1、一個較為科學合理的刑法解釋“兩高”聯(lián)合發(fā)布了最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理 利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋，其中 明確規(guī)定，利用信息網(wǎng)絡編造、散布虛假信息,起哄鬧事，造成公共秩序 嚴重混亂的，依照尋釁滋事罪定罪處罰。依據(jù)刑法第293條第4項的規(guī)定，“在公共場所起哄鬧事，造成公 共場所秩序嚴重混亂的”，構(gòu)成尋釁滋事罪。在信息網(wǎng)絡上編造并傳 播虛假信息或者明知是虛假信息而故意傳播，起哄鬧事，造成社會秩序 嚴重混亂的,是否可以適用刑法第293條第4項的規(guī)定,注定會是一個 有爭議的法律解釋問題。反對意見可以相對輕松地找到看起來較為充分的理由：信息網(wǎng)絡不是“公共場所”。依據(jù)刑

2、法第291條的規(guī)定,聚眾擾 亂車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場 或者其他公共場所秩序，聚眾堵塞交通或者破壞交通秩序，抗拒、阻礙 國家治安管理工作人員依法執(zhí)行職務，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成聚眾擾亂公共 場所秩序、交通秩序罪。在刑法第291條中，立法者對“公共場所” 有著明確的列舉,刑法第293條第4項當中的“公共場所”應當與其 保持前后一致。在信息網(wǎng)絡上編造和傳播虛假信息，不會造成信息網(wǎng)絡秩序的 混亂,即使行為人在信息網(wǎng)絡上編造并傳播虛假信息或者明知是虛假 信息而傳播，并造成了現(xiàn)實社會秩序的混亂，也不符合刑法第293條第 4項的規(guī)定。基于以上兩點，若是適用刑法第293條第4項的

3、規(guī)定，不是擴張 解釋,而是類推適用（類推解釋）刑法第293條第4項的“公共場所”概 念,違背罪刑法定原則。筆者認為，適用刑法第293條第4項的規(guī)定,是一種相對合理的擴 張解釋，沒有違反罪刑法定原則,是可以接受的。理由如下：現(xiàn)代社會已經(jīng)進入信息社會，“公共場所”概念做符合信息社會 變化的解釋是可以接受的,互聯(lián)網(wǎng)各類網(wǎng)站、主頁、留言板等網(wǎng)絡空 間具有“公共場所”屬性。曾經(jīng)的物化概念適應信息社會形勢變化做 信息化解釋，以往的司法實踐也有這方面的先例。以刑法分則第六章 第九節(jié)“制作、販賣、傳播淫穢物品罪”為例，若是從字面上解釋，本 節(jié)當中各種具體犯罪行為對象的“淫穢物品”，只能是淫穢書刊、影 片、錄像

4、帶、錄影帶、圖片以及曾經(jīng)廣為流傳而現(xiàn)在使用越來越少的 光盤等，刑法第367條第1款也是如此列舉“淫穢物品”的，但是,司法 實踐中將信息網(wǎng)絡上的“視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文 章、短信息”等淫穢電子信息以及聲訊臺淫穢語音信息,均作為“淫 穢物品”對待。同樣的道理，“公共場所”是公眾聚會、出入、交流 的場所，既包括現(xiàn)實世界真實存在的“車站、碼頭、民用航空站、商 場、公園、影劇院、展覽會、運動場”等場所，也包括互聯(lián)網(wǎng)上開放 性的電子信息交流“場所”。刑法第293條第4項中的“公共場所”可以與刑法第291條規(guī) 定的“公共場所”不一致。刑法第291條罪狀描述的特點決定，其規(guī) 定的“公共場所”只

5、能是現(xiàn)實世界真實的物理空間，不包括信息網(wǎng)絡 空間中的“公共場所”，所以，“公共場所”并非可以隨意擴張解釋至 信息網(wǎng)絡空間。這既取決于刑法分則條文的具體規(guī)定，也取決于我國 刑法分則體系的特點。刑法中使用同一詞語的概念應當保持一致，這 是大原則，但是并非絕對。按照日常用語的字面含義，“公共場所”是 刑法第291條規(guī)定的“公共場所”，當然這本身也在發(fā)生變化可 以包含信息網(wǎng)絡空間意義的“公共場所”日益為人們所接受。所以， 將刑法第293條第4項中的“公共場所”擴張解釋到信息網(wǎng)絡系統(tǒng)中 的公共空間,是可以接受的。刑法第293條第4項以及其他三項的罪 狀描述，沒有任何法定構(gòu)成要件可以制約我們不能將“公共場

