1、2022-5-24120132013版建設工程施工合同（示范文本）使用指南版建設工程施工合同（示范文本）使用指南主審主審 中國建設工程造價管理協會常務理事兼專家委員會副主任中國建設工程造價管理協會常務理事兼專家委員會副主任 中華全國律師協會建設工程與房地產專業委員會主任中華全國律師協會建設工程與房地產專業委員會主任 上海市建緯律師事務所主任上海市建緯律師事務所主任 朱樹英朱樹英 20132013年年7 7月月2222日日上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-242上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPME

2、NTLAW FIRM上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM 今年今年7 7月月1 1日，住建部和國家工商總局將正式施行日，住建部和國家工商總局將正式施行20132013版版建設工程施工合同（示范文本）建設工程施工合同（示范文本）。 1999 1999版版建設工程施工合同（示范文本）建設工程施工合同（示范文本），已經嚴重，已經嚴重不適應市場的需要和國家法律、法規的變化，尤其是不適應市場的需要和國家法律、法規的變化，尤其是關于關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（下（下稱司法解釋，稱司法解

3、釋，見附件一見附件一）施行以來，司法解釋所確定的關于）施行以來，司法解釋所確定的關于建設工程施工合同糾紛處理的原則，與原施工合同的不適應建設工程施工合同糾紛處理的原則，與原施工合同的不適應市場需求以及施工企業合同管理落后的矛盾更加突出。市場需求以及施工企業合同管理落后的矛盾更加突出。2022-5-243上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-244第一節第一節上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-245 自自20082008年以來，我國逐漸建立、完善了建設工程施工合同按

4、是否屬于政府年以來，我國逐漸建立、完善了建設工程施工合同按是否屬于政府和國有資金為主的投資主體，以及是否屬于基礎設施建設的項目客體進行區分，和國有資金為主的投資主體，以及是否屬于基礎設施建設的項目客體進行區分，建立起建設工程合同由不同部門歸口管理的雙軌制。建立起建設工程合同由不同部門歸口管理的雙軌制。 按國務院的按國務院的“三定三定”方針，凡政府投資和國有資金投資為主的基礎設施建方針，凡政府投資和國有資金投資為主的基礎設施建設歸口國家發改委牽頭管理，非政府投資的房建項目歸口住建部牽頭管理，據設歸口國家發改委牽頭管理，非政府投資的房建項目歸口住建部牽頭管理，據此，國家已建立建設工程項目和工程合同

5、的雙軌制管理。此，國家已建立建設工程項目和工程合同的雙軌制管理。 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-246 我國按施工總承包和工程總承包的不同承包模式，主管部門已按我國按施工總承包和工程總承包的不同承包模式，主管部門已按“兩兩對應兩兩對應”方式頒發四個示范文本。方式頒發四個示范文本。 1 1、19991999年年1212月，建設部和國家工商管理總局共同施行月，建設部和國家工商管理總局共同施行建設工程施工合同（示范文建設工程施工合同（示范文

6、本）本），該文本共，該文本共4747條條177177款，一直沿用至今，現已為款，一直沿用至今，現已為20132013版施工合同取代。版施工合同取代。 2 2、20112011年年1111月，住建部和國家工商管理總局共同頒布房建項目的月，住建部和國家工商管理總局共同頒布房建項目的工程總承包合同工程總承包合同 （20112011版示范文本）版示范文本），該文本共，該文本共2020條條108108款。款。 3 3、20072007年年1111月，國家發改委等九部委共同頒發用于政府投資的基礎設施項目的月，國家發改委等九部委共同頒發用于政府投資的基礎設施項目的（標（標 準施工招標資格預審文件）和（標準施

7、工招標文件）試行規定準施工招標資格預審文件）和（標準施工招標文件）試行規定即即5656號文件，號文件，標標 準招標文件準招標文件中的施工總承包中的施工總承包通用合同條款通用合同條款，共，共2424條條131131款。款。 4 4、20122012年年1 1月，國家發改委等九部委共同頒發用于政府投資的基礎設施項目的月，國家發改委等九部委共同頒發用于政府投資的基礎設施項目的設計、設計、 采購、施工總承包招標文件采購、施工總承包招標文件，其中的，其中的通用合同條款通用合同條款，共，共2424條條139139款。款。上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIR

8、M上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-247 以上以上4 4個工程合同文本的不同管理體制，反映了國家領導層一種新的管理理個工程合同文本的不同管理體制，反映了國家領導層一種新的管理理念和指導思想：念和指導思想：該政府管的事一定要抓緊管好，凡政府投資和國有資金為主的項目建設，政府主管部門要嚴加管理；不該政府管的堅決放開，凡市場投資的項目建設交由市場調控。 新版示范文本的簽訂和履行的管理，主要應由當事人根據市場規律和法律新版示范文本的簽訂和履行的管理，主要應由當事人根據市場規律和法律規定自主加強管理，這是一個我國經濟管理體制進一步改革

