1、房屋交易已交付但未登記的確權(quán)問題內(nèi)容摘要近年來，人民法院在審理民事案件中，經(jīng)常會(huì)遇到房屋 已經(jīng)交付給買受人，但買受人尚未辦理過戶登記手續(xù)的情形, 此類案件被法官普遍認(rèn)為屬于疑難案件。疑難之處在于，物 權(quán)法第9條規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)必須登記，加之法學(xué)界一 些學(xué)者堅(jiān)持的“債權(quán)形式主義''觀點(diǎn)認(rèn)為，只有行政機(jī)關(guān)辦 理的不動(dòng)產(chǎn)登記才具有物權(quán)變動(dòng)的效力。很多法院和法官已 經(jīng)認(rèn)識(shí)到這種觀點(diǎn)有失公正，但是卻找不到否定的立法根據(jù) 和理論依據(jù)。本文指出“債權(quán)形式主義”違背了物權(quán)公示方 式僅僅具有推定正確效力的物權(quán)法原理，也從本質(zhì)上否定了 民事主體的固有物權(quán)，否定了民事主體有權(quán)依據(jù)自己意愿處 分物權(quán)

2、的法理。物權(quán)法第9條已經(jīng)規(guī)定了物權(quán)變動(dòng)的但書 規(guī)則，物權(quán)法第142條亦專門針對(duì)這種所謂的疑難問題明 確規(guī)定了排斥“不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記公信力"的但書。本文以法 官審理此類案件尤其是審理第三人申請(qǐng)執(zhí)行異議的幾個(gè)典 型案例為分析對(duì)象，以最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí) 行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定第28條和第29條作為 參照，提出了司法分析和裁判中的明顯問題，并指出了依據(jù)物權(quán)法第142條的但書條款和按照區(qū)分原則的法理解決 買受人因?qū)嶋H占有該房屋獲得了一定的對(duì)外公示效力，具備 了物權(quán)的實(shí)質(zhì)性要素。例如案例一中的再審法院，案例三中 的一、二審法院均持該意見。其次，承認(rèn)買受人對(duì)案涉房屋 享有的居住權(quán)

3、益有優(yōu)先保護(hù)的價(jià)值和意義。在這三個(gè)案件的 審理中，法院很明顯會(huì)優(yōu)先考慮案涉房屋的居住保障功能。 在沒有證據(jù)證明買受人尚有其他可供居住的房屋且案涉房 屋已被實(shí)際用于自住的情況下，應(yīng)該優(yōu)先保護(hù)當(dāng)事人的居住 權(quán)益。法院和法官的這些認(rèn)識(shí)說明他們堅(jiān)持了樸素的公平正 義的司法觀念。2 .裁判結(jié)果有明顯的不足之處上述案例都沒有確認(rèn)買受人取得所有權(quán)，這是其核心缺 陷。事實(shí)上，在合同已經(jīng)履行完畢的前提下，如果所有權(quán)未 確定給買受人，那么，所有權(quán)應(yīng)歸屬于誰呢？未判給買受人, 那就意味著只能保留給出賣人，這樣明顯是不合理的。所以, 這些判決在法理上的缺陷還是明顯的。另外，上文已經(jīng)提及 物權(quán)法142條的但書條款，上述

4、判決都沒有適用。一方 面，說明部分法院、法官對(duì)我國法律的規(guī)定尚不熟悉。另一 方面，也說明部分法院和法官受到了 “債權(quán)形式主義"“統(tǒng)一 登記公信力"理論的束縛。從上述案件的分析和裁判中可以 看出這些不透徹的理論對(duì)我國司法的影響還是比較大的。在 審理具體案件時(shí)，部分法官深受這種理論的影響，認(rèn)為我國 物權(quán)法關(guān)于交易中房屋確權(quán)的規(guī)定只能依據(jù)不動(dòng)產(chǎn)過戶 登記這一種方式進(jìn)行。顯然，這樣的理論觀點(diǎn)既不符合法理, 也不符合物權(quán)法的規(guī)定。琴三、執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定相關(guān)條文的分析檢執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定第28條和第29條雖然意在解 決法院執(zhí)行環(huán)節(jié)中的異議，并非針對(duì)交易環(huán)節(jié)中房屋買賣合 同已經(jīng)履行、房

