1、合同審查的結構與方法合同審查的結構與方法( (一一) )汪莉蓉汪莉蓉20142014年年7 7月月3131日日目目 錄錄 一、合同的概念及合同審查的定義一、合同的概念及合同審查的定義 二、二、 合同審查的分類合同審查的分類 三、合同審查的流程三、合同審查的流程 四、合同審查的方法及案例四、合同審查的方法及案例 1、形式審查、形式審查 2、實質審查、實質審查 五、合同審查中常見問題的分析和處理五、合同審查中常見問題的分析和處理 六、合同通用的示范條款六、合同通用的示范條款合同的概念合同的概念 合同又稱“契約”，對于合同如何下定義，大陸法和英美法一直存在不同的看法。大陸法學者基本上認為合同是一種合

2、意或協議，英美法學者大多認為合同是一種允諾。我國基本繼受了大陸法的概念，認為合同是一種合意或協議。我國合同法第2條：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務的協議。” 合同審查的定義合同審查的定義公司各部門，從公司公司各部門，從公司合同管理工作要求，對合同管理工作要求，對合同相關內容進行全面合同相關內容進行全面審核。審核。 法律部門從法律角度法律部門從法律角度對合同文本內容的合法對合同文本內容的合法性等進行的審核。性等進行的審核。 廣廣義義狹狹義義在合同簽訂之前，公司各部門依據法律法規及公司規章制度的要在合同簽訂之前，公司各部門依據法律法規及公司規章制度

3、的要求，就合同中存在的法律問題及其他缺陷提出修改、增刪、調整求，就合同中存在的法律問題及其他缺陷提出修改、增刪、調整等意見建議的專業活動。等意見建議的專業活動。目目 錄錄 一、合同的概念及合同審查的定義一、合同的概念及合同審查的定義 二、二、 合同審查的分類合同審查的分類 三、合同審查的流程三、合同審查的流程 四、合同審查的方法及案例四、合同審查的方法及案例 1、形式審查、形式審查 2、實質審查、實質審查 五、合同審查中常見問題的分析和處理五、合同審查中常見問題的分析和處理 六、合同通用的示范條款六、合同通用的示范條款合同審查基本分類（一）形式審查形式審查實質審查實質審查對合同審查內容中非法對

4、合同審查內容中非法律問題部分的審查。律問題部分的審查。主要包括對合同資料的主要包括對合同資料的完整性、文字表述的準確完整性、文字表述的準確性、格式的規范性等形式性、格式的規范性等形式方面的內容進行的審查，方面的內容進行的審查，目的是保證合同的規范性、目的是保證合同的規范性、嚴謹性。嚴謹性。合同的形式審查主要由合同的形式審查主要由合同起草部門負責把關，合同起草部門負責把關，但其他環節的審批人發現但其他環節的審批人發現問題時，均可提出修改意問題時，均可提出修改意見。見。即狹義上的合同法律審查，即狹義上的合同法律審查，主要是對合同文本內容的主要是對合同文本內容的合法性、完整性等進行的合法性、完整性等

5、進行的審查，是合同審查的核心審查，是合同審查的核心內容，對于法律風險的控內容，對于法律風險的控制、合同目的的實現具有制、合同目的的實現具有關鍵性作用。關鍵性作用。合同的實質問題主要由法合同的實質問題主要由法律人員及相關專業人員負律人員及相關專業人員負責提出相應的修改意見。責提出相應的修改意見。專項審查專項審查全面審查全面審查是指審查部門從專業角是指審查部門從專業角度對合同的部分事項進行度對合同的部分事項進行的審查，審查范圍僅限于的審查，審查范圍僅限于部分條款或問題。部分條款或問題。如業務部門對合同商務如業務部門對合同商務條款的審查，財務部門對條款的審查，財務部門對合同財稅條款的審核，技合同財稅

6、條款的審核，技術部門對技術條款的審查術部門對技術條款的審查等。等。是指對與合同審查有關的是指對與合同審查有關的所有程序及事項全面審查。所有程序及事項全面審查。嚴格的全面審查：部門或嚴格的全面審查：部門或個人獨立負責的全面審查，個人獨立負責的全面審查，對合同的所有內容和程序承對合同的所有內容和程序承擔嚴格的審查責任。擔嚴格的審查責任。有限的全面審查：職能部有限的全面審查：職能部門分工協作的全面審查，合門分工協作的全面審查，合同管理部門從公司整體角度同管理部門從公司整體角度對合同進行全面把控。職能對合同進行全面把控。職能部門根據職責對不同的事項部門根據職責對不同的事項進行審查。進行審查。范本合同審

7、查范本合同審查非范本合同審查非范本合同審查范本合同條款規定相對范本合同條款規定相對成熟，同時兼顧了雙方成熟，同時兼顧了雙方利益，具有一定的規范利益，具有一定的規范性、權威性和穩定性。性、權威性和穩定性。范本合同審查相對簡便，范本合同審查相對簡便，但有自身的特點和規律，但有自身的特點和規律，忽略范本合同的審查有忽略范本合同的審查有一定法律風險。一定法律風險。是指除范本合同以外是指除范本合同以外的其他合同，根據項目的其他合同，根據項目具體情況專門擬定，其具體情況專門擬定，其內容、形式沒有固定模內容、形式沒有固定模式。式。非范本合同審查起來非范本合同審查起來相對復雜，需要結合法相對復雜，需要結合法律

8、分析法、利益風險分律分析法、利益風險分析法、范本比對法及征析法、范本比對法及征求意見法等方法綜合分求意見法等方法綜合分析。析。合同審查的基本分類（三）目目 錄錄 一、合同的概念及合同審查的定義一、合同的概念及合同審查的定義 二、二、 合同審查的分類合同審查的分類 三、合同審查的流程三、合同審查的流程 四、合同審查的方法及案例四、合同審查的方法及案例 1、形式審查、形式審查 2、實質審查、實質審查 五、合同審查中常見問題的分析和處理五、合同審查中常見問題的分析和處理 六、合同通用的示范條款六、合同通用的示范條款公司領導公司領導 法律部門法律部門財務財務/ /計劃部門計劃部門合同審查的流程合同審查

