1、勞動合同法精要及其實務解析 江三角律師事務所 勞動法苑 主任 首席合伙人 陸敬波 律師1陸敬波 簡介 江三角律師事務所首席合伙人、主任；著名勞動法專家；勞動法苑主任、勞動法苑總籌劃。北京市法學會勞動和社會保障法學研究分會特邀理事；亞太總裁協會中國分會人力資源委員會主任；首都經貿大學勞動經濟學院兼職教授；上海市法學會勞動法研究會執行副總干事；勞動爭議仲裁委員會專家（兼職）仲裁員；全國律協勞動和社會保障法專業委員會委員。 2（一）立法背景一、概覽（二）整體特點（三）總體影響（四）內容架構（五）生效配套3（一）立法背景1、勞動關系評估2、勞動立法狀況3、和諧社會目標一、概覽4（二）整體特點有松有緊,

2、更加傾斜一、概覽5（三）總體影響1、用工本錢提高2、用工風險加大3、用工難度增強一、概覽6（四）內容架構勞動合同的訂立 勞動合同的履行和變更勞動合同的解除和終止集體合同勞務派遣合同其他用工形式監督檢查法律責任總則附則勞動合同法一、概覽7（五）生效配套1、施行日：自2008年1月1日起施行2、配套規定一、概覽8（一）勞動合同的書面化（二）勞動關系的長期化（三）試用期的嚴格化（四）競業限制的合意化（五）合同效力的嚴肅化（六）員工辭職的自由化（十二）規章制度的兩嚴化（十一）非全日制用工的靈活化（十）勞務派遣的邊緣化（七）解雇保護的重點化（八）經濟補償的扁平化（九）集體合同的特別化二、精要及其實務9（

3、一）勞動合同的書面化1、訂立書面化2、變更書面化3、解除、終止書面化10（一）勞動合同的書面化勞動關系何時建立？1、訂立書面化A 用工時訂合同B 用工前訂合同訂立合同時？/用工之日？11（一）勞動合同的書面化C 用工后訂合同一個月用工之日支付兩倍工資合法視為用人單位與勞動者已訂立無固定期勞動合同一年12（一）勞動合同的書面化2、變更書面化有效變更協商一致書面形式(雙方簽章)13（一）勞動合同的書面化3、解除、終止書面化A 解除、終止時：書面通知（法律上并非全部必須, 但實務上則書面為上。）B 解除、終止后：書面證明（用人單位應當自解除或者 終止勞動合同時出具解除或者終止 勞動合同的證明,并在十

4、五日內為勞 動者辦理檔案和社會保險轉移手續。） 14（二）勞動關系的長期化1、無固定期勞動合同2、合同到期終止補償3、約定終止條件取消15（二）勞動關系的長期化1、無固定期勞動合同A 應當簽訂的三種情形： 有以下情形之一,勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的,除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外,應當訂立無固定期限勞動合同： 問題：用人單位有選擇權嗎？16（二）勞動關系的長期化1、無固定期勞動合同 （一）勞動者在該用人單位連續工作滿十年的； （二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂 立勞動合同時,勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法 定退休年齡缺乏十年的； （三）連續訂立二次

5、固定期限勞動合同,且勞動者沒有本法第三十 九條（過錯性解除,見P49）和第四十條（非過錯性解除第一 項、第二項,見P51）規定的情形,續訂勞動合同的。 17（二）勞動關系的長期化“勞動合同期限如何確定？問題：“兩次何時起算？討論：18（二）勞動關系的長期化B 應簽未訂的法律后果：拿錢了事？N （無法律依據,除非雙方協商。）強扭的瓜？Y （用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限 勞動合同的,自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞 動者每月支付二倍的工資。） 19（二）勞動關系的長期化2、合同到期終止補償 除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同,勞動者不同意續訂的情形外,固定期限

6、勞動合同期滿終止的。 注意：到期終止的流程管理舉證責任 20（二）勞動關系的長期化3、約定終止條件取消終止條件全部法定,取消約定 。21（三）試用期的嚴格化1、嚴格適用2、嚴格工資3、嚴格解約4、嚴格后果22（三）試用期的嚴格化1、嚴格適用A 適用情形：不適用試用期的三種情形：a 勞動合同期限不滿三個月的；b 以完成一定工作任務為期限的勞動合同；c 試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的, 試用期不成立,該期限為勞動合同期限。 23（三）試用期的嚴格化B 適用次數： 同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。 24（三）試用期的嚴格化c 適用期限：勞動合同期限三個月一年三年討論：