5、屋占有交付但是尚未辦理登記過戶情況、需 要在當(dāng)事人之間確認(rèn)所有權(quán)的裁判規(guī)則，但是這兩個(gè)條文對(duì) 于法院審理和裁判交易環(huán)節(jié)的確權(quán)問題具有重要的借鑒作 用。實(shí)踐中，這兩個(gè)條文確實(shí)被很多法院和法官所認(rèn)可。因 此，有必要對(duì)這兩個(gè)條文予以分析。執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定第28條規(guī)定，在非基于自身原 因未辦理房屋變更登記的案件中，如果書面買賣合同合法有 效，買受人根據(jù)價(jià)款已支付、房屋已交付的事實(shí)，可以主張 其享有的權(quán)利對(duì)抗強(qiáng)制執(zhí)行。第29條規(guī)定，如果書面買賣合 同合法有效，價(jià)款已支付超過50%,并且該套房屋是買受人 名下的唯一一套用于居住的房屋，買受人就可以據(jù)此排除房 屋的強(qiáng)制執(zhí)行。相較于“債權(quán)形式主義”理論，這兩

6、條規(guī)定 在一定程度上認(rèn)識(shí)到交付對(duì)物權(quán)變動(dòng)的實(shí)質(zhì)性意義，即在房 屋買賣合同或者購房協(xié)議合法有效、買受人實(shí)際管理和支配 房屋的情況下，房屋過戶登記手續(xù)即使沒有完成，買受人對(duì) 房屋享有的權(quán)利也可以對(duì)抗法院的強(qiáng)制執(zhí)行。該規(guī)定試圖打 破“債權(quán)形式主義”主導(dǎo)的“統(tǒng)一登記公信力"學(xué)說，賦予 買受人對(duì)于尚未登記的房屋一種期待性質(zhì)的所有權(quán)。但由于 對(duì)基本法理的認(rèn)識(shí)不透徹，也沒有注意到上文提及的物權(quán) 法中重要的但書條款，這兩個(gè)條文的缺陷還是明顯的。（一）沒有認(rèn)識(shí)到物權(quán)意思的獨(dú)立存在一個(gè)房屋買賣行為涉及兩個(gè)法律事實(shí)，即訂立合同和履 行合同。如果當(dāng)事人適格，意思表示真實(shí)一致，且沒有違反 法律的強(qiáng)制性規(guī)定和公

7、序良俗，合同成立生效，在當(dāng)事人之 間產(chǎn)生了約束力，合同債權(quán)就應(yīng)該裁決生效，對(duì)此一般沒有 爭(zhēng)議，人民法院對(duì)于這種情形下的合同債權(quán)不應(yīng)持有任何異 議。爭(zhēng)議發(fā)生在合同履行階段時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何看待買受人在合 同債權(quán)生效之后發(fā)生的合同履行行為，即房屋交付行為？ “債權(quán)形式主義"的觀點(diǎn)看不到交付標(biāo)的物是按照當(dāng)事人的 意思進(jìn)行的。這種把當(dāng)事人有意識(shí)的交付強(qiáng)行解釋為事實(shí)行 為的觀點(diǎn)，實(shí)在是匪夷所思，不但不符合事實(shí)，而且違背民 法總則130條關(guān)于當(dāng)事人按照其意愿行使權(quán)利的規(guī)定。所 以，交付標(biāo)的物、辦理過戶登記手續(xù)等，都是合同履行（移 轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)）的意思表示的結(jié)果，也是該意思表示的公開 展示。應(yīng)必須充分認(rèn)

8、識(shí)到當(dāng)事人雙方交付標(biāo)的物的法理含義, 認(rèn)識(shí)到依據(jù)該意思表示來確認(rèn)所有權(quán)取得既符合意思自治 原則，也符合物權(quán)法但書條款體現(xiàn)的保護(hù)人民權(quán)利的精 神。如果當(dāng)事人認(rèn)可，合同就可以認(rèn)為已履行完畢，因?yàn)殡p 方的目的已經(jīng)達(dá)到一一買受人的最終目的是為了獲得房產(chǎn)， 出賣人是為了獲得價(jià)款。至此，房屋交易應(yīng)視為結(jié)束，買受 人亦應(yīng)取得房屋所有權(quán)。但是執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定第28 條并未體現(xiàn)出這些法理認(rèn)識(shí)。（二）對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記的認(rèn)識(shí)不當(dāng)執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定第28條和第29條存在一個(gè)共 同的認(rèn)識(shí)缺陷，就是把不動(dòng)產(chǎn)登記當(dāng)作行政管理上的賦權(quán)行 為，而沒有認(rèn)識(shí)到它只是物權(quán)變動(dòng)原則下的公示方式。在物 權(quán)法上，當(dāng)事人依據(jù)物權(quán)變動(dòng)的意思表示