9、在建設領域的重要規定自主加強管理，這是一個我國經濟管理體制進一步改革在建設領域的重要變化變化 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-248 2007年11月，國家發改委等九部委在頒布56號文件時，突出強調了政府主管部門加強對政府投資項目的嚴格管理，強調通用條款屬于強制使用的文本，明確規定當事人對通用條款不得擅自修改。 通知：通知：第第5 5條規定：條規定：“行業標準施工招標文件和試點項目招標人編制的施工招標資格預審文件、行業標準施工招標文件和試

10、點項目招標人編制的施工招標資格預審文件、施工招標文件，應不加修改地引用施工招標文件，應不加修改地引用標準施工招標資格預審文件標準施工招標資格預審文件中的申請人須知（申中的申請人須知（申請人須知前附表除外）、資格審查辦法（資格審查辦法前附表除外），以及請人須知前附表除外）、資格審查辦法（資格審查辦法前附表除外），以及標準施工標準施工招標文件招標文件中的投標人須知（投標人須知前附表和其他附表除外）、評標辦法（評標辦中的投標人須知（投標人須知前附表和其他附表除外）、評標辦法（評標辦法前附表除外）、通用合同條款法前附表除外）、通用合同條款”。上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVEL

11、OPMENTLAW FIRM上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-249第第6 6條規定：條規定：“行業標準施工招標文件中的專用合同條款可對行業標準施工招標文件中的專用合同條款可對標準施工招標文件標準施工招標文件中的通用合同條款進行補充、細化，除通用合同條款明確專用合同條款可做出不同約定中的通用合同條款進行補充、細化，除通用合同條款明確專用合同條款可做出不同約定外，補充和細化的內容不得與通用合同條款強制性規定相抵觸，否則抵觸內容無效外，補充和細化的內容不得與通用合同條款強制性規定相抵觸，否則抵觸內容無效”。第第1313條規定：條規

12、定：“因出現新情況，需要對因出現新情況，需要對標準文件標準文件中不加修改地引用的內容做出解中不加修改地引用的內容做出解釋或調整的，由國家發展和改革委員會會同國務院有關部門做出解釋或調整。該解釋和釋或調整的，由國家發展和改革委員會會同國務院有關部門做出解釋或調整。該解釋和調整與調整與標準文件標準文件具有同等效力具有同等效力” 九部委頒布用于政府投資工程項目的九部委頒布用于政府投資工程項目的通用合同條款通用合同條款，屬于當事人必須，屬于當事人必須執行的行政強制性的管理規范。執行的行政強制性的管理規范。 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM上海市建

13、緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-2410 這次住建部和國家工商管理總局在頒布這次住建部和國家工商管理總局在頒布20132013版施工合同時，在新版示范版施工合同時，在新版示范文本的文本的說明說明第二部分第二部分“示范文本示范文本的性質和適用范圍的性質和適用范圍”中明確：中明確：“示范文本示范文本為非強制性使用文本為非強制性使用文本。為了指導建設工程施工合同當事人的簽約行為，。為了指導建設工程施工合同當事人的簽約行為，維護合同當事人的合法權益，依據維護合同當事人的合法權益，依據中華人民共和國合同法中華人民共和國合同法、中華人民共和國建

14、中華人民共和國建筑法筑法、中華人民共和國招標投標法中華人民共和國招標投標法以及相關法律法規，住房城鄉建設部、國家以及相關法律法規，住房城鄉建設部、國家工商行政管理總局對工商行政管理總局對建設工程施工合同（示范文本）建設工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201GF-1999-0201）進行了修）進行了修訂，制定了訂，制定了建設工程施工合同（示范文本）建設工程施工合同（示范文本）” 既然既然20132013版施工合同不作為強制性使用文本，那么當事人是不是可用可不版施工合同不作為強制性使用文本，那么當事人是不是可用可不用？它的法律地位是什么呢？用？它的法律地位是什么呢？ 上海市建緯律師事務

15、所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-2411新版施工合同的法律地位是我國以市場方式從事工程承包行業的交易習慣交易交易習慣習慣最高人民法院關于適用最高人民法院關于適用中華人民共和國合同法中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）若干問題的解釋（二）（見附件二見附件二）第）第7 7條規定：條規定：“交易習慣是指在交易行為當地或者某一領域、交易習慣是指在交易行為當地或者某一領域、某一行業通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法；某一行業通常采用并為交易對