6、所”擴 張解釋至信息網(wǎng)絡空間。刑法第293條第4項規(guī)定“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所 秩序嚴重混亂的”，構(gòu)成尋釁滋事罪；在信息網(wǎng)絡系統(tǒng)空間中的“公 共場所”編造和傳播虛假信息，確實不會造成信息網(wǎng)絡系統(tǒng)空間中的 “公共場所”秩序混亂。因為無論是從事實還是從法律的視角看，能 夠造成信息網(wǎng)絡空間“公共場所”秩序混亂的行為，應當是刑法第285 條、第286條所規(guī)定的非法侵入、破壞計算機系統(tǒng)的犯罪行為。這也 許才是問題真正所在。換言之，在信息網(wǎng)絡空間“起哄鬧事”的行為， 沒有造成信息網(wǎng)絡系統(tǒng)中“公共場所”秩序混亂的，怎么可以構(gòu)成犯 罪呢?在信息網(wǎng)絡上編造和傳播虛假信息，符合“起哄鬧事”特征的， 的確

7、不會造成信息系統(tǒng)以及其中的特定“公共場所”空間秩序混亂。 但是,這種行為可能造成現(xiàn)實世界“社會秩序”的混亂。如果確實造 成社會公共秩序混亂的,則符合刑法第293條規(guī)定的“破壞社會秩序 的”規(guī)定。詳言之，盡管在信息網(wǎng)絡公共空間“起哄鬧事”行為，沒有 造成網(wǎng)絡空間“公共場所秩序”的混舌L但是，造成社會秩序嚴重混亂， 而且危害往往更大的，完全符合刑法第293條規(guī)定的“破壞社會秩序” 的要求。如此解釋，表面看起來像是類推適用，但是，這是在刑法第293 條4項規(guī)定范圍內(nèi)的類比推理，沒有超出刑法第293條規(guī)定的范圍，不 是超越刑法第293條在整個刑法分則第六章甚至其他章節(jié)之中類推 適用最為類似的法律條文，

8、因而實際上并不存在類推刑法而違反罪刑 法定原則的問題。法律規(guī)范是抽象的、一般性的語言表述，所以法律需要解釋。當 某一行為是否屬于犯罪存在嚴重爭議時，罪刑法定要求國家保障人權(quán)， 司法機關(guān)不能輕易下結(jié)論說是犯罪；而保護國家、社會、公民利益不 受犯罪侵害是刑法的任務，同樣要求司法機關(guān)不能簡單地下結(jié)論說屬 于“法無明文規(guī)定”的情形。司法解釋規(guī)定，編造虛假信息或者明知 是編造的虛假信息,在信息網(wǎng)絡上散布或者組織、指使人員在信息網(wǎng) 絡上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，適用刑法第293條第4 項的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰，兼顧了人權(quán)保障與保護社會，是一 個較為科學合理的刑法解釋。曲新久（作者系中國

9、政法大學刑事司法學院院長、教授）對曲新久教授一個較為科學合理的刑法解釋一文的評論曲新久教授是卓有成就的刑法學者，他最近有關(guān)最高人民法院、 最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法 律若干問題的解釋的辯護文章一個較為科學合理的刑法解釋集 中討論了其中涉及尋釁滋事罪的部分解釋，比較準確的指出了辯論雙 方的核心問題所在，給人不少啟發(fā)。不過，曲教授為此所作的三點辯 護理由在我看來卻存在相當問題，本帖以下試圖依次進行簡單分析。1、曲文第一點辯護理由指出了信息社會的社會背景，尤其著力 以刑法第367條關(guān)于“淫穢物品”的條文及有關(guān)解釋為例來類比說明 關(guān)于“公共場所”的本次解釋是合理的。不過

10、，在我看來，這個類比 是存在相當問題的。首先，在對“淫穢物品”擴張解釋為包括信息網(wǎng)絡上“視頻文 件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息”等淫穢信息這個過 程中，有關(guān)條文所針對的罪行和法益并未發(fā)生變化，刑法懲罰的關(guān)鍵 是“制作復制出版販賣傳播” “淫穢”屬性的東西，至于其載體是什 么，這個當然無法窮盡列舉。從常理論，例如我們很難說，淫穢紙質(zhì) 書是“淫穢物品”，而淫穢電子書則不是“淫穢物品”。在此情形下， 法院所作的有關(guān)司法解釋是擴張解釋，且并未違背立法本意。其次，反過來看尋釁滋事問題，將“公共場所”解釋為包括“信 息網(wǎng)絡”，這個解釋過程意味著有關(guān)罪行和法益發(fā)生了實質(zhì)性變化。 最關(guān)鍵的問題在于

