1、建設工程合同的操作及案例分析建設工程合同的操作及案例分析 濱湖區人民法院濱湖區人民法院 民二庭民二庭 丁國軍丁國軍 建筑市場的現狀： 目前我國大量建筑施工企業處于亞健康狀態：生存環境惡劣、合法權益常被侵犯，而且維權手段經常失效 原因：1、法律的滯后性 2、行業惡性競爭 3、企業所處地位 4、自身管理問題建設工程合同的的操作及案例分析 提綱 一、建設工程合同的簽訂建設工程合同的簽訂 二、建設工程合同的實施建設工程合同的實施 三、建設工程合同的結算三、建設工程合同的結算 四、工程款索賠及其訴訟四、工程款索賠及其訴訟 著眼點：合同風險防范著眼點：合同風險防范第一部分、建設工程施工合同的訂立一、簽約的

2、主體的審查1、是否具有簽約能力。無營業執照的分支機構無權簽訂合同。2、資質情況最高院解釋第一條規定為無效在實踐中，如果是承包商故意隱瞞資質情況，發包人對此并不知情，應由承包商賠償發包人因合同無效所受到的損失，如果發包人明知承包商資質不夠，默許甚至與承包商一起隱瞞真相，則發包人也應承擔相應的責任。3、商業信譽二、簽約項目的審查1、是否屬強制招標范圍。 招標投標法第3條：在我國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標： （一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目 （二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融

3、資的項目； （三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。2、是否存在非法分包或轉包轉包：承包人將承包工程完全轉手給他人承包的行為。分包：總承包人將一部分工程依法發包給具有相應資質的承包單位的承包的行為。分包應符合四項條件：1、取得發包人的同意；2、不得再分包；3、必須分包給有資質的單位；4、不得將主體工程進行分包。3、是否符合建設施工條件有無土地使用權證或批文、取得建設規劃許可證、開工許可證等（ 此類項目在實務中也非常常見，應區別對待）a. 如果僅僅是沒有辦理相關手續并不影響施工合同的效力b. 如果是違反城市規劃，被認定為違法建筑，施工合同也無效。對此類合同無效的責任，發包人應承擔主要

4、責任，承包人承擔次要責任【案例】 2001年5月9日A公司與B公司簽訂了建筑安裝工程承包合同，合同約定由B公司負責承建A公司的車間車庫等5個單位工程，承包工程總造價230萬元，施工期為2001年5月10日至同年10月30日竣工。施工期間，A公司陸續付給B公司工程款，截止到2002年2月，A公司共付給B公司工程款共計195萬元，余下工程款至今未付，為此B公司向山東蓬萊市人民法院起訴，要求判定A公司立即付清拖欠的工程款60萬元。據法院查明，A公司在對外發包工程時以及工程施工后，未辦理施工許可證。法院認為：建筑法規定，簽訂合同時發包方必須具有施工許可證或開工報告，承包方必須具備法人資格和資質證書，B

5、公司雖然具備法人資格和資質證書，但A公司至發包時至今未辦理施工許可證，故A公司和B公司雙方簽訂建筑安裝工程承包合同屬無效合同。根據山東省高級人民法院關于無效建筑工程承包合同的處理，對建筑工程已完工且質量合格，建筑單位應當按照已完工的實際造價支付給施工企業相應價款的規定，故支持B公司要求A公司按實際造價支付余額的工程的請求。 2004年12月，山東省蓬萊市人民法院一審判決：A公司付給B公司工程款1548195.75元。后山東省煙臺市中級人民法院二審中判決駁回上訴，維持原判。【評析】合同法第五十二條第五項規定：合同違反法律、行政法規強制性規定的無效。最高院合同法解釋二第十四條 “強制性規定”，是指