9、的流程串行結構串行結構項目主管部門項目主管部門需求需求/ /執行部門執行部門經辦部門經辦部門經辦人發起合同審批經辦人發起合同審批負責填寫合同審批表，提交合同負責填寫合同審批表，提交合同審查資料，并就相關信息予以說明審查資料，并就相關信息予以說明負責就合同內容及背景文件的負責就合同內容及背景文件的真實性及完整性出具意見真實性及完整性出具意見負責就合同內容涉及負責就合同內容涉及本部門工作部分出具意見本部門工作部分出具意見負責就合同項目的合規性出具意見負責就合同項目的合規性出具意見負責就合同中的財務相關內容出具審批意見負責就合同中的財務相關內容出具審批意見負責就合同內容的合法性、相關資料的完整性及負

10、責就合同內容的合法性、相關資料的完整性及其他部門負責部分內容的形式審查結果出具意見其他部門負責部分內容的形式審查結果出具意見在綜合上述各環節意見在綜合上述各環節意見的基礎上，出具最終意見的基礎上，出具最終意見公司領導公司領導 法律部門法律部門財務財務/ /計劃部門計劃部門合同審查的流程合同審查的流程并行結構并行結構項目主管部門項目主管部門需求需求/ /執行部門執行部門經辦部門經辦部門經辦人起草合同經辦人起草合同合同審查流程的結構設計串行結構串行結構并行結構并行結構參與合同審查的各環節按照各參與合同審查的各環節按照各自職責依次進行合同審查自職責依次進行合同審查基本流程為：經辦部門基本流程為：經辦

11、部門- -需求需求部門或執行部門部門或執行部門- -項目主管部門項目主管部門- -財務計劃部門財務計劃部門- -法律部門法律部門- -公司領公司領導導參與合同審查的部分環節按照參與合同審查的部分環節按照各自職責同時進行合同審查各自職責同時進行合同審查基本流程為：經辦部門基本流程為：經辦部門- -需求需求部門或執行部門、項目主管部部門或執行部門、項目主管部門、財務計劃部門、法律部門門、財務計劃部門、法律部門- -公司領導公司領導 并行結構由于各審查部門同時開并行結構由于各審查部門同時開展工作，各自獨立出具意見，不展工作，各自獨立出具意見，不利于審查部門的綜合判斷，但是利于審查部門的綜合判斷，但是

12、在前期溝通比較充分的情況下，在前期溝通比較充分的情況下，能夠比較大幅度縮短審查時間，能夠比較大幅度縮短審查時間，提高審查效率。提高審查效率。 串行結構有利于審查部門對合同作出串行結構有利于審查部門對合同作出全面分析，包括其他部門的分析意見，全面分析，包括其他部門的分析意見，能夠保證合同審查質量。但在該種結能夠保證合同審查質量。但在該種結構設計下，一旦前置環節作出否定評構設計下，一旦前置環節作出否定評價后，合同審查流程即告中止，退回價后，合同審查流程即告中止，退回經辦部門修改，對于前期溝通不夠充經辦部門修改，對于前期溝通不夠充分，需要進行多次審查的合同，審查分，需要進行多次審查的合同，審查效率不

13、高；效率不高； 目目 錄錄 一、合同的概念及合同審查的定義一、合同的概念及合同審查的定義 二、二、 合同審查的分類合同審查的分類 三、合同審查的流程三、合同審查的流程 四、合同審查的方法及案例四、合同審查的方法及案例 1、形式審查、形式審查 2、實質審查、實質審查 五、合同審查中常見問題的分析和處理五、合同審查中常見問題的分析和處理 六、合同通用的示范條款六、合同通用的示范條款合同起草及審查方法合同起草及審查方法利益利益分析法分析法法律法律分析法分析法征求意征求意見法見法范本對范本對比法比法專家確專家確認法認法以在以在法律前提下，爭取利法律前提下，爭取利益最大化益最大化為原則為原則。對合同的內

14、容進行綜合分析，對合同的內容進行綜合分析，考慮公司利益、法律后果及考慮公司利益、法律后果及風險成本之間的關系，采取風險成本之間的關系，采取相應的處理方法。相應的處理方法。對照對照合同法合同法及其司法解釋及其司法解釋對照對照民法通民法通則則、擔保法擔保法等法律法規等法律法規在了解合同的背在了解合同的背景、目的的基礎景、目的的基礎上，就合同有關上，就合同有關內容的修改征求內容的修改征求經辦人員的意見經辦人員的意見通過座談會、研討會或書面通過座談會、研討會或書面咨詢等方式，征求專家、學咨詢等方式，征求專家、學者、律師、國家有關主管部者、律師、國家有關主管部門或專業權威機構的意見門或專業權威機構的意見

15、對照國家、行業對照國家、行業及公司的范本合及公司的范本合同同 形式審查形式審查0101 實質審查實質審查0202形式審查的內容形式審查的內容 前置審批流程審查前置審批流程審查1.1.審查項目的開展是否通過了公司的立項審批，有特殊要求的項目還需要審查審查項目的開展是否通過了公司的立項審批，有特殊要求的項目還需要審查是否按規定履行了相關手續，如前期調研、可行性研究等；是否按規定履行了相關手續，如前期調研、可行性研究等；2.2.審查供應商的選擇是否符合公司采購管理規定，是否按規定履行了招投標、審查供應商的選擇是否符合公司采購管理規定，是否按規定履行了招投標、供應商評審、商務談判等相關手續。供應商評審

16、、商務談判等相關手續。報審資料完整性一致性審查報審資料完整性一致性審查 審查合同報審資料是否符合合同審批管理的要求，資料種類是否齊全，是否有審查合同報審資料是否符合合同審批管理的要求，資料種類是否齊全，是否有缺漏，資料內容是否與合同相符等。缺漏，資料內容是否與合同相符等。合同文本的形式審查合同文本的形式審查 主要審查文字的準確性、表達的嚴謹性、格式的規范性及前后邏輯的一致性等主要審查文字的準確性、表達的嚴謹性、格式的規范性及前后邏輯的一致性等方面，確保合同內容的準確、規范、嚴謹。方面，確保合同內容的準確、規范、嚴謹。審查要點審查要點合同文本形式審查要點（一）合同文本形式審查要點（一） 6.6.

