1、溫閡喊 讓閱搜勞動合同解除問題研究勞動仲裁中的問題與對策【摘要】:本文以中華人民共和國勞動法1關于勞動合同的解除規定的9個條文和勞動部在1994年因立法的歷史局限性和立法技術水平的欠缺,及時代的發展和改革的深化所出現新情況、新問題而印發的違反和解除勞動合同的經濟補償辦法的通知,與2008年1月1日實施的中華人民共和國勞動合同法2及2008年9月18日施行的中華人民共和國勞動合同法實施條例作為論述的依據,從解除勞動合同的理論分析框架入手,結合就解除勞動合同問題在勞動仲裁中實際發生的爭議焦點,對解除勞動合同在實體方面存在的若干難題進行對策分析.【關鍵詞】:勞動合同、解除、爭議、仲裁【正文】:勞動合

2、同,其理論和實踐先后經歷了租賃勞動時代、雇傭契約時代、勞動契約時代等階段.建國后,我國實行的是固定用工制度,職工與企業均從行政上隸屬于國家,個人辭職要經過國家行政審批,不存在勞動合同單方解除問題.自1986年起,按照國營企業實行勞動合同制暫行規定開始實行勞動合同制.1994年勞動法的頒布,明確提出了勞動者即時解除勞動合同的若干具體規定,標志著我國勞動合同法律制度的正式確立.自此,勞動合同制度從當事人可合意選擇的法律規范轉變為法律明文規定的強制性規范,這也意味著我國勞動力市場從計劃經濟主導時代轉變為市場經濟體制下的勞動契約用工制.勞動合同單方解除,是由當事人依法享有的、無需經對方當事人同意即可單

3、方決定解除勞動合同的權利,從性質上講屬于形成權.勞動合同單方解除法律問題對于穩定勞動關系,健全就業機制,減少勞動糾紛,意義重大.目前,我國已全面實行勞動合同制度.法律規定,用工關系必須通過簽訂書面勞動合同來確定用人單位與勞動者的權利義務,對于勞動合同的解除應依法進行,在勞動合同解除后,雙方亦要承擔相應的法律后果.勞動合同解除,是指勞動合同訂立后,尚未全部履行以前,由于某種原因導致勞動合同當事人一方或者雙方提前消滅勞動關系的法律行為.勞動仲裁是指由勞動爭議仲裁委員會對當事人申請仲裁的勞動爭議居中公斷與裁決.在我國,勞動仲裁是勞動爭議當事人向人民法院提起訴訟的必經程序.勞動爭議仲裁機構根據勞動爭議

4、當事人的請求,對勞動爭議的事實和責任依法作出判斷和裁決,并對當事人具有法律約束力的一種勞動爭議處理方式.近年來,隨著市場經濟的發展和企業改革力度的加大,勞動爭議案件大幅度上升.勞動仲裁制度是目前中國勞動爭議處理體制中問題最多、最需要盡快完善的一個方面,其中又以勞動仲裁時效制度為甚.一、勞動爭議仲裁的基本理論（一）勞動爭議仲裁的概念及原則仲裁是指發生糾紛的雙方當事人自愿把爭議提交第三方處理,由其作出判斷和裁決.勞動爭議是指勞動關系雙方當事人因實現勞動權利和履行義務而發生的糾紛.因此,有時也叫勞動糾紛或勞資糾紛.主要有三個特征:1、勞動爭議仲裁的主體是特定的,并基于勞動關系而存在.2、勞動爭議仲裁

5、的內容是限定的.3、勞動爭議在勞動關系存續期間發生.勞動爭議仲裁是指勞動爭議當事人一方或雙方自愿把勞動爭議提交勞動爭議仲裁委員會處理,由其依法就勞動爭議的事實與責任做出對雙方當事人具有法律約束力的判斷和裁決.或者說勞動爭議仲裁,是指勞動爭議仲裁委員會依法和勞動爭議當事人的申請,以第三方的身份就爭議事實與責任居中進行調解或做出裁決.仲裁包括兩種形式,即仲裁調解和仲裁裁決.在仲裁員主持下,由雙方當事人自愿協商、互諒互讓達成協議以解決爭議的方式,叫做仲裁調解.在仲裁調解不成的情況下,由仲裁員對案件做出具有法律約束力的決斷方式,就是仲裁裁決.勞動爭議仲裁實行下列原則:1、“三方原則”.就是由政府、工會