9、來推動(dòng)物權(quán)移轉(zhuǎn)的 效果時(shí)，需要將這個(gè)意思表示予以展示，從而達(dá)到既保護(hù)第 三人又滿足物權(quán)排他性效力的法律效果，不動(dòng)產(chǎn)登記因此成 為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示方式。不動(dòng)產(chǎn)登記毫無行政管理上 的法理意義，更不是依據(jù)行政管理權(quán)為物權(quán)變動(dòng)賦權(quán)，而“債 權(quán)形式主義"就是堅(jiān)持這一觀點(diǎn)。該理論把當(dāng)事人正當(dāng)?shù)奈?權(quán)來源解釋為行政管理權(quán)。這對(duì)于人民權(quán)利造成了本質(zhì)的損 害，因此該理論必須廢棄。但是，執(zhí)行異議與復(fù)議規(guī)定第 28條、第29條以及部分法院、法官對(duì)于此類案件的分析和 裁判，都未充分認(rèn)識(shí)到不動(dòng)產(chǎn)登記的法理，未擺脫“債權(quán)形 式主義”的理論束縛，這一點(diǎn)應(yīng)該盡早予以糾正。依據(jù)物權(quán)公示原則，不論是不動(dòng)產(chǎn)登記還是動(dòng)

10、產(chǎn)交付, 作為物權(quán)公示方式，它們都是物權(quán)的表征，在立法和司法上 都只有“推定正確”的效力，并不具有絕對(duì)確定的效力，更 不應(yīng)把權(quán)利的公示方式理解為權(quán)利的來源。事實(shí)上，不動(dòng)產(chǎn) 登記也罷，動(dòng)產(chǎn)的占有交付也罷，雖然一般情況下可以表征 不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)，但是都不能絕對(duì)地表征權(quán)利人的正確性。法 院和法官應(yīng)高度重視該重要的物權(quán)法原理，以保護(hù)真正權(quán)利 人的權(quán)利。（三）該規(guī)定對(duì)于購買人的限縮解釋，會(huì)造成司法上的 消極后果執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定第29條規(guī)定提出了保護(hù)的對(duì) 象只有“用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋”，才 能對(duì)抗強(qiáng)制執(zhí)行。按照該解釋，人民法院保護(hù)的買受人只限 于購買了一套房產(chǎn)的主體。該解釋極大地限制了

11、正常物權(quán)變 動(dòng)規(guī)則下的房屋所有權(quán)取得，造成的司法效果十分消極。換 言之，只要買受人購買的房屋沒有進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記，以下情 形將會(huì)排除在保護(hù)范圍之外：一次購買的多套房屋、名下已 有房屋再次購買的、雖然購買了一套且為買受人名下唯一的 一套房產(chǎn)但買受人有其他可以滿足居住要求的房屋（例如長(zhǎng) 期居住父母或子女房屋）等。如前述案例二中，鄒某1從房 地產(chǎn)開發(fā)商甲2公司處一次性購買了 4套住房。一審法院根 據(jù)執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定第29條的規(guī)定，認(rèn)為鄒某1對(duì)案 涉房產(chǎn)享有的權(quán)利是不能受保護(hù)的。這個(gè)裁判結(jié)果顯然是不 妥當(dāng)?shù)摹＃ㄋ模┰撘?guī)定提出只有用于居住的商品房才能得到保護(hù), 也是不妥當(dāng)?shù)纳唐贩窟@個(gè)概念本身就不是確定的

12、法律術(shù)語，政策上的 理解與法律實(shí)務(wù)上的理解一直存在著差異。顯然不能把商品 房?jī)H僅理解為改革開放之后開發(fā)商開發(fā)上市的房屋。如果把 它理解為全部可以上市交易的房屋，那就無法厘清它和可以 出售的公有住房、經(jīng)濟(jì)適用房的界限。此外還有僅受到產(chǎn)權(quán) 證書約束的“小產(chǎn)權(quán)房"的問題。實(shí)際上，在我國可以交易 的房屋類型很多，把商品房作為一個(gè)裁判標(biāo)準(zhǔn)，反而增添很 多困惑。（五）該規(guī)定不適當(dāng)?shù)丶又亓速I受人的風(fēng)險(xiǎn)執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定第28條和第29條造成的另一 個(gè)司法審判不當(dāng)就是不適當(dāng)?shù)丶哟罅速I受人的風(fēng)險(xiǎn)。在房屋 已經(jīng)正常交付占有使用，甚至交付多年的情況下，執(zhí)行異議 和復(fù)議規(guī)定第28條和第29條并沒有確定買受人