17、 審查文本行文邏輯是否前后一致、約定是否明確審查文本行文邏輯是否前后一致、約定是否明確5.5. 審查合同期限的表述是否準確且前后一致審查合同期限的表述是否準確且前后一致4.4. 審查合同金額是否準確一致審查合同金額是否準確一致3.3. 審查合同當事人在文本中的稱謂是否前后一致審查合同當事人在文本中的稱謂是否前后一致2.2. 審查合同當事人的基本信息是否正確審查合同當事人的基本信息是否正確1.1. 審查合同文本結構是否完備審查合同文本結構是否完備9.9. 審查數字區間的表述是否明確審查數字區間的表述是否明確8.8. 審查排版是否規范、整齊、美觀審查排版是否規范、整齊、美觀7.7. 審查合同條款序

18、號是否連續，合同條款指代是否準確審查合同條款序號是否連續，合同條款指代是否準確11.11. 對于使用范本起草的合同，審查文中空白項是否填寫清楚完整對于使用范本起草的合同，審查文中空白項是否填寫清楚完整10.10. 參考范本或慣用文本起草合同時，審查相關信息是否前后一致參考范本或慣用文本起草合同時，審查相關信息是否前后一致審查要點審查要點合同文本形式審查要點（二）合同文本形式審查要點（二）21.21.其他與合同文本形式有關的問題其他與合同文本形式有關的問題20.20.審查合同文本及附件是否頁簽或加蓋騎縫章審查合同文本及附件是否頁簽或加蓋騎縫章19.19.簽署部分的簽章及日期是否有缺漏、日期是否前

19、后一致簽署部分的簽章及日期是否有缺漏、日期是否前后一致18.18.審查授權代表的簽字是否與授權書上受托人的名字一致審查授權代表的簽字是否與授權書上受托人的名字一致17.17.審查合同簽署部分對方當事人的蓋章是否正確審查合同簽署部分對方當事人的蓋章是否正確16.16.審查自然人對方的簽字是否與身份證上的名字一致審查自然人對方的簽字是否與身份證上的名字一致15.15.審查單位對方的法定代表人或負責人簽字是否與營業執照上的名字一致審查單位對方的法定代表人或負責人簽字是否與營業執照上的名字一致14.14.審查簽字人是否法定代表人或其授權代表審查簽字人是否法定代表人或其授權代表13.13.審查合同雙方當

20、事人是否在合同上簽字或蓋章審查合同雙方當事人是否在合同上簽字或蓋章12.12.審查合同是否列明了附件清單、且與實際送審附件內容一致審查合同是否列明了附件清單、且與實際送審附件內容一致實質審查實質審查實質審查概述實質審查概述實質審查的概念實質審查的概念實質審查的目的實質審查的目的實質審查的依據實質審查的依據實質審查的內容實質審查的內容主體審查主體審查內容審查內容審查程序審查程序審查概概述述內內容容實質審查的概念、目的和依據實質審查的概念、目的和依據主要依據法律法規的規定，對合同內容的合法性、主要依據法律法規的規定，對合同內容的合法性、合規性、完備性、明確性、嚴謹性等方面的審查。合規性、完備性、明

21、確性、嚴謹性等方面的審查。該項審查是合同審查工作的核心內容，它對合同風該項審查是合同審查工作的核心內容，它對合同風險的控制、合同目的的實現具有至關重要的作用。險的控制、合同目的的實現具有至關重要的作用。概念概念保證合同內容合法合規、有效、合同權利義務約保證合同內容合法合規、有效、合同權利義務約定明確，有利于合同履行以及風險的事前控制。定明確，有利于合同履行以及風險的事前控制。目的目的合同法合同法、民法通則民法通則等法律法規以及等法律法規以及公司合公司合同管理辦法同管理辦法等公司內部規章制度的規定等公司內部規章制度的規定 。依據依據 實質審查之一：合同主體審查實質審查之一：合同主體審查 民事行為

22、能力審查民事行為能力審查特殊經營資格審查特殊經營資格審查（一）民事行為能力審查（一）民事行為能力審查自然人自然人完全民事行為能力人：年滿完全民事行為能力人：年滿1818周歲的自然人和已滿周歲的自然人和已滿1616周歲未滿周歲未滿1818周周歲，以自己勞動收入作為主要生活來源的人；歲，以自己勞動收入作為主要生活來源的人；限制民事行為能力人：未滿限制民事行為能力人：未滿1010周歲的自然人和不能完全辨認自己行為周歲的自然人和不能完全辨認自己行為的精神病人的精神病人 ；需經法定代理人的事前同意和事后追認；需經法定代理人的事前同意和事后追認無民事行為能力人：未滿無民事行為能力人：未滿1010周歲的自然