6、和經濟綜合管理部門三方分別代表國家、勞動者和用人單位利益共同參與勞動關系的協調的一項基本原則.實行這一原則有利于發揮勞動行政部門、工會和經濟綜合管理部門各自的優勢,增強仲裁的權威性;有利于三方相互配合、相互制約,保證仲裁的公正性.2、實行強制仲裁原則.在我國,經濟合同等仲裁統一實行“自愿仲裁原則”,即當事人雙方沒有達成仲裁協議而單方申請仲裁的,仲裁委不予受理而勞動爭議仲裁則實行強制原則,發生爭議的雙方無需達成一致,只要爭議一方當事人提出仲裁申請即能引起勞動爭議仲裁程序的開始.3、仲裁結果具有強制執行的法律效力.無論是仲裁調解書,還是仲裁裁決書,只要雙方簽字蓋章或未在法定期限內向人民法院起訴,便

7、產生強制執行的法律效力,當事人一方不履行的,另一方可向人民法院申請強制執行.（二）我國勞動爭議仲裁處理制度的歷史沿革及現狀勞動爭議處理制度在我國并不是新制度,它不僅限于中華人民共和國建國后,還包括根據地、解放區和“中華民國”時期的勞動爭議處理制度.只不過原先的勞動爭議處理制度是建立在似有經濟基礎上的勞資爭議處理制度,現在的勞動爭議處理制度是建立在公有制為主體的市場經濟基礎上的勞動爭議處理制度.1、“中華民國”時期勞動爭議仲裁處理制度鴉片戰爭后,隨著西方列強的入侵和民族資本的產生,我國開始出現勞動問題.由于中國勞工遭受三座大山的壓迫和剝削,因為勞資沖突十分尖銳.第一次國內革命戰爭時期,中國工人階

8、級覺悟大大提高,奮起捍衛自身權利,掀起了聲勢浩大的反帝反封建運動,勞資矛盾也更加尖銳突出.“中華民國”時期1928年6月9日,國民黨政府公布了勞資爭議法,規定了勞資爭議的調解和仲裁機構及規則,這是我國最早的勞動爭議處理程序法.但從本質上講,它適應了資本家壓制工人運動的需要,沒有確立勞資雙方平等的法律地位.2、革命根據地和解放區勞動爭議仲裁處理制度中華人民共和國建國前,在中國共產黨領導的革命根據地和解放區的法規中,也規定了勞動爭議處理程序.1931年中央蘇區制定的中華蘇維埃共和國勞動法規定:凡違反勞動法的條件及勞資糾紛或由人民法院的勞動法庭判決執行溫閡喊 讓閱搜之,或由勞資雙方代表組合的批判委員

9、會及設在勞動部的仲裁委員會和平解決之.1933年重新修訂后的中華蘇維埃勞動法規定:凡違反勞動法及其他有關勞動問題的法令和集體合同的一切案件均歸勞動法庭審理之.同時還規定:各機關、各企業、各商店與被雇傭人之間因為各種勞動案件的問題發生爭執和沖突時,各級勞動部門在得到當事人雙方同意時,得進行調解和仲裁;但在發生重大爭執時,即使無當事人的雙方同意,各級勞動部門亦得進行仲裁.抗日戰爭時期,各邊區政府對勞動爭議的解決也采取了調解、仲裁和審判的程序,如陜甘寧邊區政府制定的陜甘寧邊區勞動保護條例（草案）規定:各個企業、商店與工人之間,因各種勞動條件之間之問題發生爭議和沖突時,各級政府在得到雙方同意后,可進行

10、調解和仲裁.在公有企業、機關以及合作社企業中,得由管理部門及工會各派同等數目之代表,組成勞動爭議委員會處理勞動爭議問題.勞動爭議委員會的處理意見,須得雙方同意,如不能解決之案件,提請政府仲裁機關或法院處理.這些規定為解決當時出現的勞動爭議起到了一定作用,也為建國后我國勞動爭議處理法律和制度建設奠定了一定基礎.3、中華人民共和國建國初期勞動爭議仲裁處理制度建國后,為了私營企業內部的勞資爭議,根據1949年9月全國政協會議通過的共同綱領提出的“發展生產、繁榮經濟、公私兼顧、勞資兩利”的方針,中華全國總工會于1949年11月22日制定了關于勞資關系暫行處理辦法、關于私營工商企業勞資雙方訂立集體合同的

11、暫行辦法和勞動爭議解決程序的暫行規定,規定:在某一企業之勞資雙方發生爭議無法取得一致意見時,應由勞資雙方請求該企業工會于同業工會派出之代表,會同雙方當事人共同協商解決之,如仍無法取得一致意見時,任何一方得請求仲裁委員會仲裁之.在協商解決仲裁未成立前,雙方均應維持生產原狀,資方不得關廠、停資、停伙及其他減低待遇之處置;勞方也應照常生產與遵守勞動紀律,勞資雙方之任何一方對勞動仲裁不服時,得依司法程序向法院提出控訴,在法院判決前應遵守仲裁之決定辦理.根據共同綱領和以上三個辦法,中央勞動部專門設立了爭議處理司,各省市勞動局設立了調處科,負責調處勞資爭議.1950年6月中央勞動部發布了市勞動爭議仲裁委員

