1、企業合同風險與防范 陶程一、合同的重要性合同就是企業下鍋的“米”，再好的企業也難為無米之炊。合同本身的質量決定交易是否安全，直接影響到企業的經濟效益。 合同是企業通向市場的橋梁和紐帶，橋的一端是出售產品或服務的企業，另一端是購買產品或服務的用戶或顧客。對某一具體企業而言，這種作為“賣方”和“買方”的兩重身份都擁有，并且時刻在交替重疊，即企業在出售自己的產品或服務的同時，又在購買他人的產品或服務。可以毫不夸張地說，市場經濟就是“合同（訂單）經濟”，企業馳騁市場、提高產品或服務的市場份額（市場占有率），也就是尋求訂單、希望得到更多訂單的過程。 企業要開展生產經營活動，必須配置各種資源，購買原材料、

2、能源，購買或租賃設備，購買或自建或租賃辦公用房或廠房，引進技術，融資，外包業務，銷售產品或服務，保管、儲運產品等，就會涉及到買賣合同、供用電、水、氣、熱力合同、租賃合同、借款合同、建設工程合同、運輸合同、保管合同、倉儲合同、技術合同等；產品和服務實行經銷或代理制的，將涉及到委托合同、行紀合同等；在資本運營、外引內聯、實施“走出去”戰略等過程中，還可能涉及大量的并購重組合同、合資合作合同、涉外經濟合同等 。合同是企業的“命門”，企業要練就金剛不壞之身、東方不敗似的蓋世武功，就必須千方百計護住自己的“命門”，花大力氣、下真功夫搞好合同管理，防范和化解合同法律風險。合同行為并不局限于與合同相對人簽署

3、合同這樣一個靜態的時間點，而是一個動態、連續的過程，包括：合同樣本的制定、技術性條款的設立、合同相對人資信狀況的調查、合同條款的談判、特別條款的約定、合同的簽訂、合同內容的履行、爭議事項的發生及解決等一系列環節。企業合同管理即是圍繞這一系列具體環節而展開的風險預防和實時控制活動。 案例：在甲公司眾多的供應商中，乙公司只是一個年供貨量不到百萬的c類供應商，且和甲公司有2年以上的合作經歷，賬面欠該供應商的貨款一直維持在20萬左右。因本公司重點供應商的賬面欠款常常在1000萬以上，主要原材料的欠款也都在100萬以上，因此對與乙公司的合同日常管理，公司相關人員并未作足夠的重視。就是這樣的一家小供應商，

4、在2019年經濟大蕭條形勢下，在甲公司正遭遇市場淡季，資金周轉出現困難時，向其當地的法院提交了要求甲公司支付全部貨款和違約金的請求，其所在地法院隨即凍結了本公司基本賬戶。 其他供應商得知消息后，紛紛向法院申請財產保全，要求支付貨款，致使甲公司資金凍結，財務無法周轉，陷入被動局面。如果當初在對乙公司合同履行進行監管，及時處理，這件事是不會發生的。二、合同的法律風險 合同的法律風險，是指企業在訂立、履行合同的過程中，未來實際結果與預期目標發生差異而導致企業必須承擔法律責任，并因此給企業造成損害的可能性。它往往是由于企業外部的合同法律環境發生變化，或由于企業主體及其員工未按照法律法規的規定或合同的約

5、定行使權利、履行義務而造成的。合同風險 種類標的物意外毀損或滅失風險，即指貨物發生毀損或滅失時買方是否還應支付貨款的風險，但因市場行情變化而發生的降價屬于正常的商業風險，除非顯失公平或構成情勢變更而免責。合同的主體不適格、合同的整體或部分條款即合同的內容因違反法律或行政法規的強制性或禁止性規定所導致的期待利益不能實現的風險，又稱合同的法律風險，它包括合同內容約定不明確所產生的爭議對合同最終全面履行所帶來的嚴重影響等。利用經濟合同進行欺詐是合同的主要法律風險，主要形式有 ：人去樓空：是三無公司在經濟交往中慣用的騙術。這些人往往以簽訂數額巨大的購銷合同取得對方的歡心，爾后以少量預付款騙取大宗貨物，