11、，此前尋釁滋事罪的懲罰對象是發(fā)生在公共場所的 尋釁滋事“行為”。正因為是“行為”所以才需要發(fā)生在現(xiàn)實的物理 空間，也才可能因此造成社會秩序混亂。但所謂信息網(wǎng)絡上的“尋釁 滋事”，首先是一種言論，是一種以信息網(wǎng)絡為媒介的言論。盡管世 界各國，包括美國憲法第一修正案理論中關(guān)于“言論”和“行為”的 區(qū)分常常引起爭議，例如焚燒國旗案當中的焚燒國旗被視為“象征性 言論”。但是，信息網(wǎng)絡中的信息表達，例如互聯(lián)網(wǎng)言論，移動電話 信息表達等，則普遍被主要視為“言論”對言論的規(guī)制不是不可以， 但不能由一個此前只針對“行為”的刑法條文解釋而來，尤其當該問 題牽涉到憲法規(guī)定的公民言論自由權(quán)這樣茲事體大的問題之時。再

12、次，全國人民代表大會常務委員會關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決 定第三條第五款“在互聯(lián)網(wǎng)上建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁，提供淫穢站點 鏈接服務；或者傳播淫穢書刊、影片、音像、圖片。”為有關(guān)“淫穢 物品”的擴張解釋提供了立法依據(jù)，但關(guān)于尋釁滋事問題，此決定并 無明文依據(jù)。也許有人會說，此決定第五條“利用互聯(lián)網(wǎng)實施本決定 第一條、第二條、第三條、第四條所列行為以外的其他行為，構(gòu)成犯 罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責任”可為此解釋提供依據(jù)，但是 該條說的是“依照刑法有關(guān)規(guī)定”，但刑法此前并無有關(guān)明文規(guī)定， 且直至今年7月15日的有關(guān)解釋，都未有明文解釋。同時，需要注 意的是，此決定第五條及其他各條多次提到“利用”一詞，

13、這個詞語 意味著，此決定懲罰的是以互聯(lián)網(wǎng)為工具，影響其他法益的行為，而 非將互聯(lián)網(wǎng)秩序本身認定為社會公共秩序。第四，再退一步，甚至對于該“淫穢物品”的解釋問題，刑法學 界對其中涉及的“語音信息”仍有不同意見，例如張明楷教授刑法 學中提到“但是，將淫穢語音信息認定為淫穢物品，超出了 物 品用語可能具有的含義”（第三版頁846）。這說明刑法學界對于“罪 刑法定”原則的珍視態(tài)度。最后，需要特別注意的是，本次兩高解釋第十條規(guī)定，“本解釋所 稱信息網(wǎng)絡，包括以計算機、電視機、固定電話機、移動電話機等電 子設備為終端的計算機互聯(lián)網(wǎng)、廣播電視網(wǎng)、固定通信網(wǎng)、移動通信 網(wǎng)等信息網(wǎng)絡，以及向公眾開放的局域網(wǎng)絡。

14、”這實質(zhì)上意味著，本 次兩高解釋并不僅僅包括公眾主要討論對象的互聯(lián)網(wǎng)，例如互聯(lián)網(wǎng)論 壇、微博等公共空間，還包括固定電話、移動電話的信息傳遞，以及 利用互聯(lián)網(wǎng)的個人信息傳遞（如QQ、微信、MSN聊天等等），這些 活動往往并不具有公共性，很多屬于憲法規(guī)定的“通信秘密”的隱私 范疇，而本次解釋將其一概列為“信息網(wǎng)絡”從而推定它們當然具有 “公共性”，其中蘊藏著相當危險。實際上，擴張解釋或者類推都是處理相對不變的法律和變化不 斷的社會之間關(guān)系的手段，但二者的區(qū)分在于類推涉及的是兩個類 別，但擴張解釋涉及的是同類。當然，在判斷二者關(guān)系之時仍然可能 有分歧，這時候關(guān)鍵就要看是否違背了立法本意或者所涉法條的