6、效力性強制性規定，即在法律、法規中必須明確規定，如違反該條即為無效。 建筑法第7條規定：建筑工程開工前，建設單位應當按照國家有關規定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證。因此，本案中，建筑法并未直接規定發包方因沒有施工許可證而導致合同無效，故上述規定僅是一般性的管理規定而非效力性規定，法院的上述判決存在值得商榷的地方。三、合同條款的選擇（一）優選選擇國家頒布的有關合同示范文本擬定，如建筑施工合同示范文本（GF-1999-0201），并根據企業自身特點、需要加以修改。（二）特別注意以下條款：（1）工程名稱、地點、范圍和內容；（2）工期，包括整體工程的開、竣工工期以及中間

7、交付工程的開、竣工工期；（3）工程質量保修期及保修條件；（4）工程造價；（5）工程驗收及工程價款的支付、結算方式、支付方式；（6）設計文件及概算預算、技術資料的提供日期及提供方式；（7）材料的供應及材料進場期限；（8）工程變更；（9）違約、索賠、爭議解決方式、管轄；（10）當事人約定的其他事項四、合同約定內容不明的處理 江蘇省高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見（簡稱省高院意見）第八條 建設工程合同生效后，當事人對有關內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者參照國家建設部和國家工商總局聯合推行的建設工程施工合同（示范文本）的通用條款確定

8、。 五、合同無效及法律后果1、無效的情形省高院意見第三條規定六種情況：（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的超越資質等級的（如在工程竣工前已經取得與承建工程相符的法定資質等級 ，則合同有效）； （二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的（掛靠）； （三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的； （四）承包單位將工程進行轉包或者違法分包的； （五）中標合同約定的工程價款低于成本價的； （六）法律、行政法規規定的其他情形。 法律后果：（1）合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。但有過錯一方應賠償對方損失。如發包人對導致合

9、同無效有過錯的，承包人請求發包人承擔返工、修理、停工、窩工等損失的，應予支持。承包人有過錯的，發包人請求承包人承擔因工程質量缺陷造成的損失，應予支持。雙方都有過錯的，按照過錯程度承擔相應的民事責任。 （2）經竣工驗收不合格的，分別處理修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；修復后的建設工程經竣工驗收不合格的，承包人請求支付工程價款的，不予支持。【案例】 2003年3月15日，遠東實業股份有限公司（以下簡稱遠東公司）與朝陽建筑工程公司（以下簡稱朝陽公司）簽訂建設工程施工合同，約定由朝陽公司承建國際商貿中心大廈，35層框架結構，總高110米，建筑面積4萬余平方米（

10、含地下4層），工期從2003年3月20日至2005年10月30日，合同價款3050萬元，預付款650萬元，合同簽訂后3日內支付，工程如提前完成，每提前一天，遠東公司獎勵朝陽公司3萬元，如未按期完工，每延誤一天罰款3萬元。 合同簽訂后，遠東公司如約支付預付款，朝陽公司亦如期開工，并按期竣工。工程經驗收質量合格。但遠東公司除預付款外，再未向朝陽公司支付任何款項。朝陽公司請求遠東公司按合同約定支付工程價款。遠東公司因經營管理不善，資金嚴重匱乏，遂欲找理由拒付朝陽公司工程款。經向有關人士咨詢，遠東公司知道建筑施工企業必須按照資質等級證書規定的承包范圍從事總承包活動，不得無證或者越級承包工程。建設部頒布

11、的建筑企業資質等級標準規定，二級企業可承包30層以下、30米跨度以下的房屋建筑，高度100米以下的建筑物的建設施工。而朝陽公司的資質為二級，顯然，其承包本合同工程違反了該規定。遠東公司又查閱了相關法律和規章，了解到建筑法、建設部建筑企業資質管理規定都明確規定，禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍承攬工程。據此，遠東公司主張合同無效并拒付朝陽公司工程款。朝陽公司則認為即使合同無效，但工程質量合格，遠東公司應當按合同約定支付工程款。朝陽公司多次向遠東公司交涉無果，遂訴至法院。法院的認定與判決 法院經審理查明后認為，原告朝陽公司超越本企業資質等級許可的業務范圍承攬工程，違反了建筑法、建設

