度化過程），這個過程包括了問題發現、原則構造到體系固化等環節，這個過程周而 復始，因為即便是在形成體系之后，依然有可能在個案中發現新的問題，從而再次經歷問題發現、原則構造到體系固化 這一系列的環節。“制度法”思維最核心的問題在于制度的拘束力。梅耶拉德維奇強調，要區分判例的事實拘束力與制度本身。制度 化是一個過程，制度的拘束力是一件程度性的事。制度的不同結構、存在的不同年限、制度受到

41、司法裁判和學說支持的 程度等都會造成拘束力程度的差異。如果一個制度年代久遠，且一直得到穩定的司法見解和學界通說的支持，那么該制 度就擁有極大的權威，就會極大地拘束法官等主體。如果制度形成比較晚，尚未在人們的法律意識中扎根，這種拘束力 就相對較小。所以，制度是可能具有拘束力從而成為法律規范的。但將判例和制定法在同等意義上稱作法律規范是不正 確的，因為制定法的拘束力要比判例大得多。成為法律規范一開始的形態就是習慣法。如果制度性的規則長期以來被均 質地踐行，并形成一種必要的確信，就可能構造出一種習慣法。判例只是制度化的起點，而不等同于制度。Vgl. Jens MeyerLadwig, “Justiz

42、staat und Richterrecht： Zur Bindungswirkung richterrechtlicher Institute, “ Archiv fur die civilistische Praxis, 161, 1962, S.107-111.由此可見，制度是一個非常寬泛的概念，它既包括習慣法形成前的狀態 （形成中的習慣法），也包括習慣法形成后的狀態（習慣法本身）。要判斷某項制度是否屬于習慣法是困難的，因為就像今日所普遍認可的那樣，判例已然具有一定的拘束力。當更 多的判例彼此支撐時，判例的拘束力就會增長;當判例獲得來自學說的支持時，它的拘束力就會進一步增長。制度性的固

43、化會帶來拘束力進一步增長的結果，而當制度成為習慣法時，這種拘束力仍會增長。最后，當制度性或習慣法的規整被 立法所采納時，制度的拘束力就達到了它的頂峰。故而從判例到判例群再到制度，并在制度內部從習慣法到制定法，法 官受到的拘束越來越大。為了更為直觀地展現這一點，可以繪圖如下：這里要注意幾點：其一，即便是在“判例”或“判例群”階段，不同的判例（群）也會因為作出的年代、受學界支持的 程度、受司法裁判支持的程度等因素影響而有差異。其二，由于在這個發展過程中，法官受到的拘束力是連續增長的， 相關規則從哪個點開始成為法律規范難以判斷，有時甚至是任意切割的。其三，非法律與法律之間界限在制度概念的內 部流動。

44、故而制度既位于界限的這邊，也位于界限的那邊。它們既可能是法律規范，也可能比法律規范具有更小的拘束 力。因此，拘束力不是一件全有或全無的事，而是一件或多或少的事。法官是否應當遵從這些規范無法作一般性的判斷, 而只能在個案中根據利益權衡（尤其是顧及法的安定性）來決定。a.a.O., S.112.認知淵源說認知淵源說認為，判例并不具備法的效力，但它們可以對法官裁判的認知和說理起到拘束效果。比較典型的有拉 倫茨（Larenz）等人提出的正確內容說和帕弗洛夫斯基（Pawlowski）的教義性拘束力說。（1）正確內容說以拉倫茨為代表的學者認為，判例在德國并不是正式的法的淵源，而應當被理解為法律的認知淵源。

45、拉倫茨曾明 確指出，“不是判例本身具有拘束力，而是在判例中所表達對規范的解釋與具體化才具有拘束力，只要它們是正確的 法院受正確的判決拘束的理由不在于賦予判例本身拘束力，而在于判例中被正確地承認、解釋或續造之規范。Vgl.Kad Larenz, berdie Bindungswirkung von Prjudizien, in： Festschrift fur Hans Schima： Zum 75 Geburtstag, hrsg.v. Hans Fasching, Wien： Manz, 1969, S.262.當然，除非有重大理由可以毫無疑義地采取與判例不同的見解，否則 都應該賦予其“特別

46、的重要性”，不能任意偏離該判決。VgL Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6 Aufl., Berlin： Sprinen 1991, S.434.換言之，判例并不具有直接強制法官予以援用的法律上或規范上的拘束力，但 在事實上享有很大的拘束力。但是，一旦判例中所表達的實質論點已不再令人滿意，就可以偏離該判例。因此在這種觀 點看來，對于法官的裁判而言，判例只是一種重要的參考。在無法提供更強的實質理由之前，法官在認知和說理上要服 從判例表述出的實質觀點。但一旦在新的案件裁判中法院提供充足的理由說明判例所表述的觀點已不合時宜或不再正