15、法 益。從以上的對比可以說明，將“淫穢物品”從紙質(zhì)物品等擴張至包 括信息網(wǎng)絡如電子淫穢物等，這個尚屬擴張解釋，因為并未改變立法 本意和所保護的法益，且有其他立法作為依據(jù)，但將刑法尋釁滋事罪 有關(guān)條文中的“公共場所”解釋為包括“信息網(wǎng)絡”，則實質(zhì)性改變 了立法原意，因此屬于類推，不屬于擴張解釋。2、曲文第二點辯護理由指出，“刑法中使用同一詞語的概念應當保持一致，這是大原則，但是并非絕對沒有任何法定構(gòu)成要件可以 制約我們不能將公共場所擴張解釋至信息網(wǎng)絡空間。”的確，法 律中沒有明文規(guī)定說，同一詞語的概念必須保持一致，但一部嚴肅的 國家刑法典，概念保持一致不僅具有語法美感，同時更重要的是，刑 法典條

16、文自身概念的一致可以消除含混不清等立法問題，這有助于社 會更好的理解并遵守該法典。曲文此點理由可以概括為“法無明文規(guī) 定禁止即可做如此這般解釋”，但一個實質(zhì)上擴張警察權(quán)力，縮減公 民言論自由權(quán)利，同時又有悖于文義解釋、邏輯解釋、歷史解釋、日 的解釋的司法解釋，不能以無禁止性規(guī)定為由作為解釋的合法性來 源，而只能找到直接的授權(quán)性規(guī)定作為解釋的合法性來源。即便非要 做出解釋，從法理上考量只應該做出有利于擴張公民權(quán)利限制警察權(quán) 力的解釋，而不是相反。實際上，最高法院司法解釋僭越立法權(quán)的問 題盡管長期以來也是學界關(guān)心的問題之一，但就我所見，以往刑法司 法解釋并未有這次明顯類推且限縮公民權(quán)擴張警察權(quán)的情

17、形出現(xiàn)。3、曲文第三點辯護理由正確的指出了“在信息網(wǎng)絡系統(tǒng)空間中 的公共場所編造和傳播虛假信息，確實不會造成信息網(wǎng)絡系統(tǒng)空 間中的公共場所秩序混亂”，但曲教授說因為信息網(wǎng)絡上信息可 以造成現(xiàn)實世界“社會秩序混亂”，因此可以被解釋歸入刑法293條 第四項的規(guī)定。但實際上，曲教授這點恰恰并非這次司法解釋的邏輯。曲教授此點的辯護邏輯是，由于網(wǎng)上言論可能導致網(wǎng)下社會秩序 的混亂，因此尋釁滋事罪“公共場所起哄鬧事”可以解釋為包括網(wǎng)上 言論的“起哄鬧事”。可以看出，曲教授的邏輯仍然是，利用信息網(wǎng) 絡導致了現(xiàn)實空間的社會秩序混亂，因此需要懲罰信息網(wǎng)絡上的言 論。最高人民法院新聞發(fā)言人孫軍工就解釋的制定背景和

18、主要內(nèi) 容所作的說明可以被視為此次解釋的官方解釋。他提到，信息網(wǎng)絡具 有兩種基本屬性，即“工具屬性”和“公共屬性”解釋第五條結(jié) 合信息網(wǎng)絡的兩種基本屬性，明確了利用信息網(wǎng)絡實施尋釁滋事犯罪 的兩種基本行為方式。解釋第五條第一款針對的是把信息網(wǎng)絡作 為“工具”，利用信息網(wǎng)絡實施辱罵、恐嚇他人，情節(jié)惡劣，破壞社 會秩序的犯罪行為。解釋第五條第二款規(guī)定，“編造虛假信息，或 者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡上散布，或者組織、指使人員 在信息網(wǎng)絡上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，依照刑法 第二百九十三條第一款第（四）項的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰。”孫發(fā)言人的上述說明實際上表明，此次解釋是將刑

19、法293條第一 款第（四）項“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。” 中的“公共秩序”解釋為包括信息網(wǎng)絡自身在內(nèi)的公共秩序，而不僅 僅是現(xiàn)實世界的公共秩序。從這個角度來說，曲教授第三點辯護理由 的一部分本身恰恰可以作為反駁兩高解釋的理由，與其整體立論存在 明顯沖突。由于曲教授并未正確理解此次官方解釋，因而有關(guān)此點的 辯護并不周全。尋釁滋事罪在刑法體系中屬于“妨害社會管理秩序罪”，它針對 的法益是“社會管理秩序”，該罪名中的公共秩序并不包括網(wǎng)絡空間 內(nèi)部的公共秩序，例如“方韓大戰(zhàn)”中的各種言論混戰(zhàn)，例如BBS 中的大量灌水甚至起哄辱罵言論。也正是在這個意義上，曲教授正確 的指出，“在