12、部建筑企業資質管理規定的規定，原告與被告雙方所簽訂的合同無效；但合同工程質量合格，根據合同法關于合同無效后的處理原則及最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋的規定，原告請求參照合同約定支付工程款，應予支持，遂判決原、被告雙方簽訂的合同無效，被告按合同約定支付原告工程價款2400萬元。被告不服上訴，被二審法院依法駁回。【評析】 本案中，原告朝陽公司超越資質等級承攬工程的行為違反了上述法律的強制性規定，所以其與被告遠東公司所簽訂的建設工程施工合同無效。 我國合同法第五十八條規定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償

13、。據此，無效合同的法律后果有兩種，一是返還財產，恢復到合同未訂立時的狀態，如買賣合同如被確認無效，則買方返還賣方貨物，賣方返還買方貨款；二是折價補償。建設工程施工合同是一種特殊的合同，建設工程的施工過程，就是承包人將勞務及建筑材料物化到建設工程的過程。基于這一特性，合同無效，發包人取得的財產形式上是承包人建設的工程，實際上是承包人對工程建設投入的勞務及建筑材料（一般是工程款），故而無法適用無效恢復原狀的返還原則，只能折價補 第二部分第二部分 建設工程合同的實施建設工程合同的實施一、合同實施過程中的現場代表一、合同實施過程中的現場代表 人員：項目經理人員：項目經理 建設部建設部建筑施工企業項目經

14、理資質管理辦法建筑施工企業項目經理資質管理辦法第二條第二條規定：規定：“項目經理是接受企業法定代表人委托對該工程項目施工過程中全面項目經理是接受企業法定代表人委托對該工程項目施工過程中全面負責的管理者，是建筑企業法定代表人在工程項目上的代表人負責的管理者，是建筑企業法定代表人在工程項目上的代表人”。 項目經理的不同情況：項目經理的不同情況：1 1、本身是企業直屬項目中的代表、本身是企業直屬項目中的代表 2 2、因掛靠、違法分包、轉包而產生的項目經理、因掛靠、違法分包、轉包而產生的項目經理 3 3、企業為招攬工程和收取管理費，臨時吸納的一些、企業為招攬工程和收取管理費，臨時吸納的一些項目部項目部

15、 風險風險: : 表見代理表見代理 是指行為人雖無代理權，但由于本人的行為，造成了足以是指行為人雖無代理權，但由于本人的行為，造成了足以使善意第三人相信其有代理權的表象，而與善意第三人進行的、由本人承擔使善意第三人相信其有代理權的表象，而與善意第三人進行的、由本人承擔法律后果的代理行為。表見代理實質上是無權代理，是廣義無權代理的一種法律后果的代理行為。表見代理實質上是無權代理，是廣義無權代理的一種 風險表現形式：風險表現形式：1 1、以自己名義對外簽訂合同、以自己名義對外簽訂合同 2 2、以企業或項目部名義對外簽訂合同、以企業或項目部名義對外簽訂合同 3 3、對外以工程需要為名義借款、對外以工

16、程需要為名義借款 4 4、出具欠款憑證、出具欠款憑證 后果：企業承擔責任后果：企業承擔責任 控制措施：控制措施： 1 1、完善公司制度、嚴格監管公章、合同章、委托書等、完善公司制度、嚴格監管公章、合同章、委托書等 2 2、強化管理，有效控制工程資金，如材料款、設備款、民工工、強化管理，有效控制工程資金，如材料款、設備款、民工工 資資 3 3、強化公示，例如在施工現場及施工銘牌等施工現場公共部、強化公示，例如在施工現場及施工銘牌等施工現場公共部 位，對掛靠單位的權利進行公示，起到警示第三人的作用位，對掛靠單位的權利進行公示，起到警示第三人的作用。 4 4、實行激勵與約束并重、實行激勵與約束并重