13、的所有權(quán)， 而是賦予其“取得物權(quán)期待權(quán)”。按照該規(guī)定和解釋，物權(quán)期 待權(quán)仍屬于債權(quán)。如果買受人不是所有權(quán)人，那么只能得出 出賣人還是所有權(quán)人的結(jié)論。這種情形對(duì)于買受人造成的風(fēng) 險(xiǎn)非常之大，也非常不公平。悠溶四、依據(jù)區(qū)分原則對(duì)合同成立到合同履行的分析您A在涉及物權(quán)變動(dòng)案件的司法分析和裁判時(shí)，一方面應(yīng)充 分挖掘物權(quán)法的規(guī)定以明確法律適用依據(jù)，另一方面也 應(yīng)充分遵守物權(quán)法學(xué)科學(xué)原理。在房屋交易中，房屋已經(jīng)交 付但尚未辦理不動(dòng)產(chǎn)登記手續(xù)的情況下，真正貫徹物權(quán)法 規(guī)定也體現(xiàn)物權(quán)法學(xué)原理的是區(qū)分原則。和其他買賣一樣，房屋買賣也分為訂立合同和履行合同 兩個(gè)階段，這兩個(gè)階段當(dāng)事人之間享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù) 是

14、不同的。訂立合同僅在當(dāng)事人之間發(fā)生債權(quán)性質(zhì)的約束力, 因此不能僅依據(jù)合同來確定當(dāng)事人之間發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，這點(diǎn) 不存在爭(zhēng)議。但是，關(guān)于履行合同的法律意義，在我國法學(xué) 界一直存在著不同認(rèn)識(shí)。如上所述，部分學(xué)者堅(jiān)持“債權(quán)形 式主義"觀點(diǎn)，認(rèn)為只在訂立合同的環(huán)節(jié)才能依據(jù)當(dāng)事人意 思表示來分析和裁判案件，在履行合同環(huán)節(jié)不應(yīng)再依據(jù)當(dāng)事 人的意思表示來分析和裁判案件。他們認(rèn)為，履行合同的行 為是事實(shí)行為，不是具有效果意思的法律行為。他們把履行 合同的當(dāng)事人看作是無意識(shí)的人，把當(dāng)事人在這個(gè)環(huán)節(jié)里的 交付行為，包括發(fā)送收房通知、驗(yàn)收房屋、辦理占有的交接 手續(xù)、各種簽字蓋章、買受人收房后裝修使用等等，都定

15、性 為只具有債權(quán)意義，這些行為與所有權(quán)的取得毫無關(guān)聯(lián)。唯 一被這些學(xué)者認(rèn)為具有所有權(quán)轉(zhuǎn)移標(biāo)志的行為就是在行政 管理機(jī)關(guān)辦理登記過戶手續(xù)。在這種理論下，民事主體履行 合同已經(jīng)基本上失去了主體的意識(shí)。即使由出賣人移轉(zhuǎn)給買 受人的所有權(quán)，也變成了由行政機(jī)關(guān)對(duì)買受人賦權(quán)，而不是 出賣人主動(dòng)地移轉(zhuǎn)所有權(quán)。這樣一種背離生活現(xiàn)實(shí)和法理、 本質(zhì)上否定民事主體意思自治、否定民事主體固有權(quán)利的觀 點(diǎn)，被部分民法學(xué)家認(rèn)為是我國民法學(xué)的多數(shù)觀點(diǎn)，在大學(xué) 的教科書和課堂上被確定為立法的圭臬。但是，通過分析可 以看到，在房屋交易的履行環(huán)節(jié)，當(dāng)事人的行為正是民法 總則130條規(guī)定的按照其意思行使權(quán)利的行為，而不是事 實(shí)行為

16、。此時(shí)當(dāng)事人各種行為的含義就是移轉(zhuǎn)所有權(quán)。交付 標(biāo)的物和不動(dòng)產(chǎn)登記都是移轉(zhuǎn)所有權(quán)這個(gè)意思的表現(xiàn)。出賣 人和買受人履行房屋買賣合同，辦理房屋交付的各種手續(xù), 包括檢驗(yàn)房屋、交付占有以及最后辦理過戶登記等，都是他 們按照轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意愿來進(jìn)行的。因此，履行合同的行為 是法律行為，該行為的法律后果應(yīng)該按照當(dāng)事人的效果意思 來確定。在理解上述物權(quán)法原理之后，就會(huì)清楚地認(rèn)識(shí)到不動(dòng)產(chǎn) 登記作為物權(quán)變動(dòng)公示方式的含義。物權(quán)具有排他性，當(dāng)事 人之間關(guān)于物權(quán)變動(dòng)的意思表示必須借助于公示行為，才能 夠達(dá)到這個(gè)效果。一般情況下，動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示方式即 占有的交付，而不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)，法律規(guī)定其一般的公示 方式為不

