1、主講嘉賓：丁樂文 女士 課程主題：勞動爭議實戰案例分析培訓地點：暨南大學管理學院 培訓時間：2010年11月24日 14：0017：30主講嘉賓：丁樂文顧問 國家人力資源和社會保障部中國勞動保障報報社法律事務中心華南區域辦公室首席顧問，具有較豐富的人力資源理論和實踐經驗。擔任中國移動廣州公司、民生銀行、英國吉百利廣州公司、太陽神集團、恒德利服裝、吉之島、喜威中國、明治廣州公司、阿科瑪、聯強國際等公司的勞資法律顧問，并主持處理過不同類型企業的員工關系問題與勞動爭議近千宗，為埃爾夫、中國移動、吉之島、阿科瑪、LG電子、富士膠片、廣發銀行、真功夫、蘇寧電器、匯豐廣東公司等企業提供員工關系咨詢近千起，

2、服務范圍涉及華南地區房地產行業、日用消費品行業、制造業、酒店服務行業等多領域的企業。一、 直接證據和間接證據：電子郵件是間接證據，必須和其它證據配合使用（法官會問平時工作是否使用電子郵件，如果勞動者否認平時溝通用電子郵件，則該證據為無效：1、 建議企業在員工辦理入職手續時即對其本人的電子郵箱地址進行簽名確認；2、 如果員工勞動合同簽名（如大部分勞動合同規定要用正楷填寫）與員工日常簽名不符（日常簽名有很多個性化的書寫），則要求員工對兩類簽名進行約定、比如以及簽字確認，如果兩類簽名的差異太大，司法鑒定是無法做出準確鑒定的；3、 如果員工同時使用中、英文簽名的，則要對中、英文簽名的樣式進行簽字確認；

3、二、 案例分析1：員工不辭而別，公司又未采取任何措施的，該注意什么：【案 情】A公司技術人員小李與公司簽有專項技術培訓協議，小李尚在約定的服務期內，在未履行任何離職手續的情形下自行離開A公司，A公司也未采取任何措施。三個月后，小李從B公司離職后提起仲裁，稱A公司是非法解除勞動合同，要求A公司繼續履行勞動合同。A公司辯稱：小李是曠工，不屬于非法解除。【法院裁決】A公司敗訴，繼續履行與小李的勞動合同。【冤在哪？】程序？證據？對于此類案件，法院要企業證明員工自動離職，如果企業能夠證明員工未正常出勤，員工自己必須得證明有按時出勤，等于就把舉證關系從企業轉移到了員工身上。建議：當企業發現員工未來公司上班

4、：1、第一時間要打電話（同時開啟錄音系統）通知該員工；如果該員工使用的是實名制手機，或者在填寫入職資料時有簽名確認該號碼是其本人的，該方式有效；2、如員工關機或不接電話，則要考慮書面送達：書面送達不建議寄掛號信，要寄特快專遞，可以將信件大意（如：請在何時回公司解釋為何曠工，說明情況，否則視為嚴重違紀，公司將處理）寫在快遞單上；同時要區別復印紙與復寫紙的概念：復寫紙（無碳）與原件具有同等法律效力，復印紙如無原件做對比，則無法律效力；選擇郵遞公司的時候要注意，中國郵政是中國唯一合法注冊的郵遞公司，其他郵遞公司只不過將快遞的資料像貨物一樣寄出），要其開具送達回執（其他的快遞公司開具的送達回執沒有法律

5、效力），拒收視為送達，如員工下落不明則要通過媒體公示，建議登報紙，在登出30日后該通知生效（僅代表該通知生效，即已送達，而不代表公司的處理決定生效）。3、員工曠工的處理：曠工一天可以扣三天獎金，但不可以扣三天工資，該扣一天就是一天，如果員工曠工一天，公司扣除其一年獎金都沒有關系，但多扣一天工資都不行。司法實踐中，勞動者將企業處理意見錄音，法院一般情況下都會受理。4、員工提出要求繼續履行勞動合同：員工提出要求繼續履行勞動合同的，至少企業還要比較幸運，因為雙方對解除勞動合同的時間段是可以認定的，在解除的程序方面可能存在問題，如果已發出解除勞動合同通知給到員工的，則要繼續履行，如果未發出通知給到員工

6、的，則合同要視為并未解除。5、員工提出要求恢復勞動合同的：對于勞動者提出要求恢復勞動合同的，廣州兩院一般不予支持，勞動者未提出經濟補賠償的，法院不予支持。但是如果勞動者提出：“如公司不恢復勞動合同則必須支付（相應）經濟補賠償金”，則企業就必須二選一。6、企業無法解除員工勞動合同的：如企業無法辭退員工（解除勞動合同），建議停職停薪，這種情形就變成了拖欠工資而不是解除勞動合同，員工一般都會選擇跟企業協商解除勞動合同，這時，企業則無須支付雙倍經濟賠償，只支付停職工資和25%的經濟賠償金即可。解除合同如經過司法途徑，如企業被判違法解除，則企業管理及程序有問題，如雙方調解，則不會出現“違法解除”字樣，對