7、試用期如何延長？ 不得超過1個月不得超過2個月不得超過6個月試用期限25（三）試用期的嚴格化2、嚴格工資 勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。 26（三）試用期的嚴格化3、嚴格解約 用人單位：在試用期中,除勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件以及具備過錯性解除（見P49）和非過錯性解除第一項、第二項（見P51）規定的情形外,用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的,應當向勞動者說明理由。 勞動者：勞動者在試用期內提前三日通知用人單位,可以解除勞動合同。 27（三）試用期的嚴格化4、嚴格后果

8、用人單位違法與勞動者約定的試用期：A 無效,且B 由勞動行政部門責令改正,且C 違法約定的試用期已經履行的,由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準,按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。 28（四）競業限制的合意化1、適用人員2、適用范圍、地域、期限3、經濟補償4、違約責任29（四）競業限制的合意化1、適用人員限于：高級管理人員、 高級技術人員、 其他知悉用人單位商業秘密的人員。 30（四）競業限制的合意化2、適用范圍、地域、期限由雙方約定（其中期限不得超過二年） 31（四）競業限制的合意化3、經濟補償A 支付標準： 由雙方約定（無法定標準）B 支付時間： 解除或終止勞動合同后C

9、 支付方式： 在競業限制期限內按月支付 32（四）競業限制的合意化討論： a 能否要求勞動者繼續履行競業限制約定？ b 違約金數額如何約定？ 4、違約責任A 違約金： 勞動者違反競業限制約定的,應當按照約定向 用人單位支付違約金。 B 賠償金： 勞動者違反競業限制約定,對用人單位造成 經濟損失的,應當承擔賠償責任。 33（四）競業限制的合意化5、解除法律未有規定,尚待今后明確。34（五）合同效力的嚴肅化1、合同無效的認定及后果2、主體自身變化與合同效力存續3、老合同的效力35（五）合同效力的嚴肅化1、合同無效的認定及后果A 認定的情形： 以下勞動合同無效或者局部無效：（1）以欺詐、脅迫的手段或

10、者乘人之危,使對方在 違背其真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；（2）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；（3）違反法律、行政法規強制性規定的。 36（五）合同效力的嚴肅化B 認定的機構： 無效或局部無效爭議,由勞動爭議仲裁機構或者人民法院確認。37（五）合同效力的嚴肅化C 無效的后果： a 局部無效：不影響其他局部效力的,其他局部仍然有效。 b 勞動報酬：勞動者已付出勞動的,參照用人單位相同或相近崗位勞 動者的勞動報酬確定。 d 賠償責任：給對方造成損害的,有過錯的一方應當承擔賠償責任。 38（五）合同效力的嚴肅化2、主體自身變化與合同效力存續 A 用人單位變更名稱、法定代表人

11、、主要負責人或者 投資人等事項,不影響勞動合同的履行。 B 用人單位發生合并或者分立等情況,原勞動合同繼 續有效,勞動合同由承繼其權利義務的用人單位繼 續履行。 39（五）合同效力的嚴肅化3、老合同的效力A 老事老方法（原則）： 新法施行前已依法訂立且施行之日存續的勞動合同,繼續履行；B 老事新方法（特例）： 新法施行之日存續的勞動合同,在新法施行后解除或者終止,依照新法規定應當支付經濟補償金的,經濟補償年限自新法施行之日起計算。新法施行前按照當時有關規定用人單位應當向勞動者支付經濟補償的,按照當時有關規定執行。40（六）員工辭職的自由化1、效勞期的限制2、絕對的“無因解約權3、可怕的“有因解