47、 確，這種拘束力就會消失。許乃曼（Schiinemann）曾從德國法律文化的特征出發指出，德國判例的存在和實效構成一種相對抗的結構：相 比于普通法，德國法秩序的特征是法典編纂，即高度的體系化和大部分法律部門中存在的完善的法典。但即便德國在法 律解釋方面有著極其精密的方法論，由于最高法院每一個重要法律裁判的公開，以及由于學術型律師在法學期刊中對裁 判文書大量公開地討論，大多數法律解釋和適用問題都會在一段時間的討論后得到解決，而支撐起一份具體裁判的就是 大量的判例和壓倒性的學術觀點。因此，在對下級法院沒有正式拘束力的情況下，這類裁判的判決理由就成為得到普遍 接受的法典解釋的一部分，進而指導未來的法

48、學，直至共同體法律觀念發生更深層的轉變。參見高尚：德國判例使用 方法研究，北京：法律出版社，2019年，第42直。（2）教義性拘束力說以帕弗洛夫斯基為代表的學者認為，一方面，判例的拘束力不來自判例本身，而來自判例背后的一般性規范。是 否適用判例要看待決案件與判例之間是具有本質上的相同性還是相異性。在不同案件中，關于什么是本質性的、什么是 非本質性的認識，只有將案件事實與其背后的一般性規范關聯起來才有可能區分。只有當人們找到這樣一個規范，它只 調整這些案件中的一組，而將另一組案例展示為“不同”時，作出不同的判決才是正確的。屬于法律知識（它構成了法律 認識的前提）的與其是對既有的判例的認識，毋寧是

49、從對那些構成裁判之基礎并證立案件或事實之相同或不相同的規范 的認識開始的。換言之，判例的規范性其實來自一般性規范的規范性。Vgl. HansMartin Pawlowski, Methodenlehre fur Juristen： Theorie der Norm und des Gesetz, 3.Auflage, Heidelberg： C.F.Muller Verlag, 1999, 5.35.這樣一 來，帕弗洛夫斯基就否定了判例具有獨立的規范性，而將其規范性訴諸制定法的一般規范。這無疑符合大陸法系學者的 傳統認知。另一方面，司法判決是基于且在其證立框架內（教義性地）發揮拘束力的，在此起

50、決定性意義的是平等原則。平 等原則要求法院在疑難案件中受到自己在先判決（判例）拘束，尤其是假如后者符合通說時。所以聯邦最高法院曾多次 強調，只有當出于壓倒性的理由為必要時，它才能夠偏離其自身穩固的司法判決而非基于其今日之考量想要作出不 同判決時它就可以這樣去做。因此不同的司法判決擁有不同的法律拘束效果，因為它們也間接是在“教義性拘束力” （dogmatische Bindung）的基礎上發揮效用的，無論如何它們都要保障平等。出于法律的理由，司法判決不僅直接具 有不同的“判決效果”（如內在于和外在于訴訟的拘束效果、既判力、構成要件效果、塑造效果、執行效果等），訴訟法 也調整著不同形式的判例拘束力

51、。a.a.O., S.230, 468.效力認知淵源說效力認知淵源說對判例提供了一種介于效力淵源與認知淵源之間的定位。它要么認為判例同樣具有一定的規范拘 束力，但起到的是輔助制定法裁判的作用，具有推定拘束力;要么主張判例拘束力是分層次的，是規范拘束力和認知拘束 力的結合。前者的代表是輔助拘束力說和推定拘束力說，后者的代表是分層拘束力說。（1）輔助拘束力說比德林斯基（Bydlinski）指出，判例并不只對當前的案件即并不只在當事人雙方之間具有法律效力，而且關涉今 后所有將采用同一論證的案件，更類似于一種介于制定法規則以及個案判決之間的一種具有間接抽象的高度。Vgl. Franz Bydlinsk

52、i, Grundzuge der Juristischen Methodenlehre, 2.AufL, Wien： Deutike, 2012, S.116.因此，在例外 情況下，判例不僅具有事實拘束力，而且具有規范拘束力，這是民法法系所具有的“與普通法系相同的真正的法官法”。 但比德林斯基也承認，判例雖然對下級法院乃至對社會交易有著廣泛的拘束力，但這種拘束力只是一種純“法社會學上有 益的事實”，是對預測法院下一個判決有重要意義的“法院習慣”（不是“習慣法”）。“不管是司法界人士、提供法律咨詢的 人士任何一位實務工作者，其工作的絕大部分就是在尋找判例，尋找一個適合他目前個案并且可以加以適用而

53、作 出法律判決的判例。即使學術界人士也不斷在跟這種法律慣例對話。VgL Franz Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, Wien： Springer, 1991, S.502, 503.所以，比德林斯基走的是一條中間道路。在他的觀念中，判例的效力應當介于完全意義上的法的淵源與完全不具 有法律意義之間。一方面，判例相對于制定法明顯是一種更弱的、輔助性的淵源。只要無法證明另一種解決辦法明顯更 符合法秩序，判例就有拘束力;但是即便當另一種解決辦法“同樣合理”時，它依然有拘束力。所以法官對判例有“有限服從 義務”，判例具有可反