17、【案例】顧某系某建設公司項目經理，以公司名義向外承包工程，每年向該公司繳納管理費8萬元。2007年3月，顧承接了一處廠房建設工程，需要大量鋼材，于是顧某與某貿易公司簽訂鋼材購銷合同，總價款250萬元并在合同上蓋了建設公司的合同專用章。在支付了205萬之后，貿易公司一直未收到尾款，遂向建設公司索要未果。無奈貿易公司訴至法院，要求該建設公司支付45萬元的余款。庭審中，被告某建設公司辯稱，顧某與原告簽訂合同時，加蓋的被告合同專用章是私刻的，不是被告單位的公章，因此不同意原告的訴請。并當庭出具一份顧某的承諾書，內容為：未經公司同意，私刻公章一枚，用于與某貿易公司簽訂鋼材購銷合同，由此公章發生的一切經濟

18、責任、法律責任由本人承擔。經被告申請，法院委托鑒定中心對該購銷合同中所蓋的被告合同專用章與被告提交的公章進行鑒定，結論為購銷合同中被告所蓋的合同專用章系偽造印章蓋印。法院認為，本案爭議的焦點在于原、被告間是否存有買賣合同關系，顧某所實施行為的民事責任應由誰承擔?原告與顧某簽訂的購銷合同加蓋的被告合同專用章雖系顧某私刻，但并不影響其代表被告的職務行為，其代表被告與原告簽訂的購銷合同的效力，法院予以確認。理由如下：被告收取了顧某的管理費，表明顧某對外承建工程項目為代表被告的職務行為;廠房建設工程由顧某以被告的名義、作為被告的項目經理承包，2007年5月前已完成施工，結合原告的實際供貨期限與購銷合同

19、約定的供貨期限相吻合，可以認定原告所供的鋼材由顧某實際用于上述工程的施工，故被告應當對顧某的承包行為承擔民事責任;顧某作為與原告簽訂購銷合同的經辦 人，簽訂合同時向原告提交了蓋有被告公章的營業執照、稅務登記證、被告法定代表人身份證及顧某為被告公司項目經理的名片，同時提交了向被告交納管理費用的收據，表明顧某簽訂合同的行為是代表被告的職務行為。綜上，上述內容可以證明顧某代表被告作為該工程的實際承包人，被告雖提交了顧某的承諾書，但該承諾是顧某與被告的內部約定，且被告在知悉顧某私刻其合同專用章后，未采取相關措施，也未告知原告，故法院依法判決被告應當向原告承擔民事責任。一審判決后，建設公司不服提起上訴，

20、二審法院依法維持了原判。【評析評析】建筑企業的公章應由專人保管，如項目經理需要使用時，可由保管人陪同。需要重點關注的是控制印章。由于項目部印章具有不需備案、易于偽造或私自印刻等特點，因此，在項目施工過程中，其制作與使用應格外慎重。如必須使用項目部印章，應當在工程承包及分包、材供合同中就項目部印章的使用范圍及事項作出明示，并可在項目部印章表面作必要的權利限制標記。除此以外，公司可通過與材料商、建設單位等溝通深入了解工程相關情況，一旦發現項目經理違反公司規章制度，擅自使用或私刻項目部印章等行為，必須及時、嚴肅處理，并消除掉不良影響和可能引起的后患。 本案中存在的一個法律問題是，顧某簽訂合同的行為究

21、竟是職務行為還是構成表見代理。二、工程簽證（一）概念：工程承發包雙方的法定代表人及其授權代表等在施工過程及結算過程中，對確認工程量、增加合同價款、支付各種費用、順延竣工日期、承擔違約責任、賠償損失等內容所達成一致意見的補充協議。（二）構成要件：簽證主體必須是施工單位與建設單位雙方，只有一方簽字不是簽證；雙方必須對行使簽證權力的人員進行授權，缺乏授權的人員簽署不能發生簽證的效力；簽證的內容必須涉及工期、質量或費用的變化；雙方必須協商一致，通常表述為雙方一致同意、發包人同意、發包人批準等。如果發包人簽署意見為“情況屬實”，則只能作為索賠的證據材料，而非真正意義上的簽證。（三）處理方式：1、雙方有約