12、約權41（六）員工辭職的自由化1、效勞期的限制A 適用限制： 用人單位為勞動者提供專項培訓費用,對其進行專業技術培訓的,可以與該勞動者訂立協議,約定效勞期。 討論： 提供特殊福利待遇可以約定效勞期嗎？ 42（六）員工辭職的自由化1、效勞期的限制B 違約金限制： 勞動者違反效勞期約定的違約金數額不得超過用人單位提供的培訓費用（總額）。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過效勞期尚未履行局部所應分攤的培訓費用（實際數額）。 注意：除勞動者違反“培訓效勞期和“競業限制約定外,不得約定勞動者違約金。43（六）員工辭職的自由化2、絕對的“無因解約權A “脫密期尚存在否？B 為何謂之“絕對的？ 勞動者提前

13、三十日以書面形式通知用人單位,可以解除勞動合同。 討論：44（六）員工辭職的自由化2、絕對的“無因解約權 勞動者 1、違反本法規定解除勞動合同,或者 2、違反勞動合同中約定的保密義務,或者 3、違反勞動合同中約定的競業限制, 給用人單位造成損失的,應當承擔賠償責任。 45（六）員工辭職的自由化3、可怕的“有因解約權A 隨時通知辭職：用人單位有以下情形之一的,勞動者可以解除勞動合同： a 未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的； b 未及時足額支付勞動報酬的； c 未依法為勞動者繳納社會保險費的； d 用人單位的規章制度違反法律、法規的規定,損害勞動者權益的； e 用人單位以欺詐、脅迫的手

14、段或者乘人之危,使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同致使勞動合同無效的； f 法律、行政法規規定的其他情形。 46（六）員工辭職的自由化 B 隨時辭職： 用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的,或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身平安的,勞動者可以立即解除勞動合同,不需事先告知用人單位。 C 經濟補償：“有因辭職權A+B+C 47（七）解雇保護的重點化1、過錯性解除合同2、非過錯性解除合同3、裁減人員4、違法解雇的法律后果48（七）解雇保護的重點化1、過錯性解除合同A 解除理由：a 勞動者嚴重違反用人單位規章制度的。b 勞動者嚴重失職、營私舞弊

15、,給用人單位造成重大損害的。c 勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系,對完本錢單位的 工作任務造成嚴重影響,或者經用人單位提出,拒不改正的。 d 因勞動者以欺詐、脅迫或者乘人之危的手段,使用人單位在違背 真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同致使勞動合同無效的。e 被依法追究刑事責任的。 49（七）解雇保護的重點化B 解除程序：a 通知程序: 無需提前通知。b 工會程序：用人單位單方解除勞動合同,應當事先將理由通知工 會。工會認為不適當的,有權提出意見。用人單位應 當研究工會的意見,并將處理結果書面通知工會。 問題：有工會但未通知？沒有工會？ 50（七）解雇保護的重點化2、非過錯性解除合同A 解

16、除理由：a 勞動者患病或者非因工負傷,在規定的醫療期滿后不能從事原工 作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的； b 勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任 工作的； c 勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同 無法履行,經用人單位與勞動者協商,未能就變更勞動合同內容 達成協議的。 根本同原規定,即：51（七）解雇保護的重點化B 解除程序：a 通知程序： 提前30日書面通知勞動者本人或 者額外支付一個月工資。 b 工會程序：同“過錯性解除合同52（七）解雇保護的重點化C 解除限制：a 從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查, 或者疑似職業病病

17、人在診斷或者醫學觀察期間的； b 在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者局部喪失勞動 能力的； c 患病或者負傷,在規定的醫療期內的； d 女職工在孕期、產期、哺乳期的； e 在本單位連續工作滿十五年,且距法定退休年齡缺乏五年的； f 法律、行政法規規定的其他情形。 以下情形不適用非過錯性解除：53（七）解雇保護的重點化3、裁減人員A 裁減界定： 裁減人員二十人以上或者裁減缺乏二十人但占企業職工總數百分之十以上。 54（七）解雇保護的重點化B 裁減理由： a 依照企業破產法規定進行重整的； b 生產經營發生嚴重困難的； c 企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整,經變更勞動合同 后,仍需

18、裁減人員的； d 其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化, 致使勞動合同無法履行的。 55（七）解雇保護的重點化C 裁減程序： 用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況,聽取工會或者職工的意見后,裁減人員方案經向勞動行政部門報告,可以裁減人員。問題：是否需要得到工會同意？ 56（七）解雇保護的重點化D 裁減保護： a 裁減限制: 同“非過錯性解除合同 b 優先留用：裁減人員時,應當優先留用以下勞動者： （1）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的； （2）訂立無固定期限勞動合同的； （3）家庭無其他就業人員,有需要扶養的老人或者未 成年人的。 C 優先錄用：用人單位在六個月