16、方訂立合同時所知道或者應當知道的做法；或者指當事人雙方經常使用的習慣做法或者指當事人雙方經常使用的習慣做法”。 合同法合同法第第6161條規定：條規定：“合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定”。第第125125條規定：條規定：“當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有

17、關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思定該條款的真實意思”。 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-2412 針對司法實踐中出現的工程實際竣工日期的認定、施工過程中出現質量事故針對司法實踐中出現的工程實際竣工日期的認定、施工過程中出現質量事故對影響工期的處理等疑難復雜的問題，由于目前我國法律、法規并無相應的規定對影響工期的處理等疑難復雜的問題，由于目前我

18、國法律、法規并無相應的規定，司法解釋分別采用，司法解釋分別采用19991999版施工合同的相關規定作為處理的依據。版施工合同的相關規定作為處理的依據。 舉例舉例1工程實際竣工日期的認定工程實際竣工日期的認定 司法解釋第司法解釋第1414條規定：條規定：“當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：（一）建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（一）建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（二）承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工（二）承包人已經提交

19、竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；日期；（三）建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期（三）建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期”。 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM依據：依據：19991999版示范文本通用條款第版示范文本通用條款第3232條條“竣工驗收竣工驗收”的規定。的規定。第第1 1款規定：款規定：“工程具備竣工驗收條件，承包人按國家工程竣工驗

20、收有關規定，向發包人工程具備竣工驗收條件，承包人按國家工程竣工驗收有關規定，向發包人提供完整竣工資料及竣工驗收報告。雙方約定由承包人提供竣工圖的，應當在專用條款內提供完整竣工資料及竣工驗收報告。雙方約定由承包人提供竣工圖的，應當在專用條款內約定提供的日期和份數約定提供的日期和份數”。第第2 2款規定：款規定：“發包人收到竣工驗收報告后發包人收到竣工驗收報告后2828天內組織有關單位驗收，并在驗收后天內組織有關單位驗收，并在驗收后1414天天內給予認可或提出修改意見。承包人按要求修改，并承擔由自身原因造成修改的費用內給予認可或提出修改意見。承包人按要求修改，并承擔由自身原因造成修改的費用”。第第

21、3 3款規定：款規定：“發包人收到承包人送交的竣工驗收報告后發包人收到承包人送交的竣工驗收報告后2828天內不組織驗收，或驗收后天內不組織驗收，或驗收后1414天內不提出修改意見，視為竣工驗收報告已被認可天內不提出修改意見，視為竣工驗收報告已被認可”。第第4 4款規定：款規定：“工程竣工驗收通過，承包人送交竣工驗收報告的日期為實際竣工日期。工程竣工驗收通過，承包人送交竣工驗收報告的日期為實際竣工日期。工程按發包人要求修改后通過竣工驗收的，實際竣工日期為承包人修改后提請發包人驗收工程按發包人要求修改后通過竣工驗收的，實際竣工日期為承包人修改后提請發包人驗收的日期的日期”。第第5 5款規定：款規定

22、：“發包人收到承包人竣工驗收報告后發包人收到承包人竣工驗收報告后2828天內不組織驗收，從第天內不組織驗收，從第2929天起承擔天起承擔工程保管及一切意外責任工程保管及一切意外責任”。 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM施工過程中出現質量事故對工期影響的處理施工過程中出現質量事故對工期影響的處理 司法解釋第司法解釋第1515條規定：條規定：“建設工程竣工前，當事人對工程質量發生爭議，工程質量經鑒建設工程竣工前，當事人對工程質量發生爭議，工程質量經鑒定合格

23、的，鑒定期間為順延工期期間定合格的，鑒定期間為順延工期期間”。依據：依據： 19991999版施工合同通用條款第版施工合同通用條款第1818條條“重新檢驗重新檢驗”的規定，該條規定：的規定，該條規定：“無論工程師是否進無論工程師是否進行驗收，當其要求對已經隱蔽的工程重新檢驗時，承包人應按要求進行剝離或開孔，并在行驗收，當其要求對已經隱蔽的工程重新檢驗時，承包人應按要求進行剝離或開孔，并在檢驗后重新覆蓋或修復。檢驗合格，發包人承擔由此發生的全部追加合同價款，賠償承包檢驗后重新覆蓋或修復。檢驗合格，發包人承擔由此發生的全部追加合同價款，賠償承包人損失，并相應順延工期。檢驗不合格，承包人承擔發生的全