6、或以少量貨物騙取巨額資金，最后就人去樓空逃之夭夭。搞文字游戲，伺機混水摸魚，蒙到一個算一個某食品加工廠在一家大報上登載廣告，尋求產品加工者。一批生產廠家與之簽訂了加工承攬合同。合同規定，承攬方向定做方交付合同保證金400至8000元不等，并要交技術培訓費1000元，第一批發件300套，由承攬方25天內加工組裝成品，待驗收合格后再發第二批散件2萬套。如驗收不合格，則合同解除。合同還附上驗收標準以定做方認可為標準。承攬方接到散件后，業工細作，但驗收時，卻無論如何也不會合格。這樣一個個被解除了合同，合同保證金、技術培訓費等白白損失。騙者以某單位承包人、業務員等合法身份對外簽訂經濟合同，待貨物到手后，

7、則以低價傾銷出去，收入自然歸已，爾后改換面孔溜之大吉，損壞合同雙方的利益。假戲真做，玩“空頭支票”。履行經濟合同時，以支票付款提貨，有意交付不符合要求的支票，利用銀行支票承付的時間差騙取貨物。這也是一種很長見的詐騙行為，以至現在相當多的企業規定收到支票3天后方可發送貨物，以防“空頭支票”的假戲真做。在經濟交往中以虛假中介騙人。譬如上述的合同騙局中，幾乎都有一個中介機構在為對方作介紹，即使合同圈套被識破，中介合作作為一個獨立的合同也已執行完畢，追回中介費的法律依據不足，只能白白損失了事。 案例：某咨詢公司與某合資綢廠簽訂了中介合同，合同規定，由咨詢公司對其訂購的德國箭桿綢機進行全考察，編制可行性

8、報告，并介紹一家紡織設備公司負責對綢機的技術參數鑒定，咨詢公司職責履行完畢。合同簽訂后，合資綢廠交納了15萬元中介費。在履行合同中，合資綢廠很快發現，所謂對綢機的技術參數鑒定的合同是一個地道的騙局，要求追回中介費，則被中介方以合同條款中“非定購方責任”為由而拒絕，苦處難言。在合同履行過程中設置陷阱。在對產品（商品）的驗收、咨詢和運輸環節中挖空心思設置圈套，以少充多、以次充好，以假充真等等 。在市場購銷交往中，手法大多以送貨要收條為名，讓對方在驗收單上簽字，或偷梁換柱以劣質貨換下已驗收待提運的產品（商品），或突然襲擊，制造倉促、混亂局面，干擾對方正常履行職責，并利用對方人員經驗不足、責任心不強、

9、法律知識欠缺以及異地情況不熟等弱點，使對方上當，達到非法得利的目的。 三、在簽訂合同過程中的風險預防如何有效地防范合同風險，提高企業的法律意識，加強內部管理，有針對性地構建企業事前防范、事中控制、事后補救的全方位的合同法律風險防范機制，是減少和避免企業糾紛最有效的途徑。在簽訂合同時應當著重注意以下方面： 1、重視合同的形式 合同法基于合同自治原則，規定當事人訂立合同可以采用口頭形式，但是由于口頭合同在發生糾紛時難于證明事實真相，難于分清是非和責任，因此，一般采用合同書的形式。信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）也是法律允許的。當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的，

10、最好在合同成立之前要求簽訂確認書。 法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式；當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。例如，按照城市房地產管理法“房地產轉讓，應當簽訂書面轉讓合同”的規定，那么口頭轉讓房地產的合同就無效。2、嚴格審查對方的主體資格 首先,一定要考慮交易對方的主體資格、履行合同的能力、信用情況等，對對方的營業執照和企業參加年檢的證明資料以及信用作一些必要的調查，不能僅憑其名片、介紹信、工作證、公章、授權書、營業執照復印件等證件來證明。 其次，不能同企業的科室、車間等內部部門簽訂合同。例如某配件廠與某制造廠一車間簽訂加工承攬合同，合同上蓋的是車間的章，結果有多半產品質