17、動(dòng)產(chǎn)登記，同時(shí)規(guī)定了不進(jìn)行登記也可以發(fā)生物權(quán) 變動(dòng)效果的但書（例如物權(quán)法9條、第142條等）。不動(dòng) 產(chǎn)登記絕對(duì)不能像“債權(quán)形式主義"觀點(diǎn)理解的那樣是行政 管理權(quán)對(duì)民事權(quán)利的賦權(quán)。例如，張三將自己的房屋出賣給 李四，李四對(duì)于房屋的所有權(quán)是從張三手里取得的，并非通 過不動(dòng)產(chǎn)登記從政府的行政管理權(quán)取得的。正因如此，李四 和張三之間通過房屋的交付移轉(zhuǎn)所有權(quán)就是順理成章的。通過房屋交易中的兩個(gè)法律事實(shí)的區(qū)分，能夠清晰地分 析和裁判這類案件涉及的所有權(quán)取得問題。通過對(duì)訂立合同 這個(gè)法律事實(shí)的分析，來判斷當(dāng)事人之間的債權(quán)發(fā)生效果有 沒有法律上的障礙。如果沒有障礙，再來分析履行合同的法 律事實(shí)，判斷

18、當(dāng)事人的交付行為、辦理過戶登記的行為是否 齊備，是否符合當(dāng)事人的意思表示和法律的規(guī)定。在上文提 及的幾個(gè)案件中，當(dāng)事人之間的合同沒有缺陷，其債權(quán)約束 力應(yīng)得到法律承認(rèn)。在履行合同的環(huán)節(jié)，如果當(dāng)事人的履行 行為沒有法律上的缺陷，就應(yīng)該予以承認(rèn)和保護(hù)，這是一般 規(guī)則。如果履行行為涉及第三人，那就要按照物權(quán)法106 條規(guī)定的善意保護(hù)規(guī)則處理。如果不涉及第三人，在只有出 賣人和買受人兩方的情況下，法院應(yīng)該對(duì)交付占有等表示所 有權(quán)轉(zhuǎn)移的行為予以充分承認(rèn)和保護(hù)。至于已經(jīng)交付而沒有 辦理不動(dòng)產(chǎn)登記手續(xù)的情況，必須按照物權(quán)法142條規(guī) 定的但書條款來處理，對(duì)此下文將深入分析。悠溶五、房屋交易已經(jīng)交付但未登記的

19、法律適用物權(quán)法 142條的但書條款察關(guān)于房屋交易已經(jīng)發(fā)生交付，但是尚未辦理登記手續(xù)的 房屋所有權(quán)的歸屬問題，在物權(quán)法中已經(jīng)予以解決，即 142條但書的規(guī)定。該但書規(guī)定在立法時(shí)是有爭(zhēng)議的。部分 學(xué)者堅(jiān)持“債權(quán)形式主義”，提出不經(jīng)登記的買受人不能取得 所有權(quán)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，依據(jù)物權(quán)法原理，任何物權(quán)公示 方式都不具有絕對(duì)性。不動(dòng)產(chǎn)登記可以作為物權(quán)變動(dòng)的最佳 公示方式，但是不能作為唯一方式，因?yàn)榈怯浿獯_實(shí)存在 著交付等其他公示方式。此外，在我國商品房交易實(shí)踐中， 開發(fā)商都是在向小業(yè)主交付房屋多年之后，才能夠?qū)ⅰ按螽a(chǎn) 證”辦理為“小產(chǎn)證"，為小業(yè)主辦理過戶登記的手續(xù)。如果 把不動(dòng)產(chǎn)登記作為

20、物權(quán)變動(dòng)的唯一生效方式，就損害了千千 萬萬小業(yè)主的合法權(quán)利。在此爭(zhēng)論之后，物權(quán)法142條確 定了該“但書"規(guī)定，明確地采納了后一種學(xué)者的觀點(diǎn)，否 定了 “統(tǒng)一登記公信力"的觀點(diǎn)，許可當(dāng)事人提出證據(jù)來否 定不動(dòng)產(chǎn)登記。其實(shí)就是許可買受人在獲得占有交付之后，此類案件的應(yīng)有根據(jù)和方式。關(guān)鍵詞房屋交易確權(quán) 不動(dòng)產(chǎn)登記 區(qū)分原則 但書條款悠谿一、問題的提出您a近年來人民法院審理的民事案件中，房產(chǎn)糾紛類型一直 位列前茅。房產(chǎn)糾紛類案件審理的難點(diǎn)之一，即當(dāng)事人訂立 房屋轉(zhuǎn)讓合同后，房屋已經(jīng)交付但尚未辦理過戶登記手續(xù)的 情況下，應(yīng)如何確定房屋所有權(quán)的歸屬問題。這一問題，不 僅在房屋買賣糾紛