22、定，依照協議約定處理。 2、雙方未有約定的處理流程： A、協商-簽訂補充協議或相關結算憑證 B、不能達成協議的，則合同有關條款或者參照國家建設部和國家工商總局聯合推行的建設工程施工合同（示范文本）的通用條款來執行。13.1、13.2、31.1、32.2、32.3三、密切注意對方履約狀況，及時行使抗辯權（一）抗辯權種類：（1）同時履行抗辯權；（2）后履行抗辯權； （3）不安抗辯權（先履行抗辯權）。 （二）發包人對質量問題的付款抗辯預付款可以要求施工方提供履約保函；進度款可以對抗施工中的質量問題；竣工款可以對抗竣工驗收中的質量問題；保修款可以對抗保修中的質量問題。（三）承包人的抗辯權承包人可基于發

23、包人的違約行為行使抗辯，如停工、要求順延工期等。具體流程為催告-停工-解約-索賠。【案例】2004年3月23日某工程公司西寧分公司與某公路項目部簽訂了水泥廠立窯主體定向爆破施工合同。主要內容為：第一，西寧分公司于2004年3月24日至2004年3月30日將水泥廠立窯主體從0.00以上爆破傾倒并破碎(不負責清運)；第二，公路項目部向西寧分公司支付施工費總額13萬元，其中預付款3萬元于合同簽訂后二日支付，余額10萬元于施工結束后三日內支付。雙方對違約與違約金約定為：西寧分公司延誤工期，每逾期一天，按合同總造價3向公路項目部支付違約金；公路項目部延遲付款，每逾期一天，按合同總造價的3向西寧分公司支付

24、違約金。合同簽訂后，公路項目部于2004年3月26日支付西寧分公司預付款3萬元，西寧分公司于2004年3月30日將立窯主體爆破傾倒，但尚有一米左右的建筑體未完全爆破和破碎，在公路項目部的要求下，西寧分公司于2004年4月5日又進行了第二次破碎。公路項目部于2004年4月6日支付西寧分公司工程款5萬元，同年7月20日支付工程款5萬元。因二次破碎增加了工程量和費用，雙方產生爭議，訴至法院。西寧分公司主張：1、對方逾期付款108天應承擔違約責任；2、主張設備基礎爆破工程款4000元及機械破碎窯體費8500元；3、主張因索要工程款產生的差旅費1500元。本案經兩審；西寧分公司的訴訟請求都被駁回。【評析

25、】在本案中公路項目部之所以最終取得勝訴，在于其主張了先履行抗辯權。本案在訴訟中一重要爭議事實是西寧分公司的施工義務是否包括“破碎”以及是否適當履行了合同。法庭經審理，作出了施工義務包括“破碎”的解釋，從而認定西寧分公司在第一次爆破后，井未完全履行義務；對公路項目部行使履行抗辯權遲延給付工程款的主張予以支持。本案給施工企業警示的同時，也給我們一個啟示，要善于利用合同履行抗辯權。 四、及時解除合同四、及時解除合同建設工程合同區別于承攬合同解除情形：第八條承包人具有下列情形之一，發包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持： （一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的； （二）合同約定的期限內沒

26、有完工，且在發包人催告的合理期限內仍未完工的； （三）已經完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的； （四）將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。 第九條發包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持： （一）未按約定支付工程價款的； （二）提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的； （三）不履行合同約定的協助義務的。 【案例】燕康股份有限公司（以下簡稱燕康公司）與藍田建筑工程公司（以下簡稱藍田公司）簽訂了建設工程施工合同。合同約定，藍田公司承建燕康公司的綜合樓，15層，框架結構，總建筑面積15000平方