54、駁的拘束力。另一方面，判例的法源性質在“事態不明（non liquet）的領域最為突出。因為在這里 只有遵守判例才能為在不同解決可能性之間進行無法律標準的選擇提供出路，從而說明法官法的構成性效果。這里遵守 判例是被要求的，因而其拘束力也被承認。這不僅在事實上”起作用，而且是“規范性的”。法官法在此起到了一種真正的 補充性淵源的作用。法律顧問或官方機構如果忽略穩固的司法實踐，就可能構成過錯。Vgl. Franz Bydlinski, Hauptpositionen zum Richterrecht, M Juristen Zeitung, 40, 1985, S.152-154.因此,判例的輔助

55、性拘束力既不同于 效力淵源，也不同于認知淵源，而是介于兩者之間。（2）推定拘束力說阿列克西（Alexy）在狹義上的法律論證中來定位判例。他沿襲了內部證成與外部證成的區分，并將外部證成的對 象分為三類，即實在法規則、經驗命題以及既非經驗命題亦非實在法規則的前提，進而將判例列為第三類對象之一。參 見羅伯特阿列克西：法律論證理論，舒國潼譯，北京：商務印書館，2020年，第289291頁。這其實相當于已 經否定判例擁有如同實在法規則那般的拘束力。進言之，判例適用的基礎是可普遍化原則，它為一切作為形式條件的正 義理念（即同樣的事情應同樣地對待）確立了根據。但可能有這樣的情況：某個個案與以往另一個已決案件

56、的相關條件 非常近似，但人們卻想作出不同的判決，因為對這個條件的評價在此期間發生了變化。如果對任何改變都加以排斥，又 將與“任何判決均應服從正確性要求”不相一致。在這種情形下，一方面要求原則上要遵循先例，另一方面也允許某種偏 離;若有人想要偏離先例，則要被施加論證負擔。只有當能夠為此提出充足的理由時，才允許改變一個先前的裁決。據此, 阿列克西提出了兩項判例適用的普遍規則：其一，當一項判例可以引證來支持或反對某一裁決時，則必須引證之。其二， 誰想偏離某個判例，則承受論證負擔。參見羅伯特阿列克西：法律論證理論，舒國澄譯，第343344、347 Mo在近似的意義上，克里勒（Kriele）提出了較“法

57、律習慣”更強的論證，認為判例具有這樣一種推定拘束力，即“容許 背離判例，但須說理”。Vgl. Martin Kriele, Recht und Praktische Vernunft, Gttingen： Vadenkoeck und Ruprecht, 1979, S.104, 329.具體而言，法官可以將判例視為思考的起點，從檢視判例的說理出發，將法律結論是否與聯邦最 高法院的判例一致作為檢驗論證結果正確與否的標準。當然，法官也可以謹慎地論證，與判例進行對話、區分、限制或 擴張，主張相關判例不符合眼前的新情形，甚至主張判例一開始就是錯的，進而提出具有說服力的反對性理由。但如果 法官無法提出

58、具有說服力的反對性理由來反對判例，那么判例就被推定具有拘束力。換言之，從論證義務的角度而言， 雖然判例對于公民、行政機關和司法機關沒有真正意義上的規范性拘束力，但在未來的司法實踐中卻為自己帶來了一種 作為補充論證的“推定的拘束力”。VgL Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, 2.AufL, Berlin： Duncker & Humblot, 1976, S.243.值得注意的是，推定拘束力說與認知淵源說（如正確內容說）看起來在效果上很接近，但其實是不同的。如果判 例的效力只是來源于其內容的“正確性”，那么想要偏離一個判例只需要更好的判決理由

59、就可以了，甚至都不需要一個明 顯優勢或壓倒性優勢的理由，因為此時的目的只是用更高級的認知取代較差的理解，而不是擺脫某個機構的行為。參見 羅伯特阿列克西、拉爾夫德萊爾：德國法中的判例，高尚譯，中國應用法學2018年第2期。但是，推定拘束 力說其實預設了作出判例的某個機構（如聯邦最高法院）的權威，所以推翻或擺脫先例并不僅僅是某種認知行為，它意 味著對判例之（某種程度上的）規范性的偏離。（3）分層拘束力說菲肯切爾（Fikentscher）提出了一種可稱為判例的分層拘束力的學說。這種學說建立在他著名個案規范理論 （Theorie der Fallnorm）的基礎上。首先，他區分了客觀法與實在法：客觀法

60、（無疑擁有法律效力）由個案規范的總和 組成 WoMgang Fikentscher, Methoden des Rechts IV, Tubingen： J.C.B.Mohr, 1977, S.176, 217ff.,個案規 范是“這樣一些客觀法的規則，它們將某個調整個案的法律后果歸屬于某個需要解決的案件事實:Wolfgang Finkentscher, “Eine Theorie der Fallnorm als Grundlage von Kodexund Fallrecht, “ Zeitschrift fur Europarecht, Internationales Privatrec