11、量未達標，于是配件廠要求該車間承擔違約責任，該車間卻以自己不具備合同主體為由進行抗辯，法院判決合同無效。再次，關于分公司和子公司有否簽訂合同的權利的問題。根據公司法規定，公司可以設立分公司，分公司不具有企業法人資格，其民事責任由公司承擔。公司可以設立子公司，子公司具有企業法人資格，依法獨立承擔民事責任。因而子公司是有權利簽訂合同并承擔由此產生的責任。 而分公司可不可以呢？根據民事訴訟法規定：公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當事人。最高人民法院關于適用民事訴訟法若干問題的意見中對其他組織作了進一步規定，其他組織是指合法成立、有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織，法人依法設立并領

12、取營業執照的分支機構就屬于其他組織的一種。由此可見，分公司有訴訟主體資格，可以成為民事訴訟的當事人，是可以簽訂合同的 。 3、合同內容要明確和完整 應嚴格審查合同內容，使權利、義務對等，條款規范，約定明確，以利履行。例如，對質量有特殊要求，但在合同中沒有約定并且沒有達成補充協議的話，那么在就質量問題發生糾紛時，一般就會以國家標準或者行業標準為準。所以必須在合同中約定好貨物的品種、規格、型號、等級等，以防止糾紛的產生，即便糾紛產生，合同中已有的約定也對自己有利 。履行地點和方式，也會涉及到風險責任的轉移問題 比如說貴陽的甲公司和?？诘囊夜竞炗喠艘环葙I賣合同，約定由乙公司向貴陽的甲公司提供海鮮，

13、交貨地點在?？谀衬筹w機場，那么，貨物在飛機上的風險，如因延遲航班而致使海鮮壞了或者飛機失事海鮮毀損等，就由貴陽的甲公司承擔。相反，如果交貨地點約定在甲公司的冷凍倉庫，貨物在飛機上的風險以及從飛機場到甲公司的冷凍倉庫的風險就由海口的乙公司承擔。所以，在簽訂合同過程中，要充分運用談判技巧盡量爭取避免己方的風險。 在合同中，包括違約金的計算方法都應明確。如果合同中沒有明確約定違約金的數額或計算方法，法院一般就會視為雙方當事人放棄違約金權利，而不予支持。而且應該針對合同內容中不同的違約行為設定不同程度的違約條款和違約責任。用語要嚴謹規范。在簽訂合同時不要使用模棱兩可詞和多音多義詞 如：“還欠款”的“還

14、”字有兩種讀音，就有兩種完全不同的意思，一種意思是已經償還了欠款，另一種意思是仍然欠款，沒有償還。 要注意定金、訂金和預付款表達的法律意義不一樣，定金具備擔保的性質，主要功能在于擔保合同的履行，給付定金并不是履行債務的行為。而訂金的性質實則預付款，不具有定金的法律作用和意義，預付款是預先支付的一部分價款，不具備擔保性質，給付預付款本身就構成了履行債務的行為。 合同履行不能或履行遲延時，就定金而言，如果是定金給付方違約，則無權要求返還定金，如果是定金收受方違約，則應雙倍返還定金；就預付款而言，無論是由于給付方違約還是收受方違約而解除合同時，收受方均應如數退還預付 款。 4、注意合同的生效條件依法

15、成立的合同，自成立時生效。一般情況下，承諾生效時合同就生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等生效手續的，依照其規定。合同法規定的幾種特殊的生效合同： 附條件的合同。根據合同法第45條規定，當事人對合同的效力可以約定附條件，既可以約定生效條件，也可以約定解除條件。 附期限的合同。根據合同法第46條規定，當事人對合同的效力可以約定附期限，既可以約定生效期限，也可以約定終止期限。 限制民事行為能力人訂立的合同。該類合同屬于效力待定合同，其有無效力取決于限制民事行為能力人的法定代理人的追認與否。對該類合同，相對人有催告權，善意相對人還有撤銷權。 未被追認的由沒有代理權的人訂立的合同。合同對被代理

16、人不發生效力，由行為人自己承擔責任。 表見代理合同。該類合同比較特殊，即行為人雖然沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，但是相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。 單位代表人越權訂立的合同，除非相對人知道或者應當知道超越權限的以外，該代表行為有效。 無處分權的人處分他人財產的合同，如果經過了權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。5、關于合同的擔保 有的單位注冊資金只有500萬元，但是可能簽訂3000萬元的合同，這樣的合同風險是很大的。如何防范這樣的風險，最好的辦法就是使用擔保條款，讓對方提供足夠的擔保。 根據擔保法的規定：擔保的方式