24、部費用，工期不予順延人損失，并相應順延工期。檢驗不合格，承包人承擔發生的全部費用，工期不予順延”。 制定上述兩條司法解釋規定并沒有相關法律、法規的依據，最高院是在認真制定上述兩條司法解釋規定并沒有相關法律、法規的依據，最高院是在認真研究、確認研究、確認19991999版施工合同的通用條款屬于行業交易習慣，然后按版施工合同的通用條款屬于行業交易習慣，然后按合同法合同法的的相關規定，才做出了司法實踐迫切需要的上述兩條規定。相關規定，才做出了司法實踐迫切需要的上述兩條規定。 舉例舉例2上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM上海市建緯律師事務所上海市建

25、緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-24151 1、通用條款第、通用條款第2.52.5、3.73.7款確定承發包雙方的款確定承發包雙方的雙方互為擔保制度雙方互為擔保制度；2 2、通用條款第、通用條款第11.111.1款確定價格市場波動的款確定價格市場波動的情勢變更調價制度情勢變更調價制度；3 3、通用條款第、通用條款第14.414.4確定逾期付款的確定逾期付款的違約雙倍賠償制度違約雙倍賠償制度；4 4、通用條款第、通用條款第13.213.2和和15.215.2款規定兩項款規定兩項工程移交證書制度工程移交證書制度；5 5、通用條款第、通用條款第15.215.

26、2款規定保修金返還的款規定保修金返還的缺陷責任定期制度缺陷責任定期制度；6 6、通用條款、通用條款1818條確定風險防范的條確定風險防范的工程系列保險制度工程系列保險制度；7 7、通用條款第、通用條款第19.119.1和和19.319.3款規定的款規定的索賠過期作廢制度索賠過期作廢制度；8 8、通用條款第、通用條款第20.320.3款規定前置程序的款規定前置程序的爭議過程評審制度爭議過程評審制度。 獨創獨創獨創獨創上述八項新制度均借鑒國際菲迪克合同的成熟經驗，其依據均可在上述八項新制度均借鑒國際菲迪克合同的成熟經驗，其依據均可在19991999版菲迪克版菲迪克合同文本中找到答案（合同文本中找到

27、答案（見附件三見附件三） 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-2416第二節第二節上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-2417 這是一個大型中央建筑施工業企業疏于合同簽約管理所發生的典型案件。這是一個大型中央建筑施工業企業疏于合同簽約管理所發生的典型案件。 2009 2009年年9 9月，波蘭月，波蘭A2A2高速公路開始招標，中國海外工程有限公司（下稱中海高速公路開始招標，中國海外工程有限公司（下稱中海外），與上海建工等中國公司組成的聯合體以外），與上海建工等中國

28、公司組成的聯合體以4.44.4億美元的價格中標億美元的價格中標A A、C C兩個標段兩個標段（約（約4949公里），連波蘭政府預算的公里），連波蘭政府預算的2828億茲羅提（約合億茲羅提（約合1010億美元）的一半都不到。億美元）的一半都不到。 中海外在沒有事先仔細勘探地形及研究當地法律、經濟、政治環境的情況下，中海外在沒有事先仔細勘探地形及研究當地法律、經濟、政治環境的情況下，就與波蘭公路管理局簽下總價鎖死的合約，以致成本上升、工程變更及工期延誤都就與波蘭公路管理局簽下總價鎖死的合約，以致成本上升、工程變更及工期延誤都無法從業主方獲得補償，加之管理失控、溝通不暢及聯合體內部矛盾重重。無法從業

29、主方獲得補償，加之管理失控、溝通不暢及聯合體內部矛盾重重。 20112011年年6 6月月1313日，中海外宣布放棄日，中海外宣布放棄A2A2高速公路項目。為此波蘭公路管理局對中高速公路項目。為此波蘭公路管理局對中海外及其聯合體的索賠估算為海外及其聯合體的索賠估算為7.417.41億茲羅提億茲羅提( (約合約合17.5117.51億元人民幣元億元人民幣元) )，同時禁止，同時禁止聯合體四家公司三年內參與波蘭市場的公開招標。最近更是準備在中國起訴中海外聯合體四家公司三年內參與波蘭市場的公開招標。最近更是準備在中國起訴中海外聯合體，索賠聯合體，索賠2 2億歐元。億歐元。 上海市建緯律師事務所上海市

30、建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-2418（1 1）A2A2項目項目C C標段波蘭語合同主體合同只有寥寥四頁標段波蘭語合同主體合同只有寥寥四頁A4A4紙，但至少有七份合同附紙，但至少有七份合同附件。招標合同參考了國際工程招標通用的菲迪克件。招標合同參考了國際工程招標通用的菲迪克(FIDIC)(FIDIC)條款，但雙方最終簽署的條款，但雙方最終簽署的合同刪除了很多對承包商有利的條款。波蘭業主還在合同中增加了一些條款，用合同刪除了很多對承包商有利的條款。波蘭業主還在合同中增加了一些條款，用以限制承包商權利。以限制承包商權利。（2 2）中海外曾向波蘭公路管理