7、管理者有利。申訴權跟抗辯話語權是不同的，那天的申訴期是很重要的，否則過了申訴期之后就只能對對方的意見提出抗辯而不能提出自己的申訴意見。嚴重違紀可以解除醫療期、三期員工（孕期、產期、哺乳期）員工甚至工會主席等，除此之外的情形則不可以對上述三類員工解除勞動合同，一定要到相應情形消失為止。關于確認醫療期的問題在珠三角地區是有差別的，廣州的醫療期是要經過鑒定的，而珠海、深圳無須鑒定，只要醫療期結束即可終止合同。三、 案例分析2：醫療期管理爭議、 如員工提供兩份原件醫療證明，如果兩份證據相悖，則要員工提供檢查報告；如果員工當前的情況僅需服藥的話，則不屬于停工治療的情形，可以不批病假，如員工要打吊針、理療

8、、化療等，則企業必須要批。、 廣州醫院有一本小冊子，從感冒到各類疾病都有批幾天的病休假建議，天內的病休假，企業只有認可權（只要員工提供資料是真實的），天內的病休假，企業就有批核權，如懷疑虛假報告可以到醫院調查，醫院不配合可以到醫保中心投訴，否則醫保中心將會取消該醫院醫保中心醫院資格。四、 案例分析3：拖欠工資元。合同約定工資總額元，實際發放元，另外元月，是浮動工資。如無該員工書面簽收，僅靠會議記錄和人證是無效的，年月日以前的勞動爭議只追溯天，年月日后，勞動爭議無追溯期。（年司法解釋，只可以追兩年）。丁老師個人建議不要采用廣州市的標準合同，如必須采用則要在雙方約定的其他事項中約定企業的權利，最好

9、可以約定雙方工資核對期（例：甲乙雙方在工資發放后3個工作日內未對工資數額提出異議的，視為認可該工數額），否則視為雙方同意（不可以只約定單方權利義務，如企業在合同約定的工資核算期逾期后再收回勞動者溢領工資，也是不行的）。五、 案例分析4：在合同中約定加班費。小王擔任采購工作，天小時，元月，實際天小時，元月，小王追討周六加班費，公司辯稱合同約定已包含加班費。“公司有權”等字樣,建議改成“乙方同意甲方安排”，因為乙方沒有同意授權給公司的話，那公司“有權”一說只是單方面的意愿，對乙方沒有約束力。在乙方未同意情形下，甲方單獨以“有權”是不合法的，因乙方并未授權，如甲方在調整過程中給乙方生活造成不便，則法

10、律是不允許的，可以按“出差”進行安排，如果不愿給“出差津貼”的，可以修改配套的“出差規定”，在規定中可以取消出差費用的金額，但要注意是否與企業文化相悖，這樣做的結果是否得不償失。“經營范圍內”僅限該公司業務內，如不屬同一家公司的子公司，則不在此范圍，員工跟總公司簽合同，調到子公司是可以的，反之則不行，除非簽訂三方借調協議，原勞動關系不變，可以到第三方幫忙也是可以的。勞動合同中寫了6天8小時，即可以視為總額中已包含加班費，如勞動合同中約定5天8小時，則視為總額中未包含加班費（約定固定工作時間，固定加班費，“雙包含”，經折算后，不低于當時最低工資標準，即視為合法）。法律環境對判案勝敗是起關鍵作用的

11、，08年以后支付加班費，都可以按“折算”概念，計件工資必須約定為“計件”工資，單價約定不明的也適用于折算工資的處理方式。計件勞動定額，如果70%員工在8小時內可以完成的，視為是適當的標準，則剩下30%員工以超時工作完成勞動定額是不算加班的，否則均視為加班。政府有錢了，政策就偏向勞動者，反之則偏向用人單位，企業要注意內部管理的時候：制度頒布打死不簽名，打死不蓋章。勞動法律顧問在處理問題的時候沒有立場，只有方法，企業生存階段可以用這些底限方法，到發展階段就得考慮別的，比如企業文化、企業的實力和企業的聲譽等等。“約定”，體現了三種權利：知情權、選擇權和決定權。下了工傷認定書，企業未去處理，60天內未

12、經過行政復議，則（未行使自己的權利）認定書生效，（在復議期間是不需要支付工傷賠償及費用的）。工資條中未列明加班費的，則視為未支付加班工資。平時要看法律規定，不要看內部（法院）通知，后者是解決歷史遺留問題。不勝任（有能力不工作，還有就是有能力不愿意工作，這是違紀），是沒有能力工作，要做到： 明工作標準； 列明考核方式，（解決勞動爭議采用粗線條管理，約定以主管打分為準）。電子郵件取證全部以郵件的正文為準，附件是不予公證的。對員工的培訓，如果是以會議為主，則會議記錄必須改成培訓記錄，培訓與會議在本質上是不同的。降薪是不可以超過30%的，否則視為“挾私報復”，必須體現出“周工作需要”，調整工作崗位跨度，工作性質不宜過大。不服從上級工作安排不是不勝任，而是工作態度問題，且只能以依公司手冊（制度）處理，如“警告”等，當第二次“警告”仍無效，可以列明視為嚴重違紀，而解除勞動合同。制度制定