17、有五種：保證、抵押、質押、留置、定金。簽訂抵押擔保合同的，必須要辦理抵押登記，因為在對方有多個債權人時，如果僅僅簽訂抵押合同而沒有辦理抵押登記，就不能夠優先受償。有的企業將自己并不享有所有權的財產設定抵押，或者是抵押的標的物本身即不符合我國法律的有關規定，為禁止用于抵押的財產或標的物本身就是法律禁止流通物，這樣的抵押合同無效，造成債權人財產流失。 。但如果交易對方提供的是擔保人，應該注意審查擔保人的實力和誠信。還有些企業認為由行政機關或其所屬事業單位提供擔保更加可靠，但事實上按照擔保法有關規定，行政機關及事業單位不具有對外擔保資格，這樣的擔保形同虛設，是最不可靠的。 6、或裁或決應當明確 我國

18、實行“或裁或決”制度，選擇仲裁機構進行仲裁和向法院提起訴訟是相互排斥的。在合同中應明確發生爭議后的解決方式，即選擇仲裁或者訴訟，還要明確哪個仲裁機構或者法院，但二者不能同時選擇，否則選擇無效。 選擇仲裁機構進行仲裁可以在合同中進行約定，也可以在發生糾紛后雙方當事人再協議選擇。選擇時不能用模糊詞語，諸如“發生爭議時提交仲裁機構裁決、用仲裁方式解決糾紛”的約定是無效的，而必須明確是哪個仲裁委員會，如貴陽仲裁委員會。和法院的二審終審制不一樣，仲裁是一裁終局，不能反悔再向法院提起訴訟，除非法律規定的仲裁裁決無效的情形，仲裁裁決生效后，當事人必須履行裁決。民事訴訟法規定，發生合同糾紛管轄法院是被告住所地

19、、合同履行地。同時也規定可以協議選擇管轄法院。但是選擇管轄法院不能選擇兩個（包括兩個）以上的法院，不能違反級別管轄和專屬管轄的規定。比如說，某公司想在花溪修一幢房子，標的為3000萬元，雖然說房子是不動產，按理說可以選擇花溪區法院，但是，這種選擇違反級別管轄，3000萬元的標的應該屬于省高級人民法院管轄，就算雙方在合同中約定了管轄法院為花溪區法院也是無效的。四、合同履行過程中發生風險的補救措施 1、在合同履行過程中，避免合同修改帶來新的法律風險。 合同簽訂時，評審其商務和技術要件、文本條款等，不存在法律風險或法律風險可控，但在合同履行過程中，雙方協商變更合同主體和修改合同內容，卻可能產生新的法

20、律風險，所以企業必須有效控制和規范合同修改程序，將合同修改與合同簽訂同樣對待，避免合同修改帶來新的法律風險。 2,及時協商變更、撤銷或解除合同。 根據合同實際履行情況及市場的波動變化，對原合同的標的、數量、價格、履行期限等內容進行變更是一種普遍現象。變更合同就是對合同內容的修改和補充，必須雙方進行協商。如果發現簽訂合同之時，己方意思表示不真實，包括重大誤解、顯失公平、對方以欺詐或脅迫手段或乘人之危使己方違背真實意思訂立合同，則可行使撤銷權，行使方式主要是請求人民法院或仲裁機構予以變更或者撤銷合同，撤銷權的除斥期間為一年。 如果發生了不可抗力、情勢變更、對方當事人嚴重違約以及約定的解除事由等，不

21、能或不宜履行合同、繼續合同關系，可通過雙方協商或一方行使解除權解除合同，可以不經過仲裁機構或人民法院。 3、及時行使法定抗辯權利 合同法賦予合同當事人三大抗辯權，即先履行抗辯權、同時履行抗辯權和不安抗辯權，對于降低交易風險起著極為重要的作用。如合同中明確約定了履行次序，已方作為先履行一方，有足夠證據證明對方出現財務危機或瀕臨破產等情況，可以行使不安抗辯權； 如已方作為后履行一方，在對方未先履約或履行不符合約定時，可以行使先履行抗辯權；如合同中未明確約定履行次序，雙方互負的債務均已屆清償期，一方在對方履行之前或對方履行不符合約定時，可以行使同時履行抗辯權。 有些企業簽訂合同后并不關注對方經營狀況