23、人和不能辨認自己行為的精神周歲的自然人和不能辨認自己行為的精神病人病人 機關法人機關法人概念：從中央到地方的具備法人條件的各級各類國家機關。如各級政概念：從中央到地方的具備法人條件的各級各類國家機關。如各級政府機關、人民法院等；府機關、人民法院等；審查重點：依法設立并提供了合法有效的審查重點：依法設立并提供了合法有效的組織機構代碼證組織機構代碼證。企業法人企業法人依法設立并在有效存續期間；依法設立并在有效存續期間；審查重點：審查重點：審核審核企業法人營業證照企業法人營業證照并審核合同內容是否超出了其經營范圍并審核合同內容是否超出了其經營范圍（一）民事行為能力審查（一）民事行為能力審查概念：人民

24、群眾按照法定程序自愿組織起來進行非生產經營活動的一種社會組織。如工會、概念：人民群眾按照法定程序自愿組織起來進行非生產經營活動的一種社會組織。如工會、婦聯、學聯、各種學會及研究團體。婦聯、學聯、各種學會及研究團體。審查重點：對方是否提交了合法有效的審查重點：對方是否提交了合法有效的社會團體法人登記證書社會團體法人登記證書。社會團體法人社會團體法人概念：依法設立，具備法人條件的，從事文化、教育、衛生、體育、科學技術等公益事業的概念：依法設立，具備法人條件的，從事文化、教育、衛生、體育、科學技術等公益事業的社會組織。如學校、醫院、科學院、文藝團體等。社會組織。如學校、醫院、科學院、文藝團體等。審查

25、重點：對方是否提供了合法有效的審查重點：對方是否提供了合法有效的事業單位法人證書事業單位法人證書。事業單位法人事業單位法人依法成立，有一定的組織機構和財產，但不具備法人資格的組織。最高人民法院依法成立，有一定的組織機構和財產，但不具備法人資格的組織。最高人民法院關于適用關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見中第中第40條規定的條規定的9種情形種情形 。 其他組織其他組織 、民事訴訟法第四十九條規定的其他組織是指合法成立、民事訴訟法第四十九條規定的其他組織是指合法成立、有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織，包有一定的組織機構和財產，但又不

26、具備法人資格的組織，包括：括：（）依法登記領取營業執照的私營獨資企業、合伙組織；（）依法登記領取營業執照的私營獨資企業、合伙組織；（）依法登記領取營業執照的合伙型聯營企業；（）依法登記領取營業執照的合伙型聯營企業；（）依法登記領取我國營業執照的中外合作經營企業、外（）依法登記領取我國營業執照的中外合作經營企業、外資企業；資企業；（）經民政部門核準登記領取社會團體登記證的社會團體（）經民政部門核準登記領取社會團體登記證的社會團體（）法人依法設立并領取營業執照的分支機構；（）法人依法設立并領取營業執照的分支機構；（）中國人民銀行、各專業銀行設在各地的分支機構；（）中國人民銀行、各專業銀行設在各地的

27、分支機構；（）中國人民保險公司設在各地的分支機構；（）中國人民保險公司設在各地的分支機構；（）經核準登記領取營業執照的鄉鎮、街道、村辦企業；（）經核準登記領取營業執照的鄉鎮、街道、村辦企業；（）符合本條規定條件的其他組織。（）符合本條規定條件的其他組織。（二）特殊經營資格審查從事金融業，不僅有營業執照，還需要銀監會頒發的金融許可證；從事金融業，不僅有營業執照，還需要銀監會頒發的金融許可證；電信企業需要有工信部頒發的基礎電信業務許可證或增值電信業務許電信企業需要有工信部頒發的基礎電信業務許可證或增值電信業務許可證；可證；建設工程施工企業需要具有不同等級的施工許可證；建設工程施工企業需要具有不同等

28、級的施工許可證；通信建設工程企業需要不同等級的通信工程施工許可證；通信建設工程企業需要不同等級的通信工程施工許可證；從事廣告業務的企業僅需要審查其從事廣告業務的企業僅需要審查其企業法人營業執照企業法人營業執照的經營范圍的經營范圍是否有相應的廣告業務，但如果法律規定兼營廣告業務的單位，如是否有相應的廣告業務，但如果法律規定兼營廣告業務的單位，如出版社電視臺等事業單位法人，則還需要出版社電視臺等事業單位法人，則還需要廣告經營許可證廣告經營許可證；實質審查之二：合同內容審查實質審查之二：合同內容審查合法合規性審查合法合規性審查完備性、明確性、嚴謹性審查完備性、明確性、嚴謹性審查訂立程序審查訂立程序審

29、查（一）合法合規性審查要點（一）合法合規性審查要點 審查合同主體是否合法審查合同主體是否合法審查合同名稱是否正確審查合同名稱是否正確審查所用合同范本或慣用文本依審查所用合同范本或慣用文本依據的規范或引用的法律法規等內據的規范或引用的法律法規等內容是否過于陳舊容是否過于陳舊審查要點審查要點審查合同的內容是否合法審查合同的內容是否合法審查合同的內容是否顯失公平審查合同的內容是否顯失公平審查格式條款的規定是否符合法審查格式條款的規定是否符合法律的規定律的規定審查合同中的免責條款是否合法審查合同中的免責條款是否合法審查法律適用的選擇是否符合審查法律適用的選擇是否符合國家的強制性規定國家的強制性規定審查

30、合同中對管轄權的選擇是否審查合同中對管轄權的選擇是否符合專屬管轄規定符合專屬管轄規定如果補充協議延長了原合同有效期，如果補充協議延長了原合同有效期，審查是否符合合同續簽的規定審查是否符合合同續簽的規定如果補充協議增加了項目的費如果補充協議增加了項目的費用支出，審查是否符合公司的用支出，審查是否符合公司的預算管理規定。預算管理規定。（二）完備性、明確性、嚴謹性審查要點（二）完備性、明確性、嚴謹性審查要點 完備性完備性明確性明確性嚴謹性嚴謹性條款之間是否沖突條款之間是否沖突合同條款是合同條款是否完備否完備交易程序是否明確且定交易程序是否明確且定有時限、責任方；有時限、責任方；合同條款是否明確、合同

