1、權威觀點：合同法司法解釋廢止后，如何判斷約定違約金是否過高以及調低的幅度權威觀點來源：全國人大法工委民法室主任黃薇主編：中華人民共和國民法典釋義法律出版社2020年6月出版11331134頁在判斷約定違約金是否過高以及調低的幅度時,一般應當以對債權人造成的損失為基準。司法實踐中對此掌握的標準一般是,當事人約定的違約金超過造成損失的30%的,一般認定為“過分高于造成的損失”,但對此不應當機械適用,避免導致實質上的不公平。此時,可以綜合考慮辯論終結前出現的以下因素(1)合同履行情況。在合同履行瑕疵較為輕微,例如違約時間很短,可以適當調整違約金的數額。如果部分履行對債權人意義甚微,則應審慎酌減違約金

2、。(2)當事人過錯程度。債務人主觀過錯程度較小或者債權人也有過錯時,可以適當調整違約金的數額。在違約方屬于惡意違約的場合,例如雙方當事人簽訂合同后,在履約的時候突然價格上漲,賣方違約將貨物賣給別人而不賣給原已簽訂合同的買方,違約金的調整應當體現出對惡意違約的懲罰。在違約但非違約方也有過失的場合,違約金的調整就不應過多體現懲罰色彩。（3)預期利益。預期利益實現的可能性較大時,酌減違約金應當更為審慎，此時,應考慮債權人的一切合法利益,而不僅僅是財產上的利益。(4)當事人的主體身份。如果債務人是商事主體,其對違約風險的預控制能力更強。德國商法典第348條就規定,商人在其營業中約定違約金的不得依德國民

3、法典的規定減少,這可能過于絕對,但至少在此時,違約金應當更為審慎。在經營者和消費者之間以格式合同為載體的交易關系之中果違約金債務人是消費者,當事人締約地位強弱、是否適用格式合同也是可以斟 酌考慮的因素。(5)其他因素。例如,債務人給付約定違約金達到了可能嚴重影響債務的生存的程度;債務人因違約而獲利的,也可以予以考慮。在實際損失無法確定時,可以斟酌考慮合同標的總價款、一定倍數的租金或者承包金、通常利率一定倍數、投資性質合同中的投資總額的一定比例等。借款合同的期內利息法定限額規則,基于禁止法律規避的考慮,也應延伸適用于針對遲延還款所約定的違約金。但是,除借款合同之外的雙方合同,作為對價的價款或者報

4、酬給付之債，并非借款合同項下的還款義務,不應當以受法律保護利率的上限判斷違約金的是否過高的標準。人民法院或者仲裁機構應當根據公平原則和誠實信用原則,對上述因素予以綜合權衡,避免簡單地采用固定比例等“一刀切”的做法,防止機械司法而可能造成的實質不公平。應當注意的是,當事人關于定金的約定,適用定金罰則后也可能會出現出高于造成的損失的情形,此時可以參照適用本款規定,人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以適當減少。02學術觀點來源：中國社會科學院法學研究所朱廣新 謝鴻飛 主編民法典評注合同編通則 2中國法制出版社朱廣新 謝鴻飛 主編確定違約金是否過高時，法官應當以本法第584條規定的實際損失為基

5、礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。1.實際損失是違約金司法增減的基礎。這里的實際損失是本法第584條規定的履行利益損失，包括可得利益損失。2.合同的履行情況涉及債務人部分履行。債務人提供部分給付的，債權人可以拒絕接受，此時債務人對全部債務違約。債務人提供部分給付，債權人也可以接受，但不得認為債權人放棄違約金。部分履行是降低違約金的因素。比較法上有明確規定的，比如法國民法典第1231條規定，主債權履行一部分的，審判員得酌減違約金。3.債務人過錯程度雖然過錯是否是違約責任成立的要件，在我國民法中有爭議。但是債務人在違約時是故意、重大過失還是一般過失，不應當在違約責任中不扮演任何角色。實踐中，法院根據債務人的過錯程度減少違約金具有合理性。4.債權人過錯債權人對債務人的違約有過錯的，要做不同區分。債權人只是客觀地共同引起違約，則可以根據第2款降低違