12、會組織及工作規則,以勞動部門為主,聘請總工會、工商行政部門、工商聯的代表組成了勞動爭議仲裁委員會,負責仲裁工作.同年11月經政務院批準,勞動部又發布了關于勞動爭議解決程序的規定,它適用全國范圍內各種企業發生的所有勞動爭議.4、勞動爭議仲裁處理制度的中斷資本主義工商業得社會主義改造完成以后,國家進一步強化計劃經濟體制,社會經濟形式和勞動關系越來越單一,勞動爭議越來越少.于是,中央勞動部從1956年以后陸續撤銷勞動爭議處理機構（含勞動部得勞動爭議處理司、各地勞動局得調處科及城市的勞動仲裁委員會）,人民法院也不再受理勞動爭議案件而轉由信訪部門歸口辦理.1957年5月中共中央辦公廳和國務院秘書廳制定了

13、中央十九部門關于接待人民來訪范圍（草案）,規定勞動爭議的來信來訪歸勞動部門處理.5、勞動爭議仲裁處理制度的恢復和發展十一屆三中全會后我國進入改革發展時期,隨著經濟改革的深入,用人單位和勞動者的主體地位逐步得到確立,從而使過去掩蓋著的勞動關系明朗化,勞動爭議案件大大增加.為了適應這種形式的要求,1987年7月31日國務院發布了國營企業勞動爭議處理暫行規定,對處理勞動爭議的機構、程序、受案范圍和辦案規則都做了明確的規定,為勞動爭議處理工作提供了基本法規依據.它標志著勞動爭議處理制度的恢復.國營企業勞動爭議處理暫行規定經6年實踐,逐步暴露出一些問題,在總結實踐經驗的基礎上,經多次論證、反復修改,于1

14、993年7月6日以國務院第117號令的形式發布了企業勞動爭議處理條例.1994年7月5日第八屆全國人民代表大會常務委員會通過了,并于1994年7月6日以主席令第28號頒布,1995年1月實施.勞動法第十章專門就勞動爭議做了法律規定,標志著勞動爭議處理法律體系初步形成.2007年6月29日第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議通過,并以主席令第65號公布了中華人民共和國勞動合同法.同年12月29日第十屆全國人民代表大會常務委員會第三十一次通過,并以主席令第80號頒布了勞動爭議調解仲裁法,將勞動爭議處理制度用法律形式固定下來,提高了立法規格,增強了法律效力.（三）勞動爭議仲裁的主要意義保護

15、勞動者合法權益,維護良好的用工環境,是我國設立勞動仲裁機構的重大意義.勞動法第一條就開宗明義地指出:“為了保護勞動者的合法權益,調整勞動關系,建立和維護社會主義市場經濟的勞動制度,促進經濟發展和社會進步,根據憲法,制定本法”.為了保障這一憲法目的和基本宗旨真正得以實現,勞動法建立了保護勞動者合法權益的多層次法律制度體系及賦予了勞動者廣泛的勞動權利.其中特別是以法律形式確立了勞動爭議處理制度以及賦予勞動者提請勞動爭議處理的權利.任何法律上的實體權利的實現,均有賴于程序制度的保障,沒有程序制度保障的實體權利,只是書面上的一紙空文.勞動爭議處理制度是勞動法的一個組成部分,切實保護勞動者的合法權益是其

16、基本要求.二、勞動仲裁關于勞動合同解除問題的處理現狀（一）勞動仲裁適用的法律法規對解除勞動合同的約束及相關補償辦法勞動是人類社會最基本的社會活動,勞動關系則是最基本的社會關系.勞動關系的和諧發展、勞動力資源的合理配置是一國經濟發展的重要保障.勞動力資源的配置須通過勞動力的流動來進行,而勞動合同的訂立和解除則是勞動力得以自由流動的關鍵.市場經濟體制國家均對勞動合同的訂立、履行和解除,尤其是勞動合同的解除作了比較詳盡的規定,力圖通過立法的合理規定來促進勞動力資源的合理配置.我國自1995年1月1日起實施中華人民共和國勞動法,開始全面推行勞動合同制度,規定建立勞動關系應當訂立書面勞動合同,對勞動合同