31、局提出，由于沙子、鋼材、瀝青等原材料價格大幅）中海外曾向波蘭公路管理局提出，由于沙子、鋼材、瀝青等原材料價格大幅上漲，要求對中標價格進行相應調整，但遭到公路管理局的拒絕，公路管理局的上漲，要求對中標價格進行相應調整，但遭到公路管理局的拒絕，公路管理局的理由和依據就是這份合同以及波蘭理由和依據就是這份合同以及波蘭公共采購法公共采購法等相關法律規定。等相關法律規定。（3 3）語言障礙。波蘭的官方語言是波蘭語，中海外聯合體和公路局公路管理局簽）語言障礙。波蘭的官方語言是波蘭語，中海外聯合體和公路局公路管理局簽署的是波蘭語合同，而英文和中文版本只是簡單摘要。署的是波蘭語合同，而英文和中文版本只是簡單摘

32、要。上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-2419（4 4）菲迪克條款規定業主應在開工前向承包商支付墊款作為啟動資金。但在中海）菲迪克條款規定業主應在開工前向承包商支付墊款作為啟動資金。但在中海外聯合體取得的合同中，關于工程款預付的菲迪克條款全部刪除，同時另外規定，外聯合體取得的合同中，關于工程款預付的菲迪克條款全部刪除，同時另外規定，工程師每個月根據項目進度開具工程師每個月根據項目進度開具“臨時付款證明臨時付款證明”(Interim Payment (Interim Payment Certificate)Certificate

33、)，核定本月工程額，承包商則據此開具發票，公路管理局才付款。，核定本月工程額，承包商則據此開具發票，公路管理局才付款。（5 5）由于啟動資金的捉襟見肘，中海外只好著力于）由于啟動資金的捉襟見肘，中海外只好著力于“節流節流”。中海外原本聘請了。中海外原本聘請了一家當地的法律事務所擔任顧問，后來認為價格太高服務太少而辭退，最后雇了一家當地的法律事務所擔任顧問，后來認為價格太高服務太少而辭退，最后雇了一位要價不高、一位要價不高、2020多歲的波蘭女孩來做項目律師。翻譯也擇選擇便宜的用。多歲的波蘭女孩來做項目律師。翻譯也擇選擇便宜的用。（6 6）沒有關注環保成本，工程施工過程中，為遷移珍稀蛙類浪費了中

34、海外大量的）沒有關注環保成本，工程施工過程中，為遷移珍稀蛙類浪費了中海外大量的精力，事實上，基建和環保的沖突在歐洲國家司空見慣。精力，事實上，基建和環保的沖突在歐洲國家司空見慣。（7 7）在合同的爭議部分，菲迪克合同文本中關于仲裁糾紛處理的條款全部被刪除，）在合同的爭議部分，菲迪克合同文本中關于仲裁糾紛處理的條款全部被刪除，代之以代之以“所有糾紛由波蘭法院審理，不能仲裁所有糾紛由波蘭法院審理，不能仲裁”。上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-2420這是一個中小施工企業工程轉包、搶工期這是一個中小施工企業工程轉包、搶工期, ,疏于

35、合同履約管理的典型案件。疏于合同履約管理的典型案件。 2010 2010年年1111月月1515日，上海市靜安區膠州日，上海市靜安區膠州路路728728號的存量房屋、共號的存量房屋、共2828層的教師公寓層的教師公寓因外墻因外墻1010層腳手架上兩個電焊工違章施工層腳手架上兩個電焊工違章施工的火星掉落，釀成震驚國內外的重大城市的火星掉落，釀成震驚國內外的重大城市火災。火災。 火災事故遇難人數為火災事故遇難人數為5858人，其中男性人，其中男性2222人，女性人，女性3636人，并有人，并有7373人在本次大火中人在本次大火中受傷。受傷。 上海上海11151115火災現場新聞報道視頻（附件四）火

36、災現場新聞報道視頻（附件四）上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-2421靜安區建交委原主任高偉忠靜安區建交委原主任高偉忠 佳藝公司佳藝公司 不具備一級資質不具備一級資質 靜安建總靜安建總 星宇公司星宇公司 龍宇公司龍宇公司 佳藝公司從富達公司處拿到招標文佳藝公司從富達公司處拿到招標文件，制作三家公司的標書，將靜安件，制作三家公司的標書，將靜安建總的報價定得最低。建總的報價定得最低。 教師公寓建筑節能改造工程施工合同教師公寓建筑節能改造工程施工合同 建設工程施工分包合同建設工程施工分包合同 該公司項目經理在人員密集的居民樓施工中使