22、的變化和實際履約情況，自己履行了義務卻因對方虧損、破產或轉移財產而無法收回投資的案件并不罕見。 例如：某貿易公司與某建材廠簽訂買賣合同，定期向其發貨，貨到付款。后因建材廠經營不善，接連幾次付款遲延，該公司明知這種情況，卻繼續發貨，最終建材廠無力支付貨款。如果該公司在知道對方經營狀況嚴重惡化時，及時行使不安抗辯權，就可以避免上述損失。4、要在訴訟時效期間行使訴權 合同的訂立和履行是一種多方面、諸因素交織在一起的復雜的過程。在這一過程中，難免會發生這樣或那樣的爭議。根據合同法規定，合同爭議解決的途徑是：協商、調解、仲裁或起訴。協商、調解末成，就應當及時仲裁或起訴。仲裁或起訴都是有時效期限的，在訴訟

23、時效期限內當事人若不主張權利，則將喪失勝訴權。 有些企業負責人只管簽合同，而并不派專人去監督合同自簽訂至履行的整個過程，直到有些債權無法追回訴至法院時，才知道已經過了訴訟時效。很多企業一般都會存在三角債務，但只要二者還能繼續維繼交易關系或者是企業自身經濟實力雄厚，彼此就不會開口要賬?？墒且坏╆P系破裂或者企業經營出現危機，不得不去收賬時，往往有相當一部分債權已經超過了訴訟時效，除非對方自愿償還，否則即使通過法律途徑也無法要回錢來。 有一些企業雖然派人去負責收債，但多數情況下是無功而返，也沒有與債務人達成還債協議，以致在訴訟時沒有任何可以證明訴訟時效中斷的證據，法院不予保護。 五、加強合同管理 1

24、、合同管理規章 要想將合同法律風險管理機制打造成為一種長效機制，就必須把合同風險防范納入企業各項管理制度、工作流程之中，要通過規章制度來規范各部門、各崗位在合同風險防范中的職責，建立和完善合同風險管理制度體系，如合同管理辦法、合同專用章管理規定、授權委托書證管理規定、合同審查、會簽、審批管理規定、合同糾紛調處管理規定等，使企業合同管理的各項活動全部納入法制化、規范化運作的軌道。 2、加強對使用印章的管理。 合同法規定，企業法定代表人的簽名或蓋章只要具備其一，合同便具有法律效力。嚴格印章的使用程序，簽訂合同必須使用合同專用章；合同專用章由專人使用、保管；合同專用章應由合同歸口管理部門刻制、編號、

25、發放、備案；防止掌管印章的人由于人情關系等原因隨意向他人出具蓋有印章的空白合同、介紹信，或者將印章借與他人使用而不問其具體用途。3、授權委托書證管理。 企業對外簽訂合同，應由其法定代表人或授權代理人進行。未經授權，任何人不得以企業名義對外簽約，包括除法定代表人之外的其它領導層人員。而法定代表人直接簽約不多，主要是委托代理人辦理，這就有必要建立一整套合同授權委托制度。根據實際情況，供銷業務人員宜發放授權委托證，可在一定時間內多次使用，其它人員發放授權委托書，一事一用。 授權委托書證的授權范圍、代理權限、有效期限、辦理條件、程序等都必須明確，并且要特別對授權委托證的年審、使用、在合同注明編號、遺失補辦和交還程序，對方授權委托書證的出具存底等做出規定，并嚴格管理。授權及時收回，定期換發新的代理授權證明，防止被授權人濫用權力。對離職人員的授權憑證如蓋有企業公章的空白合同書、介紹信等要及時收回，告知交易伙伴本企業人員的變動情況，以防一些已經喪失授權的人員仍然冒用原單位的名義與他人簽訂合同。 4、合同文本管理。 企業常用的合同文本，必須事先起草印制好，并依法適時修改，如產品或服務銷售常用的買賣合同、物資采購常用的買賣合同、外包業務常用的承攬合同等，其它合同文本也有必要準備好規范文本。一事一用的重要合同，要爭取起草權，以便