27、米，工期從2004年9月1日至2006年4月30日，合同價款27205000元，在工程施工期間，燕康公司根據工程進度，分期預付工程款，其一期預付款應于合同簽訂后十日內支付，工程竣工并經驗收合格后，燕康公司按合同約定支付工程尾款。合同簽訂后，藍田公司如期開工，但燕康公司并未按合同約定預付一期預付款。藍田公司幾次要求燕康公司按合同約定預付工程款。燕康公司均以資金緊張為由拒付。藍田公司的資金亦十分緊張，只得貸款墊資施工。工程進行到5層時，燕康公司仍未按合同約定預付各期預付款，致藍田公司再無資金繼續施工。而且，時值春節前夕，因藍田公司不能發放農民工工資，造成農民工波動，農民工多人有過激行為。藍田公司陷

28、入極度困難，無奈再次與燕康公司交涉，希望燕康公司按合同約定盡快預付工程款。但燕康公司依然拒付。山窮水盡的藍田公司只得忍痛放棄這項工程，向燕康公司發出解除合同的書面通知，并要求對已完工程進行驗收后，結算工程款。燕康公司則認為，本公司未按合同約定預付工程款實出于資金極度緊張，而并非有意拖欠，如資金狀況好轉便立即支付，不同意解除合同，也不同意對已完工程進行驗收和結算工程款。藍田公司與燕康公司多次交涉未果，遂訴至法院，請求法院判令解除雙方所簽合同，并對已完工程進行驗收和結算工程款。法院經審理查明后認為，原告藍田公司與被告燕康公司簽訂的建設工程施工合同是雙方真實意思的表示，合法有效。原告已履行了部分合同

29、義務，但被告未按合同約定支付工程預付款，且經原告多次催告后仍未支付，致原告無力繼續施工，原告關于解除雙方所簽合同，并對已完工程進行驗收和結算工程款的請求符合法律規定，本院予以支持；鑒于已完工程尚未進行驗收和結算，故裁定中止本案訴訟，原、被告雙方于30日內對已完工程進行驗收和結算后恢復訴訟。法院裁定下達后，原、被告雙方于10日內對已完工程進行了驗收，但又對其造價發生了爭議，于是又共同指定某工程造價鑒定部門進行了鑒定，鑒定結果為已完工程造價9200000元。對該造價，雙方均無異議。30日后，法院恢復訴訟。被告仍稱資金緊張，難付工程款，請原告再寬限時日，而不同意解除合同。原告則堅持其訴訟請求。法院遂

30、根據合同法第九十四條第（三）項和本條司法解釋的規定，判決解除原、被告簽訂的建設工程施工合同，被告于本判決生效之日起三十日內支付原告已完工程價款9200000元。在建設工程施工合同履行過程中，時常會遇到發包人遲付或拒付合同約定的工程預付款問題。在當前建筑市場中建設方處于優勢地位的情況下，承包人承攬工程極為困難。所以，一旦攬到工程，即使發包人利用優勢地位遲付或拒付合同約定的工程預付款或要求承包人墊資施工，承包人也只得屈從，而且往往需向銀行貸款，由此而造成資金的極度緊張，甚至陷入困境。即便如此，承包人也不愿解除合同，以避免更大的損失。但在承包人確實無力繼續履行合同的情況下，如果不能解除合同，則幾乎會

31、使其陷入絕境。本案中，原告藍田已履行了部分合同義務，但被告燕康公司未按合同約定支付工程預付款，且經原告多次催告后仍未支付，致原告無力繼續施工。所以，原告關于解除雙方所簽合同，并對已完工程進行驗收和結算工程款的訴訟請求符合法律規定。法院根據合同法第九十四條第（三）項和本條司法解釋的規定所作的上述判決是正確的。第三部分第三部分 建設工程合同的結算建設工程合同的結算講四個問題一、結算文件的逾期答復問題1、最高院解釋第二十條規定 當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。2、立法目地：防止發包方