17、和勞動合同的解除進行了規范.2007年,我國又單獨制定了中華人民共和國勞動合同法,對勞動合同的訂立、履行、變更和解除專門進行規定,尤其是對勞動合同解除問題作了較中華人民共和國勞動法更為全面和詳細的規定,對勞動合同解除、終止進行了專章規定,涉及到勞動合同解除的條文有19條.可見,勞動合同解除問題在整個勞動合同制度中占據了重要位置.1、中華人民共和國勞動法有關解除勞動合同的規定我國勞動法關于勞動合同的解除規定了9個條文,其中8個條文是關于單方解除問題的,足見勞動立法對勞動合同單方解除的重視程度.正因為勞動合同的單方解除是勞動法上的一個重大問題,直接涉及勞動合同的效力、當事人的合同期待及利益得失等問

18、題,實踐中極易引起紛爭,所以備受當事人及勞動立法機關的關注.單方解除不當,就會破壞勞動合同效力和尊嚴,損害對方合法權益.所以勞動立法重點規范單方解除.我國勞動法關于勞動合同的解除規定了9個條文,其中第二十五至第三十二條共有8個條文都是關于單方解除問題的.由此可見勞動合同單方解除的重要意義及立法的關注程序.2、中華人民共和國勞動合同法及中華人民共和國勞動合同法實施條例3對解除勞動合同的規定.我國現行勞動合同法從權利行使的條件、程序以及法律后果等方面對單方解除權做了較為明確的規定,但與發達國家和地區的勞動合同單方解除權制度相比仍有一些不足之處.如:勞動者預告辭職權的性質規定模糊;通知期的規定過于僵

19、化:第四十條一些關鍵概念規定的過于寬泛,容易成為用人單位濫用單方解除權的依據;未區分有固定期限勞動合同與無固定期限勞動合同的兩種情況規定不同的解除條件等.（二）勞動仲裁案件中解除勞動合同涉及的情形1、企業單方解除勞動合同過失解除,因勞動者有過失而單方解除勞動合同.過失性辭退的法定許可性條件,一般為勞動者經試用不合格,或者勞動者違紀、違法達到一定嚴重程度,當出現此類許可性條件,用人單位無需向對方預告就可隨時通知解除勞動合同.過失性辭退也稱即時辭退.根據我國勞動法、貫徹意見和1994年勞動部發布的關于勞動法若干條文的說明（以下簡稱條文說明）、勞動合同法等有關法規的規定,即時辭退的許可性條件限于勞動

20、者有下列情形之一:以試用期間被證明不符合錄用條件;嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度;嚴重失職,營私舞弊,對用人單位利益造成重大損害;被依法追究刑事責任;被勞動教養.無過失無故辭退,因非過失性原因而單方解除勞動合同.用人單位因非過失性原因而單方解除勞動合同亦稱為預告辭退,即用人單位須向對方預告后才能解除合同.其法定許可性條件一般限于勞動者在無過錯的情況下由于主客觀情況的變化而導致勞動合同無法履行的情形.根據我國勞動法的規定,預告辭退的許可性條件,為有下列情形之一:勞動者患病或非因工負傷,醫療期滿后,不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作;勞動者在試用期滿后不能勝任勞動合同所約定的工

21、作,用人單位應對其進行培訓或者為其調整工作崗位,如果勞動者經過一定期間的培訓仍不能勝任原約定的工作,或者對重新安排的工作也不勝任,就意味著勞動者缺乏履行勞動合同的勞動能力,用人單位可以預告辭退,同時應依補償辦法第七條之規給予經濟補償金;勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行,經當事人協商不能就變更勞動合同達成協議經濟性裁員,用人單位經濟性裁員的法定事由:裁員,即用人單位依照法律規定一次辭退部分勞動者,以縮減勞動者人數的行為作為改善生產經營狀況的一種手段.它是預告辭退和無過錯辭退的一種特殊形式.其原因在于經濟方面,即用人單位由于生產經營狀況發生變化而出現勞動力過剩的現象

22、,因而被稱為經濟性裁員.市場經濟的變化或企業自身經營的經營常使用人單位需要裁減職工.允許用人單位裁員是為了保護企業在激烈的市場競爭中能夠渡過難關,在將來能有一個大的發展.裁員具有不可避免性,但裁員涉及大批勞動者的利益,更涉及社會的穩定,因此,立法對企業經濟裁員既允許又從嚴限制.在我國,經濟性裁員的法定許可性條件被限定為兩種情形:第一,用人單位瀕臨破產進行法定整頓期間,確需裁員.瀕臨破產進行法定整頓期間,是指企業由債權人申請破產的,被申請破產的企業的上級主管部門申請對該企業進行整頓的期間.法律規定這個整頓期間是為了使企業改善經營狀況,扭轉虧損局面,在整頓過程中,為了預防破產,縮小開支范圍,必然要