37、用易燃保溫材料時不顧安全，該公司項目經理在人員密集的居民樓施工中使用易燃保溫材料時不顧安全，毫無預防火災意識，為搶工期提出拆除原有舊鋼窗和外墻噴涂保溫材料同步毫無預防火災意識，為搶工期提出拆除原有舊鋼窗和外墻噴涂保溫材料同步立體施工的方案，這個潛伏重大隱患的方案竟然獲發包人及各方認可。立體施工的方案，這個潛伏重大隱患的方案竟然獲發包人及各方認可。 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-2422原上海市靜安區建設總公司法定代表人、總經理董放原上海佳藝建筑裝飾工程公司法定代表人、總經理黃佩信等13名犯罪嫌疑人被依法批準逮捕。靜安區建交

38、委主任高偉忠靜安區建交委綜合科科長周建民靜安區建交委建管辦副主任張權被立案偵查并刑事拘留，并均追究刑事責任，高偉忠被判16年。 重大責任事故罪重大責任事故罪濫用職權罪濫用職權罪上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-2423第一、建設單位、投標企業、招標代理機構相互串通、虛假招標和轉包、第一、建設單位、投標企業、招標代理機構相互串通、虛假招標和轉包、 違法分包。違法分包。第二、工程項目施工組織管理混亂。第二、工程項目施工組織管理混亂。第三、設計企業、監理機構工作失職。第三、設計企業、監理機構工作失職。第四、市、區兩級建設主管部門對工

39、程項目監督管理缺失。第四、市、區兩級建設主管部門對工程項目監督管理缺失。第五、靜安區公安消防機構對工程項目監督檢查不到位。第五、靜安區公安消防機構對工程項目監督檢查不到位。第六、靜安區政府對工程項目組織實施工作領導不力。第六、靜安區政府對工程項目組織實施工作領導不力。 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-2424 2011 2011年年6 6月月9 9日，國務院批復對該事日，國務院批復對該事故的處理報告，對故的處理報告，對5454名事故責任人做出名事故責任人做出嚴肅處理。嚴肅處理。2626名主要責任人被依法追究名主要責任人被依法

40、追究刑事責任，其中國家工作人員刑事責任，其中國家工作人員7 7人；人；2828名名相關責任人受到黨紀、政紀處分，其中相關責任人受到黨紀、政紀處分，其中國家工作人員國家工作人員2121名。名。 省（部）級干部1人廳（局）級干部6人處以下干部8人包括包括上海市市委委員、靜安區區委副書記、區長張仁良行政撤職、撤銷黨內職務處分上海市市委委員、靜安區委書記龔德慶黨內嚴重警告處分上海市副市長沈駿行政記大過處分上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-2425第三節第三節上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW

41、 FIRM2022-5-24261 1、發包人承諾按照法律規定履行項目審批手續、籌集工程建設資金并、發包人承諾按照法律規定履行項目審批手續、籌集工程建設資金并按照合同約定的期限和方式支付合同價款。按照合同約定的期限和方式支付合同價款。2 2、承包人承諾按照法律規定及合同約定組織完成工程施工，確保工程、承包人承諾按照法律規定及合同約定組織完成工程施工，確保工程質量和安全，不進行轉包及違法分包，并在缺陷責任期及保修期內承擔質量和安全，不進行轉包及違法分包，并在缺陷責任期及保修期內承擔相應的工程維修責任。相應的工程維修責任。3 3、發包人和承包人通過招投標形式簽訂合同的，雙方理解并承諾不再、發包人和

42、承包人通過招投標形式簽訂合同的，雙方理解并承諾不再就同一工程另行簽訂與合同實質性內容相背離的協議。就同一工程另行簽訂與合同實質性內容相背離的協議。 協議書在原協議書在原19991999版施工合同基礎上增加的第版施工合同基礎上增加的第7 7條條“承諾承諾”規定：規定：雙方互雙方互相擔保相擔保 黑白合黑白合同同 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-2427 “確保工程質量和安全，不進行轉包及違法分包” 是協議書要求承包人所作的特別承諾。承包人轉包和違法分包的法律責任：承包人轉包和違法分包的法律責任： 司法解釋第司法解釋第4 4條規定

43、：條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得”。 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-2428 司法解釋第司法解釋第4 4條規定的行為無效，是指承包人非法轉包、違法分包、沒有條規

44、定的行為無效，是指承包人非法轉包、違法分包、沒有資質的實際施工人借用有資質的施工企業名義承包工程三種情況。資質的實際施工人借用有資質的施工企業名義承包工程三種情況。 國務院國務院建設工程質量管理條例建設工程質量管理條例第第7878條規定：條規定：“本條例所稱違法分包，是指下列行為：本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工