31、條款是否明確、具體、可識別具體、可識別條款是否充分考慮了合同履條款是否充分考慮了合同履行中可能發生的問題行中可能發生的問題是否由于表述不嚴謹而存在是否由于表述不嚴謹而存在權利義務不明確權利義務不明確權利義務及違約條款是否權利義務及違約條款是否明確可操作明確可操作附件、補充協議的內容是否附件、補充協議的內容是否與主合同的內容一致與主合同的內容一致用語是否清楚、完整、準確用語是否清楚、完整、準確無誤，是否會產生歧義無誤，是否會產生歧義對知識產權或商業秘密等對知識產權或商業秘密等是否采取了相應的措施是否采取了相應的措施合同條款是否可操作合同條款是否可操作爭議解決方式是否可行爭議解決方式是否可行合同的

32、條款（一）合同的條款（一）n必要條款和任意條款必要條款和任意條款l必要條款必要條款是指根據合同的性質和目的應當具有的，是指根據合同的性質和目的應當具有的，影響合同成立或合同目的實現的條款。影響合同成立或合同目的實現的條款。包括：名稱、住所、標的、數量、質量、價款、履包括：名稱、住所、標的、數量、質量、價款、履行期限、地點和方式、違約責任、爭議解決方法等行期限、地點和方式、違約責任、爭議解決方法等 l任意條款任意條款是根據合同的性質和目的當事人可以自是根據合同的性質和目的當事人可以自由約定，不影響合同成立或合同目的實現的條款。由約定，不影響合同成立或合同目的實現的條款。n合同示范文本合同示范文本

33、l當事人可以參照各類示范文本訂當事人可以參照各類示范文本訂立合同立合同l示范文本本身不屬于格式合同，示范文本本身不屬于格式合同，當事人可以依照需要進行修改、補當事人可以依照需要進行修改、補充、完善。充、完善。n問題：合同未包括一般主要條款，是否影響合同成立？問題：合同未包括一般主要條款，是否影響合同成立？ 合同空缺條款的確定規則合同空缺條款的確定規則合同法合同法第十二條合同的內容由當事人第十二條合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款：約定，一般包括以下條款：（一）當事人的名稱或者姓名和住所；（一）當事人的名稱或者姓名和住所；（二）標的；（二）標的；（三）數量；（三）數量；（四）質量；（四）質

34、量；（五）價款或者報酬；（五）價款或者報酬；（六）履行期限、地點和方式；（六）履行期限、地點和方式；（七）違約責任；（七）違約責任；（八）解決爭議的方法。（八）解決爭議的方法。合同的條款（二）合同的條款（二）p 合同空缺條款的一般確定規則：合同空缺條款的一般確定規則：一個原則：一個原則：法律、行政法規的強制性規定優先，如，質量條款必須遵守法律、行政法規的強制性規定優先，如，質量條款必須遵守產品質量法產品質量法；三個辦法：三個辦法：沒有約定或者約定不明的，可以協議補充；沒有約定或者約定不明的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。不能達成補充協議的，按照合同有關條款

35、或者交易習慣確定。還不能確定的，則適用合同法還不能確定的，則適用合同法62條條的具體規定。的具體規定。 合同法解釋（二）合同法解釋（二）第第1條：當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名條：當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數量的，一般應當認定合同成立。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。稱或者姓名、標的和數量的，一般應當認定合同成立。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。 對合同欠缺的前款規定以外的其他內容，當事人達不成協議的，人民法院依照合同法第對合同欠缺的前款規定以外的其他內容，當事人達不成協議的，人民法院依照合同法第61條、條、

36、第第62條、第條、第125條等有關規定予以確定。條等有關規定予以確定。 第六十一條第六十一條合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。 第六十二條第六十二條當事人就有關合同內容約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，適用下列規定： （一）質量要求不明確的，按照國家標準、行業標準履行；沒有國家標準、行業標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。 （二）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執行政府定價或者政府指導價的，按照規定履行。 （三）履行

37、地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。 （四）履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。 （五）履行方式不明確的，按照有利于實現合同目的的方式履行。 （六）履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。某合同的驗收條款僅約定：某合同的驗收條款僅約定：“乙方所提供的乙方所提供的XXXXXXXX成果需通成果需通過甲方（我公司）驗收過甲方（我公司）驗收”。審查示例審查示例這種約定有無問題？這種約定有無問題？實質審查之三：合同訂立程序審查實質審查之三：合同訂立程序審查如合同

38、生效需經相關政府部門報批、登記、備案手續或者需要辦理公如合同生效需經相關政府部門報批、登記、備案手續或者需要辦理公證手續。證手續。目的目的保證訂立程序的合法性。保證訂立程序的合法性。適用范圍適用范圍合同訂立程序是否合法關系到合同能否正常生效的特殊合同。合同訂立程序是否合法關系到合同能否正常生效的特殊合同。實質審查之三：程序合法性審查要點實質審查之三：程序合法性審查要點 審查合同所審查合同所附條件或期限的附條件或期限的必要性、合理性必要性、合理性和合法性，并審和合法性，并審查條件是否成就、查條件是否成就、期限是否屆至等期限是否屆至等需要依法辦理批準、需要依法辦理批準、登記手續的，審查合登記手續的

39、，審查合同是否就向有關同是否就向有關機關批準或登記或備機關批準或登記或備案做出明確的約定案做出明確的約定公證生效的合同，公證生效的合同，審查是否實際到審查是否實際到公證機關辦理公證公證機關辦理公證采取抵押方式采取抵押方式擔保的，如法律規擔保的，如法律規定或合同要求必須定或合同要求必須辦理抵押物登記辦理抵押物登記的，審查是否辦理的，審查是否辦理了登記手續。了登記手續。采取質押方式采取質押方式擔保的，應按合同擔保的，應按合同中約定的質物交中約定的質物交付時間，審查當事付時間，審查當事人是否履行了質物人是否履行了質物交付或質押登交付或質押登記的約定。記的約定。約定第三人為約定第三人為保證人的，審查是