23、對剩余勞動力進行裁減,用人單位可以按照法律規定的程序,單方解除與部分勞動者的勞動合同.第二,用人單位的生產經營發生嚴重困難,確需裁員.根據1994年11月14日頒發的企業經濟性裁減人員規定4（以下簡稱裁減人員規定）第二條的規定,用人單位瀕臨破產,被人民法院宣告進入法定整頓基期間或生產經營發生嚴重困難,達到當地政府規定的嚴重困難企業標準,確需裁員的,可以裁員.對被裁減人員,用人單位應按被裁減人員在本單位工作的年限支付經濟補償金.在本單位工作的時間滿1年,發給相當于1個有工資的經濟補償金.用人單位有條件的,應為被裁減人員提供培訓或就業幫助.對于被裁減而失業的人員,參加失業保險的,可到當地勞動就業服

24、務機構登記領取失業救濟金.2、勞動者要求解除勞動合同勞動者因個人原因提出解除勞動合同,勞動法第三十一條規定:“勞動者解除勞動合同,應當提前30日以書面形式通知用人單位”.即勞動者如要解除勞動合同,除通過與用單位協商一致后解除和依法行使即時解除權外,只要提前30日以書面形式知用人單位,即可單方解除勞動合同.本條規定了勞動者的辭職權,同時也規定了勞動者單方解除勞動合同的條件和程序.勞動者行使一般解除權,單方解除勞動合同無須任何實質條件,但必須提前30日通知用人單位,以使用人單位進行必要的準備,避免影響其生產和經營,且應依據勞動合同的約定,向用人單位承擔責任.勞動者的辭職權,亦即勞動者自主選擇職業權

25、利的一項具體化權利,是勞動法規定的勞動者的一項基本權利.勞動者無條件單方解除勞動合同,勞動者行使特別解除權無條件單方解除勞動合同是指如果出現了法定的事由,勞動者無需向用人單位預告就可隨時通知解除勞動合同.由于即時辭職,用人單位在暫時無人頂替辭職者崗位的情況下,會對正常的生產和經營造成一定的影響.因而,立法只限于試用期內或者在用人單位有過錯行為的場合允許即時辭職.根據我國勞動法的規定,勞動者行使特別解除權無條件單方解除勞動合同的許可性條件,僅限于下列情形之一:第一,在試用期內的;第二,用人單位以暴力、威脅或非法限制人身自由的手段強迫勞動;第三,用人單位未按勞動合同的約定支付勞動報酬或提供勞動條件

26、.又依據勞動合同法第三十八條,用人單位有下列情形之一的,勞動者可解除勞動合同:(1)未按勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的;(2)未及時足額支付勞動報酬的;(3)未依法為勞動者繳納社會保險費的;(4)用人單位的規章制度違反法律、法規的規定,損害勞動者權益的;(5)以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,是對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的,致使勞動合同無效.用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的,或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的,勞動者可以立即解除勞動合同,不需事先告知用人單位.勞動合同法第四十六條還同時指出,勞動者依據第三十八條解除勞動

27、合同的,用人單位應當支付經濟補償金.3、雙方協商一致解除的情形勞動法第24條及勞動合同法第36條均規定了,用人單位與勞動者雙方經協商一致,可以解除勞動合同.從該項立法看,并未對雙方協議解除的形式作出具體規定.4、用人單位不得單方解除勞動合同的情形在世界各國勞動立法中,辭退的禁止性條件,大多見諸勞動法典、勞動合同法、勞動標準法、就業保障法、婦女保護法等法律法規.其適用范圍,一般只限于勞動者無過錯的場合.我國勞動法第二十九條規定的禁止性條件,適用于非過失性辭退和經濟性裁員.即是說,具備禁止性條件時,用人單位不得依據非過失性原因或經濟性原因而單方解除勞動合同.如果勞動者有過失性辭退的情形之一的,既使

28、是具備禁止性條件的情形,用人單位也可以單方解除勞動合同.關于辭退的禁止性條件規定包括如下情形:患職業病或者因工負傷并被確認喪失或部分喪失勞動能力.職業病和工傷都是由勞動過程中的職業危害因素所致,用人單位對勞動者由此而喪失或部分喪失勞動能力負有保障其生活和勞動權的義務,不得因此單方解除勞動合同.勞動能力喪失的程度須由勞動鑒定委員會鑒定并出具證明.患病或者負傷,在規定的醫療期之內.“患病”是指勞動者患職業病以外的疾病,“負傷”是指非因工負傷.勞動者患普遍病或非因工負傷,用人單位應當給予一定的醫療期以保證勞動者治病療傷的需要,并在此期限內負有保障其醫療和生活的義務.在醫療期內,即使出現特殊的經營困難