32、無限期拖延結算，保護承包人利益3、實務操作：（1）建筑商應當和發包人有完整的書面約定； （2）建設工程施工合同對審價期限（時間）必須有明確 的規定； （3）送審資料（竣工結算文件）應當齊全；（4）送審資料必須有發包人的簽收；（5）簽收單上要能夠反映出總造價或在簽收簿上寫明總造價；（6）審價期限屆滿后，建筑商應立即向發包人發出工程 造價以送審價為準的函件。二、黑白合同的工程款結算概念：建筑市場由于受供求關系的影響，施工企業往往處于劣勢地位。在現實中，建設單位往往憑借其自身的優勢，要求施工單位與其簽定比中標合同還優惠的協議，來壓縮施工企業的利潤空間。而施工企業為了得到該項目，也往往被迫接受建設單位

33、的要求，在中標后與建設單位私下簽定不同于中標合同的協議。這時就出現了兩個合同，其中經中標并備案的合同，稱為白合同，私下簽定的合同，稱為黑合同。白合同為發包人、承包人按照招標投標法的規定，依據招投標文件簽訂的在建設行政主管部門備案的合同 。黑合同是雙方為規避政府監管，私下簽訂的，且只為當事人所知但實際履行的合同，亦未經合法的招投標程序且該合同未在建設行政主管部門備案。 黑白合同的結算：黑白合同的結算：省高院意見省高院意見第十一條第十一條（1 1）必須招投標工程，一般以白合同為準：）必須招投標工程，一般以白合同為準：法律、行政法規規定必須要經過招標投標的建設工程，當事人實際履行的建法律、行政法規規

34、定必須要經過招標投標的建設工程，當事人實際履行的建設工程施工合同與備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標設工程施工合同與備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為工程價款的結算根據；未經過招標投標的，該建設工程施工合同為合同作為工程價款的結算根據；未經過招標投標的，該建設工程施工合同為無效合同，應當參照實際履行的合同作為工程價款的結算根據。無效合同，應當參照實際履行的合同作為工程價款的結算根據。 （2 2）法律、行政法規未規定必須進行招標投標的建設工程，應當以當事人實際）法律、行政法規未規定必須進行招標投標的建設工程，應當以當事人實際履行的合同作為工程價款的結算根據

35、；經過招標投標的，當事人實際履行的履行的合同作為工程價款的結算根據；經過招標投標的，當事人實際履行的建設工程施工合同與中標合同實質性內容不一致的，應當以中標合同作為工建設工程施工合同與中標合同實質性內容不一致的，應當以中標合同作為工程價款的結算根據。程價款的結算根據。 該條適用條件：黑白合同必須對合同實質性要件進行了變更。該條適用條件：黑白合同必須對合同實質性要件進行了變更。 建設工程合同實質性條件：工程項目、工程量、工程的質量要求、工程的安建設工程合同實質性條件：工程項目、工程量、工程的質量要求、工程的安全生產要求、工程價款或計價方式、工程款支付方式、工期、違約責任和解全生產要求、工程價款或

36、計價方式、工程款支付方式、工期、違約責任和解決爭議方式決爭議方式【案例】2006年年3月月1日，甲公司通過公開招投標中標奧林花園一期工程，隨即依據招日，甲公司通過公開招投標中標奧林花園一期工程，隨即依據招投標文件與乙公司訂立投標文件與乙公司訂立建設工程施工合同建設工程施工合同，約定：乙公司將奧林花園一，約定：乙公司將奧林花園一期工程交給甲公司施工，合同價款期工程交給甲公司施工，合同價款4500萬元，合同價款可調整，調整方法為萬元，合同價款可調整，調整方法為施工圖紙加變更、簽證，根據定額工程量按實計算，材料價格按約定方式計施工圖紙加變更、簽證，根據定額工程量按實計算，材料價格按約定方式計算。算。

37、2006年年4月月1日，甲公司向乙公司出具一份日，甲公司向乙公司出具一份承諾書承諾書，承諾對奧林花園，承諾對奧林花園工程予以讓利，具體內容：奧林花園一期工程予以讓利，具體內容：奧林花園一期4號樓、號樓、5號樓、號樓、6號樓、號樓、7號樓、號樓、8號樓及地下車庫附屬工程按工程決算總額讓利號樓及地下車庫附屬工程按工程決算總額讓利20。2007年年8月月15日，奧林日，奧林花園一期工程經竣工驗收合格，但雙方因工程款糾紛訴至法院。花園一期工程經竣工驗收合格，但雙方因工程款糾紛訴至法院。 法院裁判情況一審期間，法院委托工程造價咨詢有限公司對奧林花園一期項法院裁判情況一審期間，法院委托工程造價咨詢有限公司