40、保證人的，審查是否有保證人的簽否有保證人的簽字或蓋章以及簽字或蓋章以及簽章是否有效章是否有效程序合法性審查要點程序合法性審查要點目目 錄錄 一、合同的概念及合同審查的定義一、合同的概念及合同審查的定義 二、二、 合同審查的分類合同審查的分類 三、合同審查的流程三、合同審查的流程 四、合同審查的方法及案例四、合同審查的方法及案例 1、形式審查、形式審查 2、實質審查、實質審查 五、合同審查中常見問題的分析和處理五、合同審查中常見問題的分析和處理 六、合同通用的示范條款六、合同通用的示范條款鑒于條款的忽視鑒于條款的忽視 相關建議相關建議合同中的鑒于條款，一般指合同開頭的敘述性條款合同中的鑒于條款，

41、一般指合同開頭的敘述性條款，并非合同的必備，并非合同的必備條款。條款。對于鑒于條款，大多數合同當事人并未給予充分重視，認為可對于鑒于條款，大多數合同當事人并未給予充分重視，認為可有可無，或者認為是有可無，或者認為是“說廢話說廢話”。但事實上，鑒于條款的作用并不簡。但事實上，鑒于條款的作用并不簡單單。一般可言，鑒于條款主要包括以下幾類：第一類，闡明雙方一般可言，鑒于條款主要包括以下幾類：第一類，闡明雙方當事人簽訂合同初衷及希望達成的目的，稱之為目的類鑒于當事人簽訂合同初衷及希望達成的目的，稱之為目的類鑒于條款；第二類，言明簽訂合同的背景，所依賴的事實條件或條款；第二類，言明簽訂合同的背景，所依賴

42、的事實條件或基礎性法律行為，基礎性法律行為，稱之稱之為基礎類鑒于條款；第三類，描述合為基礎類鑒于條款；第三類，描述合同標的物的情況，包括權屬狀況、物理狀況等，姑且稱之為同標的物的情況，包括權屬狀況、物理狀況等，姑且稱之為標的類鑒于條款。標的類鑒于條款。 在根本違約情形下，目的類鑒于條款有助于保障當事人的法定解除權。根據合同法第九十四條的規定，“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現合同目的；（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；”，因不可抗力或一方違約導致守約方合同目的不能實現時，守約方有權解除合同。但實踐中往往對合同目的是否無法實現存

43、有較大爭議，如鑒于條款明確約定了當事人訂立合同的目的，將大大減少雙方的訴爭，有利于保障當事人的法定解除權。目的類鑒于條款的作用目的類鑒于條款的作用 標的類鑒于條款用于描述標的物的物理屬性、權屬狀況，其重要性尤其體現在瑕疵披露方面。 例如：在租賃合同中，出租方對租賃物瑕疵是否進行披露直接關系到責任承擔的問題標的類鑒于條款標的類鑒于條款若為法人非依法設立的分支機構或者雖依法設立，但沒有領取營業執照的分若為法人非依法設立的分支機構或者雖依法設立，但沒有領取營業執照的分支機構，且未經法人授權，則其自身不具有民事主體資格，其對外簽訂的合支機構，且未經法人授權，則其自身不具有民事主體資格，其對外簽訂的合同

44、一般會被確認無效。只有事后經法人追認，方可視為法人行為，可被確認同一般會被確認無效。只有事后經法人追認，方可視為法人行為，可被確認有效。因此，不得同此類分支機構簽訂合同。有效。因此，不得同此類分支機構簽訂合同。法人的分支機構若屬于法人的分支機構若屬于“其他組織其他組織”的范疇，可以作為法律上的合同主體。的范疇，可以作為法律上的合同主體。同時，還應結合該分支機構規模大小、履約能力高低等情況，全面衡量與其同時，還應結合該分支機構規模大小、履約能力高低等情況，全面衡量與其簽約的法律風險。從安全角度考慮，建議最好要求該分支機構提供相應法人簽約的法律風險。從安全角度考慮，建議最好要求該分支機構提供相應法

45、人對其簽署合同的授權文件。對其簽署合同的授權文件。分支機構對外簽約問題分支機構對外簽約問題 法人分支機構不具備完備的合同簽署權限，因此與其簽約可能存在一定的法法人分支機構不具備完備的合同簽署權限，因此與其簽約可能存在一定的法律風險。律風險。合同付款條款的審查合同付款條款的審查意義意義存在問題存在問題審查要點審查要點付款條款將價款的支付款條款將價款的支付條件和對方在各階付條件和對方在各階段應履行的合同義務段應履行的合同義務密切聯系，通過設定密切聯系，通過設定價款支付的時間點和價款支付的時間點和付款比例來促使合同付款比例來促使合同對方及時如約履行合對方及時如約履行合同義務。同義務。不應一次性付款的

46、合同不應一次性付款的合同選擇了一次性付款；選擇了一次性付款；分期付款的合同，付款分期付款的合同，付款比例不恰當，首付款比比例不恰當，首付款比例過高，付款條件未與例過高，付款條件未與制約對方履行相應合同制約對方履行相應合同義務相結合等。義務相結合等。根據合同中對方應履行根據合同中對方應履行的主要合同義務，確定的主要合同義務，確定若干個付款時間點，如：若干個付款時間點，如：合同生效時間；合同經合同生效時間；合同經相關管理部門批準、登相關管理部門批準、登記、備案的時間；交付記、備案的時間；交付時間；驗收合格時間；時間；驗收合格時間；質量保證期屆滿時間。質量保證期屆滿時間。合同用語不準確的問題合同用語