29、,用人單位也不得解除勞動合同.我國勞動法規定,應按照勞動者實際工作年限和本單位工作年限的長短確定其醫療期,為3個月至2年,患特殊病的職工在2年內尚不能痊愈的,經企業和勞動行政部門批準可適當延長療期.女職工在孕期、產期、哺乳期之內.以此作為禁止性條件,旨在充分保護婦女和兒童的特殊權益.為保護婦女的合法權益,為了保障婦女在為人類再生產中不可避免或必需的條件,為了保護下一代的身心健康,即使具備了解除合同的條件,用人單位也不得解除勞動合同.法律法規規定的其他情形.由于現實生活中的情況紛繁復雜,變化萬千,在一個法規中很難對未來的所有情況進行預設.從總的趨勢來看,勞動者的合法權益相對于財勢雄厚的企業主和其

30、他用人單位更需要保護.所以法律在此作了開放性規定,為其他法律、法規的制定打下基礎.（三）勞動仲裁5中就解除勞動合同問題實際發生的爭議勞動合同解除因為區別于勞動合同終止,屬于不可預見的合同的提前消滅,故實踐中存在較多的違規解除現象.尤其是近年來,隨著經濟體制的改革和和現代企業制度的不斷深入發展,勞動關系日趨復雜,勞動合同引發的爭議也呈上升趨勢.法律的直接社會效果就是定紛止爭,在自然狀態下人人可以自己的權利為界限,通過個人努力或者群體協作獲取期望的利益,但是在無政府狀態下,人性的劣根性決定了只要存在利益,就會存在糾紛.勞動法律規范制定的意義不在于羅列勞動者和資方的權利義務,而是通過明確權利義務,來

31、給雙方設定行為的界限,別人的權利就是自己行使權利的界限,但是法律不能避免糾紛和矛盾的產生,資方與勞動者之間必然會因為這樣或那樣的利益而產生糾紛,這就是勞動爭議.1、解除勞動合同事實的認定.只要存在利益,就會存在爭議.自由不是絕對的,絕對的自由導致的結果只能是不自由.在非自然狀態下,基于人們追求利益的本性,我們缺乏自我行為的約束感,因此為了保障社會的正常運轉,保障大多數人的利益,我們必須制定法律約束絕對的自由.從勞動糾紛產生的直接根源來看,就是勞動者與單位之間發生權利利益上的爭執,這也是勞動爭議處理體制所要存在的現實需求.2、解除勞動合同的程序.解除程序的合法性直接導致解除行為的合法性,所以在企

32、業做解除工作的時候,程序尤其重要.合法解除勞動合同,除勞動合同法第八十七條外,其他法律條款約定的都屬于合法解除范疇.但要根據不同的情況作出相應的解除手續,做到合同的建立及解除的完整性.協商解除的,要保留協商記錄并簽署協商協議,辦理工作交接手續,出具協商解除的相關離職證明.法定解除的,往往是單位最容易程序不合法導致解除由本依據的法定解除變為違法解除.若員工構成了法定解除的事實情況,那么單位人力資源部和財務部要配合做好解除解除行為的認定及確認,然后經員工同意后再下發解除通知書,并開具離職證明.違法解除勞動合同,造成違法解除的原因一般有兩種情況,第一,用人單位管理不當,對專業法律知識了解極少;第二,

33、本依據法定解除內容作出解除決定,但因為認定法定解除程序不合法,導致法定解除不成立,從而引發違法解除的事實發生.3、正確解讀解除勞動合同的法律條文對法律法規的誤解.勞動合同法在2008年元旦正式生效之前其強烈保護勞動者利益的立場即為資方造成了嚴重的心理壓力.2007年底,資方的擔憂開始引發一系列的解聘員工的浪潮,其中,我國首屈一指的通信設備制造商深圳華為公司的解聘風波,更是造成了廣泛的影響.據新聞報道,深圳華為技術有限公司要求公司上至董事長,下至普通員工的近萬名公司員工主動“請辭”,對于這些工作滿8年的員工，他們辭職后，可再與華為公司簽訂13年的勞動合同.華為這一大規模的辭退員工事件深深的觸碰了

34、資方與勞動合同立法者的神經線,并視其為在勞動合同法生效之前規避勞動合同法的標桿性事件.華為的做法能否規避勞動合同法的制約呢?華為所采取的離職競崗過程中,所謂的“離職”員工并未真正離開華為.要想切斷員工工齡的連續性,必須是員工離職,包括辦理工作交接、停止發放工資和社保、辦理失業手續、轉移個人檔案等等.7000人集體辭職之后,只要有人競聘成功,這些“離職”員工已經工作的年限并不能一筆勾銷而是要連續計算.而按照勞動合同法第14條的規定,在同一單位工作十年或以上的員工應當簽訂無固定期限勞動合同.這就是說,這些重新競聘成功的員工只要連續工作滿lo年,仍然可以跟公司簽訂無固定期限勞動合同.從這里我們可以看