45、程交由其他單位完成的；設工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。單位承包

46、的行為。”上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-2429 表見代理是指由于行為人的過失或基于行為人與無權代理人之間的特殊關系，表見代理是指由于行為人的過失或基于行為人與無權代理人之間的特殊關系，善意第三人確信無權代理人享有代理權而與之發生的民事行為，其代理行為的法善意第三人確信無權代理人享有代理權而與之發生的民事行為，其代理行為的法律效果直接歸行為人承受的一種特殊的無權代理。律效果直接歸行為人承受的一種特殊的無權代理。 合同法合同法第第4949條規定：條規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代行為人沒有代理權、超

47、越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效”。 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-2430 20092009年年7 7月月7 7日最高人民法院日最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見導意見（即（即4040號文件）（號文件）（見附件五見附件五）第）第1212條規定：條規定：“當前在國家重大項目和承包租賃當前在國家重大項目和承包租賃行業等

48、受到全球性金融危機沖擊和國內宏觀經濟形勢變化影響比較明顯的行業領域，由行業等受到全球性金融危機沖擊和國內宏觀經濟形勢變化影響比較明顯的行業領域，由于合同當事人采用轉包、分包、轉租方式，出現了大量以單位部門、項目經理乃至個人于合同當事人采用轉包、分包、轉租方式，出現了大量以單位部門、項目經理乃至個人名義簽訂或實際履行合同的情形，并因合同主體和效力認定問題引發表見代理糾紛案件。名義簽訂或實際履行合同的情形，并因合同主體和效力認定問題引發表見代理糾紛案件。對此，人民法院應當正確適用合同法第四十九條關于表見代理制度的規定，嚴格認定表對此，人民法院應當正確適用合同法第四十九條關于表見代理制度的規定，嚴格

49、認定表見代理行為見代理行為”。 只要相對人有理由相信無權代理人有代理權是表見代理的成立條件。如果只要相對人有理由相信無權代理人有代理權是表見代理的成立條件。如果第三人因疏忽大意而未對代理人身份及權限予以必要審查，以致誤信無權代理第三人因疏忽大意而未對代理人身份及權限予以必要審查，以致誤信無權代理人有代理權，則表見代理不能成立。人有代理權，則表見代理不能成立。 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-2431 最高人民法院施工企業預防項目管理中出現表見代理可采取的對策有：最高人民法院施工企業預防項目管理中出現表見代理可采取的對策有：

50、推行內部推行內部承包負責制承包負責制借用人員要加強考察防止用人不當外部人員簽訂1、人員借用協議2、項目經理授權委托書3、經工商登記備案1、項目經理限權2、工程款支付至指定帳戶3、項目公章的刻制上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-243220132013版版施工合同施工合同承發包承發包“雙方互為擔保制度雙方互為擔保制度” 固定價格合同因市場波動的固定價格合同因市場波動的“情勢變更調價制度情勢變更調價制度” 限期釋放保修金的限期釋放保修金的“缺陷責任定期制度缺陷責任定期制度” 追究逾期付款的追究逾期付款的“違約雙倍賠償制度違約雙倍賠

51、償制度” 舉例舉例上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-2433承發包承發包“雙方互為擔保制度雙方互為擔保制度” 20132013版施工合同通用條款：版施工合同通用條款：第第2.52.5款規定：如果發包人要求承包人擔保按約定的期限和質量等級標準款規定：如果發包人要求承包人擔保按約定的期限和質量等級標準 完成工程，完成工程，則必須同時提供按約定支付工程款的支付擔保。則必須同時提供按約定支付工程款的支付擔保。第第3.73.7款規定：如果承包人要求發包人擔保不拖欠工程款，則必須首先確保按合同約定款規定：如果承包人要求發包人擔保不拖欠工程

52、款，則必須首先確保按合同約定的工期和質量要求完成工程。的工期和質量要求完成工程。 市場操作中如何準確實施？市場操作中如何準確實施？ 2006 2006年年1212月，建設部頒發月，建設部頒發關于在建設工程項目中進一步推行工程擔保制關于在建設工程項目中進一步推行工程擔保制度的意見度的意見（見附件六見附件六） ，對于發包人的支付擔保和承包人的履約擔保以及，對于發包人的支付擔保和承包人的履約擔保以及具體方式作了相關規定。具體方式作了相關規定。 支付擔保支付擔保 履約擔履約擔保保 同業擔同業擔保保 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-2