47、不準確的問題合同用語不確切，不但使合同缺乏操作性，而且還會導致合同用語不確切，不但使合同缺乏操作性，而且還會導致糾紛的產生。糾紛的產生。應注意審查法律用語的準確性。應注意審查法律用語的準確性。如如“定金定金”與與“訂金訂金”、“權利權利”與與“權權力力”、“抵押抵押”與與“質押質押”等的區別。等的區別。避免使用不可量化或模棱兩可的詞語。避免使用不可量化或模棱兩可的詞語。如巨大的、重要的、優良的、好的、大的、如巨大的、重要的、優良的、好的、大的、 大約、相當等。大約、相當等。涉及到簡稱時必須有解釋。涉及到簡稱時必須有解釋。對容易產生誤解和歧義的詞語要定義，用詞要統一，對容易產生誤解和歧義的詞語要

48、定義，用詞要統一，標點符號亦不可輕視。標點符號亦不可輕視。簡稱簡稱常用法律用語常用法律用語其他用語其他用語名詞解釋名詞解釋知識產權歸屬條款的約定問題知識產權歸屬條款的約定問題 廣告、技術、委托設計制作合同應設置知識產權條款廣告、技術、委托設計制作合同應設置知識產權條款;采購采購類合同、咨詢服務類合同、委托籌辦類合同、支撐服務類類合同、咨詢服務類合同、委托籌辦類合同、支撐服務類合同、施工類合同中可根據具體情況設置知識產權條款；合同、施工類合同中可根據具體情況設置知識產權條款；而租賃類合同，一般無需設置知識產權條款。而租賃類合同，一般無需設置知識產權條款。 明確產品（作品）的知識產權歸屬，并規定使

49、用的限制明確產品（作品）的知識產權歸屬，并規定使用的限制 明確規定產品（作品）中所涉及的任何文案、文檔、圖片、視頻、明確規定產品（作品）中所涉及的任何文案、文檔、圖片、視頻、軟件等均不會侵犯任何第三方的知識產權，否則應由賣方軟件等均不會侵犯任何第三方的知識產權，否則應由賣方/許可方許可方/受托方承擔損害賠償責任。受托方承擔損害賠償責任。 模板模式模板模式單方所有，非經單方所有，非經本公司事先書面本公司事先書面同意，不得以任同意，不得以任何方式使用或向何方式使用或向第三方披露第三方披露共有：不得侵害對共有：不得侵害對方的合法權益；賣方的合法權益；賣方方/ /許可方許可方/ /受托方受托方對軟件作

50、品的任何對軟件作品的任何升級應免費為本公升級應免費為本公司提供。司提供。共有，除本合同共有，除本合同已有約定之外，已有約定之外，任何一方擬使用任何一方擬使用或處置該軟件作或處置該軟件作品必須事先取得品必須事先取得對方同意對方同意單方所有，但在本單方所有，但在本合同履行完畢后，合同履行完畢后，賣方賣方/ /許可方許可方/ /受托受托方為介紹其自身業方為介紹其自身業績之需要可以引用績之需要可以引用相關的內容相關的內容如：軟件類合同知識產權條款的模式如：軟件類合同知識產權條款的模式“無救濟即無權利”，沒有違約條款，合同的正常履行就缺乏足夠的保障。雖然部分合同有其法定的責任范圍或種類，但這種責任往往不

51、足以彌補當事人的損失，更加難以達到許多當事人希望達到的震懾違約的作用。實際上，如果缺乏對違約表現的清楚界定，缺乏對違約責任及責任承擔方式的明確描述，當事人在事后舉證經常會遇到種種困難。違約責任條款違約責任條款違約責任違約責任承擔方式的選擇適用問題承擔方式的選擇適用問題約定過高的判斷問題約定過高的判斷問題違約責任的承擔形式主要違約責任的承擔形式主要有五種：繼續履行、賠償有五種：繼續履行、賠償損失、采取補救措施、違損失、采取補救措施、違約金責任和定金責任。約金責任和定金責任。 根據合同性質和目的選擇根據合同性質和目的選擇違約責任承擔方式。違約責任承擔方式。在違約條款的設計上，采在違約條款的設計上，

52、采用多種違約責任承擔方式，用多種違約責任承擔方式，加重對方的違約成本，制加重對方的違約成本，制約對方的違約行為。約對方的違約行為。 審查違約責任條款，應注審查違約責任條款，應注意審查責任數額的確定方意審查責任數額的確定方式是否明確具體。式是否明確具體。合同法合同法司法解釋（二）司法解釋（二）明確規定，明確規定，“當事人約定當事人約定的違約金超過造成損失的的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以百分之三十的，一般可以認定為認定為合同法合同法第一百一十第一百一十四條第二款規定的四條第二款規定的“過分過分高于造成的損失高于造成的損失”。 不可抗力條款的約定問題不可抗力條款的約定問題應根據公司在具

53、體合同中的不同地位來具體分析。目前各項合同類別中，應根據公司在具體合同中的不同地位來具體分析。目前各項合同類別中，一般均應設置不可抗力條款，尤其是對于施工、租賃類等履行期限較長的一般均應設置不可抗力條款，尤其是對于施工、租賃類等履行期限較長的同而言。同而言。 如合同中的主要義務由相對方履行的，則對于不可抗力條款，可作較為原如合同中的主要義務由相對方履行的，則對于不可抗力條款，可作較為原則性的規定，同時對于列舉的不可抗力事件則可以盡可能的少。則性的規定，同時對于列舉的不可抗力事件則可以盡可能的少。設定原則設定原則不可抗力是不能預見，不能避免并不能克服的客觀情況不可抗力是不能預見，不能避免并不能克