21、的審理過程中難以解決，在第三人申請(qǐng)執(zhí) 行異議的情形下也會(huì)遇到。為什么說此類案件的審理是個(gè)難 點(diǎn)呢？原因有二：第一，物權(quán)法9條第1款規(guī)定：“不動(dòng) 產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力； 未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。"物權(quán)法 16條規(guī)定:“不動(dòng)產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)。”第二, 我國民法學(xué)界一些學(xué)者主張的所謂“債權(quán)形式主義”觀點(diǎn)認(rèn) 為，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)只能是當(dāng)事人意思表示和行政法上的不 尚未辦理不動(dòng)產(chǎn)登記手續(xù)之前，否定不動(dòng)產(chǎn)登記簿的記載， 而主張自己的所有權(quán)。從上述分析可見，物權(quán)法142條的但書條款，其理論 價(jià)值和實(shí)踐價(jià)值都是十分顯著的。從法理上看，它

22、貫徹了物 權(quán)公示方式的基本規(guī)則，也貫徹了物權(quán)行為理論的基本要求。 從司法實(shí)踐的角度看，它最大的價(jià)值就是保護(hù)了我國數(shù)億城 市居民小業(yè)主的合法權(quán)利。這些小業(yè)主的房屋產(chǎn)權(quán)證并不是 在交付房屋時(shí)獲得的，都是在交付房屋多年之后才獲得的。 如果堅(jiān)持“債權(quán)形式主義"“統(tǒng)一登記公信力"的觀點(diǎn)，這些 小業(yè)主的權(quán)利就會(huì)被剝奪。這不但是一個(gè)極為明顯的法理錯(cuò) 誤，更是嚴(yán)重的政治問題和社會(huì)問題。物權(quán)法142條但書的含義是在房屋交易中尤其不涉 及第三人時(shí)，即使尚未辦理不動(dòng)產(chǎn)過戶登記手續(xù)，買受人也 可以依據(jù)“相反證據(jù)”，取得房屋的所有權(quán)。該條規(guī)定的“相 反證據(jù)"正是指當(dāng)事人之間達(dá)成的、與不動(dòng)產(chǎn)

23、登記簿記載不 一致的、移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)的合意及合意推動(dòng)下的交付等行為。 根據(jù)該但書條款的規(guī)定，上文列舉的三個(gè)案件在房屋買賣合 同合法生效之后，買受人支付房款，出賣人亦交付房屋于買 受人占有使用，這其實(shí)就是雙方達(dá)成的履行合同（移轉(zhuǎn)所有 權(quán)）的合意。若對(duì)方接受，就意味著合同已經(jīng)履行完畢，房 屋所有權(quán)從出賣人移轉(zhuǎn)至買受人。即使尚未辦理不動(dòng)產(chǎn)過戶 登記手續(xù)，也不會(huì)改變買受人已取得所有權(quán)的事實(shí)。由于案 涉房屋的所有權(quán)已移轉(zhuǎn)至買受人，該房屋已與出賣人脫離了 關(guān)系，該房屋已不是出賣人與他人合同糾紛的標(biāo)的物，因此 也不能成為強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)的，最多只是出賣人總括財(cái)產(chǎn)的組 成部分。當(dāng)再發(fā)生針對(duì)出賣人的糾紛時(shí)，買受人可

24、以依據(jù)上 述事實(shí)對(duì)抗他人的訴請(qǐng)。綜上，依據(jù)物權(quán)法142條的但書規(guī)定，真實(shí)權(quán)利人 不僅可以用“相反證據(jù)"推翻不動(dòng)產(chǎn)登記簿的記載，真實(shí)權(quán) 利人可以列舉的證據(jù)應(yīng)該也是很多的。當(dāng)然，這些證據(jù)應(yīng)符 合物權(quán)公示原則的要求。如果買受人的權(quán)利還只是債權(quán)，從 未合法獲得物的交付和占有，就不能依據(jù)該但書條款來主張 所有權(quán)。動(dòng)產(chǎn)登記相結(jié)合的結(jié)果，登記是行政行為，只有履行登記手 續(xù)后，物權(quán)變動(dòng)才具有公信力。這就是所謂的“統(tǒng)一登記公 信力”理論。如果僅依據(jù)上述幾個(gè)法律條文的規(guī)定和部分學(xué) 者的解釋，確實(shí)可以得出交易中房屋確權(quán)只能依據(jù)不動(dòng)產(chǎn)登 記過戶手續(xù)這樣一個(gè)“標(biāo)準(zhǔn)”的結(jié)論。基于上述認(rèn)知，部分 已經(jīng)交付給買受人