35、出,華為的解聘風波并不會在法律層面為其帶來任何具有改變性的利好,而只能說是一次對法律誤讀的自擺烏龍.華為的解職風波源自對法律的誤讀,在某種程度上卻從另一個角度反映了勞動合同法實施過程中將會面臨的兩個現實問題:其一在于,基于勞動合同法對勞動者利益的保護,資方尋求突破渠道而減少經營成本將成為勞動合同法實施過程中的一個必然障礙;其二在于,勞動合同法新近頒布,對勞動合同法的解讀將成為法律實施的一個重要基礎.在前者,如何依據勞動合同法實現對勞動者利益的保護,尤其是保護勞動者穩定的勞動關系以及流動的權利,將成為一個核心問題.在后者,正確解讀勞動合同法關于合同解除權的規范,將成為勞動合同法實施過程中的一個重

36、要問題.這兩個方面,都將著落在對于勞動合同解除制度的研究問題上.舉證責任分配.根據勞動爭議調解仲裁法第六條的規定,“發生勞動爭議,當事人對自己提出的主張,有責任提供證據.與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的,用人單位應當提供;用人單位不提供的,應當承擔不利后果”.舉證責任的分配在勞動仲裁實際案件中尤其重要.根據調研顯示,勞動爭議案件中,大概50%以上勞動者都由于舉證困難而無法得到自己依據事實可獲得的利益,由此足以見得舉證責任的重要性.三、勞動合同解除案件如何正確適用仲裁程序的建議（一）勞動爭議仲裁案件處理程序圖逾期未裁(二)仲裁程序中,解除勞動合同案件焦點1、解雇依據我國勞動合同法第39

37、條規定了企業可以單方解除勞動合同情形:(1)在試用期內被證明不符合錄用條件的;(2)嚴重違反用人單位的規章制度的;(3)嚴重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的;(4)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,或者經用人單位提出,拒不改正的.本條為企業解雇違紀員工提供了法律依據.2、關于“嚴重違反”和“重大損失”的標準問題法律上并無明確的規定什么情況下屬于“嚴重違反”,什么情況下屬于“重大損害”,因此,企業規章制度中應當對這兩個概念進行量化.例如,可以規定,合同期內累計5此違反規章制度或勞動紀律的視為嚴重違紀;嚴重失職,營私舞弊導致經濟損失10000元以上的

38、,屬于造成“重大損害”.這樣的量化規定有利于處分員工時企業收集證據.雙重勞動關系時任何一個用人單位都無法忍受的事情,法律規定對完成本單位的工作任務總成嚴重影響可以解雇,但是怎么樣的算“嚴重影響”,這個難以操作,為了穩妥起見,可以限令員工在三日內提供解除與其他單位的勞動合同,拒不履行,則予以解雇.(三)勞動合同解除案件適用仲裁程序的合理性建議1、簽訂完善的勞動合同,并向仲裁委提交完整的勞動合同簽訂勞動合同,一般要注意,主體合法性,內容要詳細、明確,不違背法律法規禁止性規定,不違背社會公德及社會公序良俗.合同條款是當事人享有權利承擔義務的依據,條款不明確,不僅影響當事人的合法權益,而且還會影響合同

39、的履行,尤其涉及行業特點又涉及雙方當事人切身利益的條款要明確.勞動合同必須要以書面形式簽訂,以附件形式標明勞動紀律和企業內部規章制度處罰規定.2、制定具體詳盡的公司管理制度及員工手冊企業內部規章制度是勞動者在工合同勞動中必須自覺遵守的勞動規則和秩序,法律法規不可能針對每個企業的具體情況作出規定,所以要求企業依據民主程序制定或與勞動者約定.具體要求:內容合法;程序合法民主程序制定;公示.建立健全民主管理體制,建立民主管理機構,我國企業實行職工民主管理制度,民主管理的基本形式是企業的職工代表大會和工會,在建立經理、廠長負責制的同時,應當建立職工代表大會或職工大會.建立民主渠道要創造一種民主氛圍為職

40、工行使民主權利方面路徑.具體方法:設投訴信箱、投訴專線,設立接待日,創辦信息內刊,舉辦座談會.通過以上方法加強企業與職工之間的親和力.3、制定具體的考核方案、標準及實施細則每個企業的特點不同,績效考核也不能照搬,只要合理即可.所謂的“合理”很重要,否則達不到績效的目的,我認為合理就是跟誰比的問題,一般來說,和歷史比較,和優秀者比較,和總經理的目標比較.公司的目標是績效的起點,分解目標,分解到團隊,到組,到人.溝通時實現目標達成績效的精神支柱,團隊的合作與理解配合很重要.制定量化指標是考核的工具,沒有量化指標的考核,無法具有操作性.考核的監督是實施的保證.及時兌現是實施考核的信息保證,獎罰分明是