20、信息網(wǎng)絡系統(tǒng)空間中的公共場所編造和傳播虛假信 息，確實不會造成信息網(wǎng)絡系統(tǒng)空間中的公共場所秩序混亂。因 為無論是從事實還是從法律的視角看，能夠造成信息網(wǎng)絡空間公共 場所秩序混亂的行為，應當是刑法第285條、第286條所規(guī)定的非 法侵入、破壞計算機系統(tǒng)的犯罪行為。這也許才是問題真正所在。”仔細閱讀刑法第293條第一款第四項條文“在公共場所起哄鬧事， 造成公共場所秩序嚴重混亂的”，我們可以注意到：1）前句“公共場 所”和后句“公共場所秩序”在語氣上具有承接性，在邏輯上具有所 指的同一性，也即后句“公共場所秩序”指得是前句“公共場所”的 秩序。依此邏輯，如果要懲罰信息網(wǎng)絡上的起哄鬧事，其造成的危害

21、應是信息網(wǎng)絡本身的公共秩序。2）但什么是信息網(wǎng)絡上的起哄鬧事 呢，此次兩高解釋為了自圓其說，將刑法條文中的“起哄鬧事”在解 釋中規(guī)定為“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng) 絡上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡上散布，起哄鬧事”，可 以看出，兩高解釋在很大程度上又將“起哄鬧事”的涵義實質(zhì)性改變 了。兩高解釋此點牽涉到如何應對虛假信息的問題，但問題還在于和 其他有關(guān)罪名相互協(xié)調(diào)的問題。在同為“妨害社會管理秩序罪”類別 的刑法291條中規(guī)定了 “編造、故意傳播虛假恐怖信息罪”。這首先 說明此前刑法重點在于懲罰比較嚴重的編造傳播虛假信息行為，這是 因為恐怖信息常常具有“明顯和現(xiàn)實”的危

22、險，而對于一般的虛假信 息則留給網(wǎng)絡自我信息糾正、民事侵權(quán)、誹謗罪等手段來處理。其次， 編造、故意傳播虛假恐怖信息罪，嚴重擾亂社會秩序的，“處五年以 下有期徒刑、拘役或者管制，造成嚴重后果的，處五年以上有期徒刑。” 但如果編造虛假信息在信息網(wǎng)絡上起哄鬧事，如果也要按照尋釁滋事 罪來處理，可以看到一般也是“處五年以下有期徒刑、拘役或者管制”， 這個根本沒有體現(xiàn)出虛假信息和虛假恐怖信息在危害性和即時性上 的區(qū)別。實際上，恰恰因為之前的尋釁滋事罪針對的是“行為”而非 言論，危害的是現(xiàn)實世界的“公共秩序”，因此其刑罰才和一個懲罰“虛假恐怖信息”“言論”的罪名相當。此點也進一步說明了刑法293 條的立法

23、原意。總結(jié)來看，曲教授為此次兩高有關(guān)尋釁滋事罪司法解釋所作的三 點辯護理由并不科學合理。由于我國并無違憲審查機制，因而在事關(guān) 憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利等問題上，刑法學界、有權(quán)機關(guān)以及社會公 眾理應對“罪刑法定”原則給予更多的珍視。附錄：有關(guān)尋釁滋事罪本次解釋條文、刑法條文和最高人民法院 新聞發(fā)言人孫軍工就解釋的制定背景和主要內(nèi)容所作的說明：1）本次兩高解釋第五條：利用信息網(wǎng)絡辱罵、恐嚇他人，情節(jié)惡劣，破壞社會秩序的，依 照刑法第二百九十三條第一款第（二）項的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪 處罰。編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡上散布， 或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴 重混亂的，依照刑法第二百九十三條第一款第（四）項的規(guī)定，以尋 釁滋事罪定罪處罰。2）刑法第二百九十三條有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處五年以下有期 徒刑、拘役或者管制：？（一）隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；？（二） 追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人，情節(jié)惡劣的；？（三）強拿硬要或者 任意損毀、占用公私財物，情節(jié)嚴重的；？（四）在公共場所起哄