25、的房屋，甚至已由買受人占有使用多年的 房屋，依然被確認(rèn)為開發(fā)商或者出賣人享有所有權(quán)。司法實(shí)踐中，部分法官認(rèn)為這種“債權(quán)形式主義"的觀 點(diǎn)是不公平的，僅依據(jù)不動(dòng)產(chǎn)登記裁判所有權(quán)歸屬的做法失 去了法律上的公平正義。但另一方面，又無法突破上述法律 條文和部分學(xué)者的觀點(diǎn)，因此認(rèn)為該類案件很難處理。依據(jù) 物權(quán)法學(xué)的法理，不動(dòng)產(chǎn)登記只是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示方 式，物權(quán)法9條對(duì)這個(gè)公示方式規(guī)定了一般性的但書。與 該問題直接相關(guān)的是物權(quán)法142條規(guī)定的但書，它建立 了排除不動(dòng)產(chǎn)登記來確認(rèn)交易中的物權(quán)歸屬的規(guī)則，打破了 “統(tǒng)一登記公信力”的教條，糾正了 “債權(quán)形式主義”理論 的弊端。但是，這兩個(gè)非常有

26、意義的但書以及其中的物權(quán)法 學(xué)理論，在人民法院審理的此類案件判決中鮮有看到。最高人民法院也意識(shí)到采納“債權(quán)形式主義"理論、“統(tǒng) 一登記公信力”的做法不公正，因此制定了最高人民法院 關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定 （以下簡(jiǎn)稱“執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定”），規(guī)定了突破性的條 文，來為買受人的正當(dāng)權(quán)利建立根據(jù)。根據(jù)該規(guī)定第28條， 案涉房屋即使沒有辦理過戶登記，但是買受人如果具備“居 者有其屋''的理由，也可以基于出賣人已交付房屋、自己實(shí) 際占有房屋的事實(shí)，以排除強(qiáng)制執(zhí)行。可見，執(zhí)行異議和復(fù) 議規(guī)定試圖打破“債權(quán)形式主義”的觀點(diǎn)，但并未真正解 決問題，因?yàn)榛凇?/p>

27、居者有其屋"的道理，是一種政治上的 惻隱之心，但沒有體現(xiàn)出民商法上物權(quán)變動(dòng)的一般道理，也 沒有依據(jù)物權(quán)法的但書規(guī)定。依據(jù)這個(gè)規(guī)則，部分不具 備“居者有其屋”理由的買受人就不能得到保護(hù)。這在民法 上難以服人。執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定第29條也是針對(duì)該問 題作出的規(guī)定，但該條更加限縮了受保護(hù)買受人的范圍，這 有可能損害更多的正當(dāng)民事權(quán)益。通過對(duì)部分法院已經(jīng)作出生效裁判的案件進(jìn)行分析，可 以更加清晰地看到，不論是民法學(xué)界部分學(xué)者所主張的“債 權(quán)形式主義"，還是執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定，都未能準(zhǔn)確地 體現(xiàn)物權(quán)變動(dòng)的基本法理，亦未認(rèn)識(shí)到物權(quán)法9條、第 142條的但書規(guī)則。物權(quán)法142條的但書，意

28、在解決房屋 交易之中尚未辦理不動(dòng)產(chǎn)登記手續(xù)的買受人的權(quán)利保護(hù)問 題。但從相關(guān)法院裁判文書分析，部分法官似乎尚不知該重 要條文的存在，也未理解該條文中但書的含義。例如陳某某 與甲1公司、一審第三人乙1公司案外人執(zhí)行異議之訴糾紛 再審案，鄒某1與甲2公司、第三人乙2公司案外人執(zhí)行異 議之訴糾紛案、甲3公司與史某某案外人執(zhí)行異議糾紛案。 上述案件的共同特征即房屋已交付（甚至交付占有使用多年） 但未辦理登記過戶手續(xù)。如果依據(jù)物權(quán)法142條但書的 規(guī)定，法官可以依據(jù)當(dāng)事人的意思表示、依據(jù)合同已基本上 履行完畢的事實(shí)，得出所有權(quán)已經(jīng)移轉(zhuǎn)至買受人的結(jié)論。但 是該重要的法律條文，在相關(guān)案件裁判文書中并未顯現(xiàn)。

29、筆者認(rèn)為，真正能夠公正、準(zhǔn)確且科學(xué)地裁判這些案件 的原理，是區(qū)分主義原則。即履行合同是不同于訂立合同的 法律事實(shí)，它的成立生效是意思自治的結(jié)果。除登記之外， 交付亦是當(dāng)事人履行合同的方式。部分法官和學(xué)者認(rèn)為，區(qū) 分主義原則在上述案件中并未得到規(guī)定。持此觀點(diǎn)的原因主 要是對(duì)物權(quán)法的規(guī)定不熟悉。區(qū)分原則不僅在物權(quán)法 9條、第15條中得到了充分貫徹，而且在最高人民法院的司 法解釋中也得到了有力貫徹。本文將要重點(diǎn)討論的物權(quán)法 142條，更是區(qū)分原則的體現(xiàn)。該條文規(guī)定：“建設(shè)用地使用 權(quán)人建造的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施的所有權(quán)屬于建設(shè) 用地使用權(quán)人，但有相反證據(jù)證明的除外。"該條文中的但書