53、43420132013版施工合同第版施工合同第1111條條“價格調整價格調整”第第1 1款款“市場價格波動引起的調整市場價格波動引起的調整”規定：規定：“除除專用合同條款另有約定外，市場價格波動超過合同當事人約定的范圍，合同價格應當調專用合同條款另有約定外，市場價格波動超過合同當事人約定的范圍，合同價格應當調整。合同當事人可以在專用合同條款中約定選擇以下一種方式對合同價格進行調整整。合同當事人可以在專用合同條款中約定選擇以下一種方式對合同價格進行調整” 條款對調整的方式作了具體的規定供當事人選擇。這是條款對調整的方式作了具體的規定供當事人選擇。這是20132013版施工合同區版施工合同區別于別

54、于19991999版施工合同的一個重要的改變。版施工合同的一個重要的改變。 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-2435合同法司法解釋之二第合同法司法解釋之二第2626條確立了條確立了“情勢變更原則情勢變更原則”。該條規定：該條規定：“合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事

55、人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。” 固定價格合同遇到市場材料、人工價格異動引起的施工企業巨額虧損的固定價格合同遇到市場材料、人工價格異動引起的施工企業巨額虧損的問題，即情勢變更是否要調整合同價格？問題，即情勢變更是否要調整合同價格？ 但一方面，當事人采取該方式，必須請求人民法院變更或者解除合同，但一方面，當事人采取該方式，必須請求人民法院變更或者解除合同，而通過訴訟解除問題不僅時間和經濟等成本很高，還會

56、直接導致雙方當事人而通過訴訟解除問題不僅時間和經濟等成本很高，還會直接導致雙方當事人處于激烈對抗的局面；處于激烈對抗的局面； 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-2436 最高人民法院關于正確適用最高人民法院關于正確適用 若干問題的解釋（二）服務黨若干問題的解釋（二）服務黨和國家的工作大局的通知和國家的工作大局的通知（法（法20091652009165號）中規定：號）中規定：“對于合同法司法解釋（二）第對于合同法司法解釋（二）第2626條，各級人民法院務必正確理解、慎重適用，如果根據案件的特殊情況，確需在個案條，各級人民法院務必

57、正確理解、慎重適用，如果根據案件的特殊情況，確需在個案中適用的，應當由高級人民法院審核，必要時應報請最高人民法院審核中適用的，應當由高級人民法院審核，必要時應報請最高人民法院審核”。 另一方面，法院也需要另一方面，法院也需要“根據公平原則，并結合案件的實際情況根據公平原則，并結合案件的實際情況”確定是否變更確定是否變更或者解除合同。或者解除合同。 最高人民法院之所以一方面確認了情勢變更原則，同時又嚴加控制，是因為最高人民法院之所以一方面確認了情勢變更原則，同時又嚴加控制，是因為確定此項司法原則既沒有法律的規定，又沒有當事人的合同約定。因此，確定此項司法原則既沒有法律的規定，又沒有當事人的合同約

58、定。因此，20132013版版施工合同對情勢變更原則做出相應的合同規定，既明確了承發包雙方在市場價格施工合同對情勢變更原則做出相應的合同規定，既明確了承發包雙方在市場價格波動時調整合同固定價格的權利義務，也解決了最高人民法院相關司法解釋的操波動時調整合同固定價格的權利義務，也解決了最高人民法院相關司法解釋的操作性。作性。 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-2437 原因：市場操作中的房屋建筑工程承包人墊資施工已很普遍，承包人的墊資原因：市場操作中的房屋建筑工程承包人墊資施工已很普遍，承包人的墊資款的來源又往往是通過民間借款或銀

59、行貸款；而司法解釋第款的來源又往往是通過民間借款或銀行貸款；而司法解釋第6 6條又規定條又規定“墊資原則墊資原則上按有效處理上按有效處理”，發包人拖欠工程款會對承包人造成的損失進一步擴大。，發包人拖欠工程款會對承包人造成的損失進一步擴大。因此，2013版施工合同對發包人逾期付款的違約責任承擔做出新的規定。 在司法實踐中，在拖欠工程款案件處理中，對因此造成承包人的損失承擔，在司法實踐中，在拖欠工程款案件處理中，對因此造成承包人的損失承擔，19991999版施工合同的應由發包人承擔違約責任的原則性規定己不適應市場的變化。版施工合同的應由發包人承擔違約責任的原則性規定己不適應市場的變化。 上海市建緯

60、律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-243820132013版施工合同通用條款第版施工合同通用條款第1414條條“竣工結算竣工結算”第第2 2款款“竣工結算審核竣工結算審核”（2 2）的規定：）的規定：“除專用合同條款另有約定外，發包人應在簽發除專用合同條款另有約定外，發包人應在簽發竣工付款證書后的竣工付款證書后的14 14 天內，完成對承包人的竣工付款。發包人逾期支付的，按照中國人天內，完成對承包人的竣工付款。發包人逾期支付的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款基準利率支付違約金；逾期支付超過民銀行發布的同期同類貸款基準利率支付違約金；