19、內重新招用人員的,應當通知 被裁減人員,并在同等條件下優先招用被裁減的人員。 57（七）解雇保護的重點化4、違法解雇的法律后果A 繼續履行勞動合同,或者B 支付雙倍經濟補償。注意：支付雙倍經濟補償的條件？ （勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的） 58（八）經濟補償的扁平化1、適用范圍：顯著擴大2、適用標準：“四半五入3、高薪員工：兩個上限4、支付時間：辦交接時59（八）經濟補償的扁平化1、適用范圍：顯著擴大A 勞動者行使“有因解約權解除勞動合同的。B 用人單位非過錯性解除勞動合同和裁減人員的。C 用人單位提出動議而協商解除勞動合同的。D 除用人單位維持或者提高勞動合同約

20、定條件續訂勞動合同, 勞動者不同意續訂的情形外,固定期限勞動合同期滿終止 的 。E 用人單位被宣告破產、被撤消營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散而終止勞動合同的。F 法律、行政法規規定的其他情形。 60（八）經濟補償的扁平化2、適用標準： “四半五入每滿一年一個月工資,六個月以上不滿一年的按一年計算,不滿六個月的支付半個月工資。問題：經濟補歸還有上限嗎？61（八）經濟補償的扁平化3、高薪員工：兩個上限A 高薪員工： 月工資高于上年度職工月平均工資三倍。B 兩個上限： a 月薪標準：上年度職工月平均工資三倍。 b 補償年限：最高不超過十二年。62（八）經濟補償的扁平化4、支付時間：

21、辦交接時勞動者應當按照雙方約定,辦理工作交接。用人單位必須支付經濟補償的,應當在辦結工作交接手續時向勞動者支付。 63（九）集體合同的特別化1、種類2、主體3、效力64（九）集體合同的特別化1、種類A 企業集體合同（包括專項集體合同）B 行業性集體合同（建筑業、采礦業、餐飲效勞業等行業）C 區域性集體合同（縣級以下區域）65（九）集體合同的特別化2、主體A 企業集體合同：基層工會或職工代表（上級工會指導 職工推舉）與企業代表。B 行業性、區域性集體合同：行業、區域工會與企業方 面代表。 66（九）集體合同的特別化3、效力A 生效程序： 集體合同草案應當提交職工代表大會或者全體職工討論通過。 集

22、體合同訂立后應當報送勞動行政部門；勞動行政部門自收到集體合同文本之日起十五日內未提出異議的,集體合同即行生效。 67（九）集體合同的特別化B 效力范圍： 依法訂立的集體合同對用人單位和勞動者具有約束力。 行業性、區域性集體合同對當地本行業、本區域的用人單位和勞動者具有約束力。 68（九）集體合同的特別化C 效力層次：國家規定集體合同勞動合同69（十）勞務派遣的邊緣化1、適用范圍2、勞動合同3、同工同酬4、連帶責任5、工會權利6、自派再派70（十）勞務派遣的邊緣化1、適用范圍 一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。 71（十）勞務派遣的邊緣化2、勞動合同 派遣單位應當與被遣勞動者訂立二

23、年以上的固定期限勞動合同,按月支付勞動報酬,在無工作期間按照派遣單位所在地區的最低工資標準支付勞動報酬。 72（十）勞務派遣的邊緣化3、同工同酬 不管身份4、連帶責任 派遣單位違法給被遣勞動者造成損害的,由派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。 不管來處73（十）勞務派遣的邊緣化5、工會權利 被遣勞動者有權在派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會。 6、自派再派 用工單位不得自設勞務派遣單位,向本單位或者所屬單位派遣勞動者,不得將被遣勞動者再派遣到其他用人單位。 74（十一）非全日制用工的靈活化1、勞動報酬2、工作時間3、用人單位4、勞動合同75（十一）非全日制用工的靈活化1、勞動報酬A 計酬：以小時計酬為主。 B 結酬：結酬周期最長不得超過15日