30、規(guī)定，是既符合物權(quán)公示原則又符合當(dāng)事人移轉(zhuǎn)所有權(quán)效果 意思表示的法律根據(jù)，應(yīng)作為不動(dòng)產(chǎn)登記簿之外的房屋取得 的司法裁判準(zhǔn)據(jù)。適用區(qū)分原則裁判此類案件的法理優(yōu)勢(shì)在 于：不僅尊重了當(dāng)事人的真實(shí)意愿，還符合了物權(quán)變動(dòng)的原 理。在實(shí)踐效果上，既符合當(dāng)前我國房產(chǎn)先交付后登記的交 易習(xí)慣，也有助于統(tǒng)一司法裁判標(biāo)準(zhǔn)，糾正法律適用的錯(cuò)誤 和避免裁判結(jié)果的混亂。據(jù)媒體報(bào)道，目前此類案件較多。 因此，準(zhǔn)確闡述其中的法理，將有助于人民法院準(zhǔn)確理解相 關(guān)法理和法律規(guī)定。悠瀚二、幾個(gè)典型案例的分析您A（一）典型案例事實(shí)概要筆者將通過三個(gè)案例來分析已交付但尚未登記之房屋 確權(quán)案件的司法審判實(shí)踐。案例一：涉“商用公寓&qu

31、ot;執(zhí)行異議之訴的確權(quán)）陳某 某與甲1公司簽訂商品房買賣合同，約定陳某某以XXX XXX元的價(jià)格購買一套甲1公司開發(fā)建設(shè)的酒店式公寓。 合同簽訂后，陳某某分兩次將全部購房款交付甲1公司。雙 方簽署房屋交接書，根據(jù)交接書記載，甲1公司按合同約 定向陳某某交付房屋，陳某某予以接受。之后陳某某委托甲 1公司出租，出租一段時(shí)間之后，陳某某收回房屋用于自住， 且該房屋是陳某某在房屋執(zhí)行管轄地法院的唯一一套住房。 由于陳某某工作繁忙，雙方一直未辦理房產(chǎn)變更登記手續(xù), 案涉房產(chǎn)仍登記在甲1公司名下。甲1公司因與乙1公司發(fā) 生建設(shè)工程施工合同糾紛，該房屋被查封，陳某某提出執(zhí)行 異議，被法院駁回，遂提起物權(quán)確

32、認(rèn)之訴。案例二：涉買受人從開發(fā)商手中購買之多套房屋的執(zhí) 行異議之訴的確權(quán)）鄒某1與甲2公司簽訂了 4份商品房 購銷合同，鄒某1以工程款抵扣房款的方式支付了涉案房 屋購房款，甲2公司交付了房屋，鄒某1拿到房屋鑰匙并辦 理完畢入住相關(guān)手續(xù)，但房產(chǎn)變更登記手續(xù)尚未完成。乙2 公司因與甲2公司借貸糾紛，案涉房屋被強(qiáng)制執(zhí)行，鄒某1 提出異議，并要求確認(rèn)其物權(quán)。案例三：涉買受人從開發(fā)商手中購買的一套房屋的執(zhí) 行異議之訴的確權(quán)）史某某與甲3公司簽訂XX房產(chǎn)認(rèn)購 協(xié)議，約定以9XXXXX元購買甲3公司開發(fā)建設(shè)的房屋 一套。史某某支付部分房款5XX XXX元，房屋建成之后， 甲3公司將房屋交付史某某。案涉房屋一直由史某某占有使 用。因甲3公司經(jīng)營異常，一直未配合史某某辦理房屋過戶 登記手續(xù)。乙3公司因與甲3公司發(fā)生抵押權(quán)訴訟糾紛，案 涉房屋被強(qiáng)制執(zhí)行，史某某提出異議，并要求確認(rèn)其物權(quán)。上述三個(gè)案件較為全面地反映了司法實(shí)踐中涉及的第 三人申請(qǐng)執(zhí)行異議情形下占有使用人提出確權(quán)的典型類型。 這類案件的事實(shí)基本如下：1.出賣人與買受人簽訂了合法有 效的房屋買賣或認(rèn)購協(xié)議，約定將出賣人開發(fā)或登記在出賣 人名下的房產(chǎn)出售給買受人。2.合同成立生效之后，出賣人