38、對奧林花園一期項目進行工程造價鑒定。工程造價咨詢有限公司出具目進行工程造價鑒定。工程造價咨詢有限公司出具工程造價鑒定報告工程造價鑒定報告，認定奧林花園一期認定奧林花園一期4號樓至號樓至8號樓及地下車庫附屬工程在扣除水電費、甲供材號樓及地下車庫附屬工程在扣除水電費、甲供材及承諾讓利后的工程總造價為及承諾讓利后的工程總造價為4278萬元，合計讓利萬元，合計讓利898萬元。一審法院認為，萬元。一審法院認為，本案的焦點問題是甲公司于本案的焦點問題是甲公司于2006年年4月月1日向乙公司出具的日向乙公司出具的承諾書承諾書應否作應否作為確定工程價款的依據。因該為確定工程價款的依據。因該承諾書承諾書違反了招

39、投標法律強制性規定，承違反了招投標法律強制性規定，承諾讓利的部分也超出了承建工程所得利潤，應為無效。另查明乙公司實際已諾讓利的部分也超出了承建工程所得利潤，應為無效。另查明乙公司實際已支付甲公司工程款支付甲公司工程款4703萬元，而涉案工程總造價為萬元，而涉案工程總造價為5176萬元，乙公司還應萬元，乙公司還應支付甲公司支付甲公司473萬元。據此，一審法院判決：乙公司于判決生效后萬元。據此，一審法院判決：乙公司于判決生效后10日內支日內支付甲公司工程款付甲公司工程款473萬元，案件受理費萬元，案件受理費72153元，由乙公司負擔元，由乙公司負擔35000元，甲元，甲公司負擔公司負擔37153元

40、。乙公司不服一審法院判決上訴，二審法院經審理認為，元。乙公司不服一審法院判決上訴，二審法院經審理認為，根據根據招標投標法招標投標法第第46條和最高院條和最高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋適用法律問題的解釋（本文以下簡稱最高院（本文以下簡稱最高院解釋解釋）第）第21條之規定，招條之規定，招標人（發包人）與中標人（承包人）按照招標文件和中標人的投標文件訂立標人（發包人）與中標人（承包人）按照招標文件和中標人的投標文件訂立建設工程施工合同建設工程施工合同后，中標人單方出具讓利承諾書，承諾對承建工程予后，中標人單方出具讓利承諾書，承諾對承建工程予以

41、大幅讓利，該讓利承諾書構成對工程價款的實質性變更，該承諾書無效，以大幅讓利，該讓利承諾書構成對工程價款的實質性變更，該承諾書無效，不產生變更不產生變更建設工程施工合同建設工程施工合同的效力。遂判決駁回乙公司的上訴，維持的效力。遂判決駁回乙公司的上訴，維持原判。原判。【評析】本案爭議的焦點是該讓利承諾書是否有效。讓利承諾書本質上是“黑合同”。實踐中，“黑合同”一般都以協議、補充協議、會議紀要、備忘錄、讓利承諾書的形式表現出來。本案涉及的讓利承諾書，雖然承包人出具讓利承諾書的行為是單方民事行為，但發包人對此予以接受認可，便形成了合意，雙方意思表示一致，從而符合了合同成立的要件，形成完備的合同形式。該承諾書記載的內容實際變更了中標的建設工程施工合同的重要條款即工程總價，因而成為一份“黑合同”，應當認定其為無效合同。 第四部分 工程索賠一、索賠概念一、索賠概念工程索賠是指在合同履行過程中，對于并非自己的過錯，而是應由對方承擔工程索賠是指在合同履