41、考核得以持久性的保證.總體來說,績效考核解決的是公司目標實現與收入分配的問題,關系到老板、經理、員工的切身利益,考核需要時間的檢驗.4、舉證要求司法實踐中由于解雇案件實行舉證責任倒置,通俗的說就是企業要舉證證明自己的解雇理由是充分的,是有確鑿證據的,不存在違反法律的問題.所以在解雇嚴重違紀員工之前必須收集充分的證據.如何收集員工違紀證據呢?由于現實生活中此類案件情況千差萬別,因為違紀證據也各不同.通常在該類糾紛中,下列形式的資料可以作為證據:(1)違紀員工的“檢討書”、“申辯書”、違紀情況說明;(2)有違紀員工本人簽字的違紀記錄、處罰通知書等;(3)其他員工及知情者的證詞;(4)有關事件涉及的

42、物證(如被損壞的生產設備,如果物證不方便保留,則拍攝清楚的照片,同時照片上還應現實日期時間);(5)有關視聽資料(如當事人陳述事件的錄音、錄像);(6)政府有關部門的處理意見、處理記錄及證明等.書面證據是發生糾紛時最有力的證據,尤其是有違紀員工簽字的書面證據,應盡量收集和保留.5、收集證據的方法建立日常書面行文制度和檔案保管制度;對于“大錯不犯,小錯不斷”的員工的違紀行為,應當注意平時記錄在案.每次違紀時,企業都作出相應的書面處理材料,要求員工簽字.如員工不愿在處理材料上簽字,可以在工資單上注明本時間段,員工受到處罰內容,有員工在領取工資時一并簽字,并在工資單上對工資數額有異議的,應當在7日內

43、提出;對于有違法行為(如賭博、盜竊、打架、吸毒等)的員工,可以要求政府有關部門處理,政府有關部門的處理結論或者記錄,就可能是有利的證據.6、事實與證據的一致性在實踐經驗中,往往發現勞動者主張的事實與實際提交的證據不相映襯,往往出現事實構成違法解除,但證據顯示相關合法性的解除事實.在審理勞動爭議案件中,仲裁、法院都希望能還原事實,但在法律面前,證據的效力無疑是判定案件的最有力的依據.綜上,勞動者要堅持自己的原則,解除的緣由不能任由用人單位填寫,也不能違背自己的意愿填寫.在案件審理過程中,證據才是還原事實的最有利依據.7、事實與法律依據的統一性同樣在實踐經驗中,也會出現勞動者主張的權利,與其發生的

44、事實不相符的情況.尤其是在勞動合同法第四十條的使用中,大部分勞動者往往只記得要提前30天通知解除勞動關系,但是不清楚這條法律約定的三個條件.有可能解除形式適用其他法律規定,但是當勞動者依據這條法律要求自己權利的時候,顯然不符合實際發生的事實故在仲裁員或法官的判定中,只能根據勞動者的主張依法作出結論.這樣的情況發生,會導致勞動者未能得到應得的經濟補償,損害了勞動者的合法權益.8、提高自身學術修養,維護自身合法權益法律和公民的生活密切相關,法律是解決矛盾沖突的重要手段.認真學習科學文化知識,全面提高自身素質,積極參加職業技能培訓,掌握一技之長.主動學習法律知識,提高法律意識,維護自身的合法權益四、

45、結束語我國從上世紀90年初期開始進行社會主義市場經濟體制改革,與之相配套相關制度的隨之都要進行改革,體現在勞動市場領域中就是勞動用工制度的改革,從原有的計劃經濟下國家統分到市場經濟條件下的勞動合同,這是社會發展的一大進步,促進了市場經濟的繁榮發展.與之相適應的是1994年勞動法的出臺,確立了勞動合同制度,2007年又頒布了勞動合同法.法律制度的不斷調整是為了更好的促進我國勞動力市場的秩序,也是為了協調實踐中的各種問題,尤其是在就業形式十分嚴峻,勞動者的合法權益經常受到侵害.勞動合同法的立法精神與法律條文都體現出了對勞動者一方的傾斜性保護,這樣才能確保社會實質正義的實現,勞動力市場秩序才能穩定健康,經濟才能飛快的發展,才能構建和諧社會.勞動合同的解除是勞動合同法律制度中的一個重要環節,也是勞動法上的一個基本問題,直接涉及勞動合同雙方當事人的利益得失和權利的保護等,容易引起糾紛.目前,我國在勞動合同方面發生了