54、服的客觀情況 爭議解決條款約定問題爭議解決條款約定問題訴訟與仲裁的主要區別訴訟與仲裁的主要區別程序方面程序方面開庭方式開庭方式自由自由選擇權選擇權裁決的裁決的強制力強制力裁決裁決的質量的質量涉外糾紛涉外糾紛的執行方式的執行方式訴訟與仲裁是各有利弊，當事人應當根據合同的性質、爭議的類型等不同情況訴訟與仲裁是各有利弊，當事人應當根據合同的性質、爭議的類型等不同情況進行相對有利的選擇。進行相對有利的選擇。爭議解決條款約定問題（二）爭議解決條款約定問題（二）1. 1. 選擇訴訟方式選擇訴訟方式審查時存在的常見錯誤有：審查時存在的常見錯誤有：表述不清楚，容易表述不清楚，容易產生歧義，如：爭產生歧義，如：

55、爭議由守約方所在地議由守約方所在地法院管轄、由當地法院管轄、由當地法院管轄等；法院管轄等；約定由原告所在地、約定由原告所在地、被告所在地、合同被告所在地、合同簽訂地、合同履行簽訂地、合同履行地以及標的物所在地以及標的物所在地以外的法院管轄地以外的法院管轄約定違反了級別管約定違反了級別管轄的規定，如普通轄的規定，如普通案件約定由中級法案件約定由中級法院管轄院管轄約定違反了專屬管約定違反了專屬管轄的規定，如房屋轄的規定，如房屋租賃糾紛約定租賃糾紛約定“由由甲方或乙方所在地甲方或乙方所在地法院管轄法院管轄”2.2.選擇仲裁方式選擇仲裁方式仲裁條款存在的問題有：仲裁條款存在的問題有：約定仲裁地點但沒有

56、約定仲裁機構，約定仲裁地點但沒有約定仲裁機構，或雖然有約定，但約定的仲裁機構名或雖然有約定，但約定的仲裁機構名稱的方式、術語不規范、不完整。稱的方式、術語不規范、不完整。同時約定兩個以上同時約定兩個以上仲裁機構。仲裁機構。 既約定仲裁，又約既約定仲裁，又約定訴訟定訴訟。被動條款的使用問題被動條款的使用問題自動順延自動順延條款問題條款問題設置：設置：“合同期限屆滿后，如果雙方無書合同期限屆滿后，如果雙方無書面異議，則合同有效期自動順延面異議，則合同有效期自動順延N N年年”，適用：租賃類合同盡量使用，但合作類或適用：租賃類合同盡量使用，但合作類或服務類合同不宜使用。服務類合同不宜使用。過期不驗收

57、過期不驗收條款問題條款問題后果：其他不作為即默示接受條款，如驗后果：其他不作為即默示接受條款，如驗收條款規定收條款規定適用：盡可能少做此類約定，即使約定，適用：盡可能少做此類約定，即使約定，根據自己的合同地位設定合理的時間。根據自己的合同地位設定合理的時間。公章與合同專用章在合同簽訂中的使用公章與合同專用章在合同簽訂中的使用問題問題合同工作具有常規性、合同工作具有常規性、專業性，使用合同專用專業性，使用合同專用章可以實現合同的專項章可以實現合同的專項管理，更好地控制合同管理，更好地控制合同風險。風險。合同簽訂加蓋合同專合同簽訂加蓋合同專用章，可以使得合同生用章，可以使得合同生效經過法律部門人員

58、的效經過法律部門人員的審查把關，能夠有效防審查把關，能夠有效防止合同不經法律審查就止合同不經法律審查就直接對外簽訂生效問題直接對外簽訂生效問題的出現。的出現。公章與合同專用章的區別公章與合同專用章的區別公章與公章與合同章合同章 1 1、用途范圍及效力不同。、用途范圍及效力不同。合同專用章專用于合同的簽合同專用章專用于合同的簽訂，其效力僅限于合同簽訂。訂，其效力僅限于合同簽訂。公章則具有代表公司的功能，公章則具有代表公司的功能，其效力可及于公司一切事務，其效力可及于公司一切事務，如文件、通知及證明等，具如文件、通知及證明等，具有行政管理作用。有行政管理作用。2 2、管理部門不同。、管理部門不同。

59、合同專用章的管理部門一般合同專用章的管理部門一般為法律部門，為法律部門，公章的管理部門一般為公司公章的管理部門一般為公司的綜合管理部門的綜合管理部門合同專用章實現合同專項管理合同專用章實現合同專項管理私人印章能否代替簽字的問題私人印章能否代替簽字的問題目前合同的生效條款一般約定為目前合同的生效條款一般約定為“本合同自雙方簽字蓋章之本合同自雙方簽字蓋章之日起生效日起生效”。即合同的生效，既要求蓋章同時還要求合同主。即合同的生效，既要求蓋章同時還要求合同主體對應的法定代表人或授權代表人在合同上簽字。體對應的法定代表人或授權代表人在合同上簽字。由于私人名章一般沒有行政備案，發生爭議時難以確定其真由于

60、私人名章一般沒有行政備案，發生爭議時難以確定其真實性，建議對方代表人最好親筆簽字，盡量避免加蓋私人印實性，建議對方代表人最好親筆簽字，盡量避免加蓋私人印章。章。補充關于電子簽章的規定補充關于電子簽章的規定目目 錄錄 一、合同的概念及合同審查的定義一、合同的概念及合同審查的定義 二、二、 合同審查的分類合同審查的分類 三、合同審查的流程三、合同審查的流程 四、合同審查的方法及案例四、合同審查的方法及案例 1、形式審查、形式審查 2、實質審查、實質審查 五、合同審查中常見問題的分析和處理五、合同審查中常見問題的分析和處理 六、合同通用的示范條款六、合同通用的示范條款合同文本通用示范條款合同文本通用